Les recommandations pratiques et rapports de la CNIL

Discute-se na doutrina se a valoração do comportamento positivo do agente subsequente ao delito releva ao nível da ilicitude e da culpa ou se, pelo contrário, releva antes ao nível da prevenção, particularmente a especial234.

Jorge de Figueiredo Dias235 entende que não diz respeito à culpa. Referindo-se concretamente à reparação do dano a propósito da dispensa da pena, diz que nada tem a ver com a culpa, que tem de ser definida por referência ao momento da prática do facto e sobre o seu “se” não devem circunstâncias posteriores exercer qualquer influência.

231 _{Embora fora do âmbito do direito penal, podemos apontar como exemplo paradigmático de diferente valoração da colaboração}

do agente em função da respetiva utilidade os art.ºs 77.º (Dispensa da coima) e 78.º (Redução da coima), da Lei n.º 19/2012, de 8 de maio (novo regime jurídico da concorrência). O primeiro “premeia” a empresa que revele a sua participação num alegado acordo ou prática concertada, desde que seja a primeira a fornecer informações e elementos de prova que, no entender da Autoridade da Concorrência, lhe permitam alcançar os resultados referidos nas suas als. a) e b). O segundo “premeia” com a redução da coima as empresas que, não reunindo as condições estabelecidas no n.º 1 do artigo anterior, forneçam informações e provas sobre uma infração referida no artigo 75.º, que apresentem valor adicional significativo por referência às informações e provas já na posse da Autoridade da Concorrência. O nível da redução mostra-se previsto no n.º 2, beneficiando com uma redução de 30 % a 50 % a empresa que primeiro forneça as informações e provas, com uma redução de 20 % a 30 % a segunda empresa e com uma redução até 20 % as empresas seguintes.

232 _{Loc. cit., p. 69.} 233 _{Loc. cit., p. 74.}

234 _{Sobre esta questão, RODRIGUES, Anabela Miranda, A determinação da pena privativa de liberdade, p. 614, nota (13), recorda}

que ponto especialmente discutido é o de saber se a valoração do comportamento posterior ao facto apenas é possível sob pontos de vista preventivos, designadamente de prevenção especial, como é, por exemplo, a posição de ROXIN («Prevención y determinación», p. 115 s.) - de acordo, de resto, com STRATENWERTH (Tatschuld, p. 5 s) e HORN (SK, § 46, nm. 75) - quando diz que é muito duvidoso que daquele comportamento possam extrair-se conclusões sobre a culpa no momento do cometimento do facto e acrescenta que formas de comportamento deste tipo, tais como a confissão ou a reparação voluntária do dano, são relevantes para a efetivação de um juízo preventivo especial que – contra a opinião de Horn (op. cit., loc. cit.) – pode tomar-se em conta para a determinação da medida da pena.

46 Por sua vez, Anabela Miranda Rodrigues, considera tratar-se de uma circunstância alheia ao facto, isto é, estranha ao ilícito típico e à culpa e/ou tipo-de- culpa, sustenta ser difícil dizer que um comportamento posterior ao facto cometido pode fazer aparecer este como mais ou menos grave do ponto de vista da culpa236.

No mesmo sentido Paulo Pinto de Albuquerque237, para quem a conduta do agente anterior e posterior ao facto releva apenas ao nível da prevenção, tratando-se de circunstância estranha à culpa contemporânea do momento da prática do facto reveladora das necessidades de socialização ou, em casos extremos, da inocuização do agente.

Diferente é o entendimento de Manuel Cavaleiro de Ferreira238, que, pronunciando-se sobre a conduta anterior e posterior ao facto, especialmente quando este seja destinado a reparar as consequências do crime, prevista na al. e) do n.º 2 do art.º 71.º do Código Penal, diz tratar-se de uma circunstância relativa à culpa, que pode revelar a adequação da personalidade ao facto. Essa é, igualmente, a posição de Germano Marques da Silva239.

