Les dérogations à l’attribution du risque de la preuve en droit du travail

A concessão de vantagens e benefícios aos delinquentes, arrependidos ou não, que colaborem com a justiça não é, nem nunca foi, aliás, pacífica.

São muitos os autores que na doutrina a defendem com apaixonada convicção. Porém, são, igualmente, muitos os que, da mesma forma, a repudiam.

Referindo-se à promessa de impunidade feita por alguns tribunais ao cúmplice do delito grave que denuncie os seus companheiros, já Cesare Beccaria lhe apontava, a par de importantes vantagens, sérios inconvenientes403. Quanto a estes, assinalava a autorização da traição pela nação, segundo ele detestável, a incerteza mostrada pelo tribunal e a fraqueza da lei, que implora ajuda de quem a ofende. Quanto às vantagens, indicava a prevenção de delitos importantes, que pelos seus efeitos e por serem ocultos os seus autores, atemorizam o povo.

Em Espanha, há já quase duzentos anos, Alvarez Vizmanos404 mostrava-se particularmente contundente, escrevendo que o prémio em troca da delação tem sempre muito de repugnante e imoral. O culpado que para salvar a sua responsabilidade vende os seus companheiros de crime, comete, pelo menos, uma infâmia.

Também Joaquín Francisco Pacheco405 criticava violentamente as vantagens concedidas no Código Penal Espanhol de 1848 aos arrependidos dos crimes de falsificação.

As críticas ao prémio em troca da colaboração, sobretudo quando implica outros agentes, continuam na atualidade406.

401 _{Resolução de 20 de dezembro de 1996, relativa às pessoas que colaboram com a justiça na luta contra a criminalidade}

organizada internacional (Jornal Oficial nº C 010 de 11/01/1997 p. 0001 – 0002), tudo com base na ideia de que mais vale recompensar do que punir, a apologia das medidas que incentivem a colaboração dos particulares com a justiça penal, excluindo em certos casos a punição ou diminuinda-a noutros, em troca de um conduta socialmente útil do delinquente. Cfr. PISANI, Mario, loc. cit., p. 259. Cfr., também, GARCIA DE PAZ, Isabel Sánchez, El coimputado que colabora con la justicia penal, p. 7.

402 _{A Convenção ONU contra a criminalidade organizado transnacional de 15 de novembro de 2000 e Convenção ONU contra a}

corrupção de 2003, que prevêm a redução da pena e mesmo a imunidade judicial em casos de colaboração substancial na investigação ou no julgamento dos autores de infrações ali previstas, respetivamente nos art.ºs 26. 2 e 3 e 37. 2 e 3.

403_{Dos delitos e das penas, XXXVII, p. 147,}

404 _{Citado por VICENTE REMESAL, Javier de, loc. cit., p. 77.}

405 _{El Código penal concordado y comentado, p. 235, em comentário ao art. 239. do CP Espanhol de 1848. Escrevia o referido autor:}

permita-se-nos desaprovar completamente um artigo que, na extensão que se extrai das suas palavras, não cremos que tenha precedentes que o autorizem, nem justiça e conveniência que o tornem necessário (…). Desde o artigo 213 ao 238, a todos é aplicável este poder (...), que faz esquecer a responsabilidade e extinguir magicamente a pena (…). O que dispõe o Código espanhol é inconcebível em nossa opinião. (…) por mais latitude e mais importância que se lhe dê, o arrependimento não pode desculpar a pena, quando já se cometaram delitos verdadeiros, estimados como tal pela consciência humana e declarados como tal pelas leis.

406

No país vizinho, Manuel Cobo del Rosal, na edição de 30 de Setembro de 1993 do Jornal ABC, pronunciando-se relativamente a um processo concreto e na qualidade de advogado de um co-arguido, refere que a figura do arrependido é um perigo para a cidadania honrada, podendo converter-se num cancro para a justiça, e que na sua relação com o poder judicial é incompatível com

82 Não se questionando que a concessão de vantagens ao delinquente em troca da sua colaboração com a justiça poderia, à primeira vista, suscitar algumas reservas face aos princípios estruturais do direito penal e do direito processual penal clássicos407, não pode, todavia, olvidar-se que, à semelhança do sucede com todos os ramos do direito, também eles devem acompanhar as transformações sociais e adaptar-se às novas exigências das sociedades modernas, de que se não podem alhear. Tem sido assim ao longo da história. Assim continuará a ser seguramente no futuro.

Foram precisamente essas exigências que levaram ao surgimento do direito premial e o legitimam hoje como importante, eficaz e pragmático instrumento de política criminal, primeiro na prevenção de determinado tipo de criminalidade e depois, gradualmente, na prevenção da criminalidade em geral408.

De todo o modo, a atribuição de um tratamento mais favorável aos arguidos que decidem colaborar com a justiça em detrimento daqueles que não o fazem não afronta minimamente nem os fins das penas nem os princípios estruturantes a que deve obedecer a sua determinação.

Destaca-se o princípio da igualdade, que veda não apenas qualquer tratamento diferenciado sem justificação razoável mas, também, a identidade de tratamento para situações manifestamente desiguais, sendo, pois, a obrigação de diferenciação uma forma de o salvaguardar409.

Em suma, porque diferentes comportamentos reclamam diferente tratamento penal, não se encontrando um arguido que voluntariamente colabora com a justiça na mesma situação de outro que opta por não o fazer, deverão, obviamente, ser tratados de forma distinta porque distinta é, precisamente, e por opção própria, a sua situação em termos processuais410.

o Estado de Direito e com o princípio da certeza jurídica. Mais acrescenta que em virtude da estranha e singular relação de dependência que se cria entre o arrependido e o juiz, põe-se em causa o necessário distanciamento que este deve manter (in http://hemeroteca.sevilla.abc.es...).

407 _{Designadamente pelos problemas que pode colocar. Por exemplo, BENITEZ ORTUZAR, Ignacio Francisco, El «colaborador}

com la justicia»: aspectos substantivos, procesales y penitenciários derivados de la conducta del «arrepentido», p. 43, aponta três, que, segundo ele, o legislador deverá sempre ter em conta quando adote alguma medida premial. O primeiro diz respeito à sua legitimidade, isto é, à legitimidade do prémio como instrumento de política criminal e à sua compatibilidade com o fim das penas, que pode, diz esse autor, inclusivamente neutralizar. O segundo diz respeito à sua necessidade, havendo outros mecanismos no sistema penal tradicional que conduzam aos mesmos resultados, eventualmente com menores repercussões negativas. O terceiro diz respeito à conveniência da sua utilização atendendo à prática jurisprudencial.

408 _{O recurso a medidas premiais nos crimes de menor gravidade e a sua consequente banalização tem sido alvo de críticas no Brasil,}

por eventual violação do princípio da proporcionalidade, como refere MEDINA, Mauricio de Oliveira, El coimputado en el combate al crimen organizado en Brasil, in http://buengobierno.usal.es/revista/docs/63_2014...

409 _{CANOTILHO, José Joaquim