Concordamos com a posição de que o comportamento pós-delitivo não permite que se retirem conclusões sobre a ilicitude do facto e a culpa do agente no momento da prática do crime, desde logo porque tanto uma como outra se fixam definitivamente com a consumação. Por essa razão, sustenta Javier de Vicente Remesal que não pode ser enquadrado na estrutura tripartida do crime, fundamentando-se antes em atenção a considerações preventivas alheias àquelas categorias240. Concretizando a ideia, e referindo-se concretamente ao comportamento positivo posterior ao delito no momento

236 _{A determinação da pena privativa de liberdade, pp. 670 e 672. Efetivamente, diz a autora (loc. cit., p. 613) que nem todos os}

factores que relevam para a medida da pena se podem reconduzir ao ilícito e à culpa do facto cometido. Tal é o caso, por exemplo, do comportamento anterior e posterior ao facto que, também, segundo a alínea e), do art.º 71.º, n.º 2, do nosso Código Penal, são fatores da medida da pena.

237 _{Comentário do Código Penal, anotação ao art.º 71º, p. 362.} 238 _{Lições de Direito Penal, II, p. 127.}

239

Direito Penal Português, p. 141. No mesmo sentido, também, CORDEIRO, Adelino Robalo, Escolha e medida da pena, p. 273, visto considerar ser elemento da culpa o comportamento do arguido posterior ao crime (v.g. o arrependimento, a confissão relevante e, particularmente, a reparação do dano ou o propósito de o reparar).

240 _{El comportamiento postdelictivo, pp. 191, 213 e 237. A doutrina espanhola é maioritária no sentido de que o comportamento}

positivo do agente posterior ao delito não afeta nem a ilicitude nem a culpa. Referindo-se concretamente ao arrependimento espontâneo da circunstância 9ª do art.º 9. do CP espanhol de 1973, dizem MUÑOZ CONDE, Francisco, e GARCIA ARAN, Mercedez, Derecho Penal. Parte General, p. 420, que não é passível de modificar nem a ilicitude nem a culpa, por surgir posteriormente ao facto. Referindo-se, também, ao arrependimento espontâneo diz RODRIGUEZ DEVESA, José Maria, Derecho Penal. Parte General, p. 683, que o que é valorado como atenuante é uma circunstância posterior à consumação do delito, não constituindo nem podendo constituir, portanto, em boa técnica seu elemento, nem essencial, nem acidental. O mesmo faz MIR PUIG, Santiago, Lecciones, p. 351, referindo que nada tem a ver nem com a ilicitude do facto nem com a culpa do agente, dado que se trata de circunstâncias posteriores ao cometimento do facto. Daí que essa atenuante não possa diminuir nem a ilicitude nem a culpa, mas apenas a punibilidade do facto – categoria dogmática esta que se refere àqueles fatores político-criminais da pena que não afetam nem a ilicitude nem a culpa. Posição idêntica é a de LUZON PEÑA, Diego Manuel, Medición de la pena, p. 83, para quem a atenuante do arrependimento não diminui nem a ilicitude nem a culpa existentes no momento da prática do crime, limitando-se a indicar uma menor necessidade de prevenção especial quanto ao autor, sendo, se não exclusivamente, pelo menos primordialmente, esse o seu fundamento. Em sentido divergente ANTON ONECA, José, Derecho Penal, p. 379, que considera o arrependimento uma circunstância de onde se extrai menor culpa do agente, por dele resultar uma vontade criminosa menos intensa.

47 determinação concreta da pena, designadamente a confissão e a reparação voluntária do dano, considera que o único argumento que permite defender a sua valoração é concluir- se que, desde o ponto de vista das exigências da prevenção geral e especial alheias ao tipo, não faz sentido impor «tanta» pena, isto é, pena tão elevada.

3.3. O relevo jurídico do comportamento pós-delito positivo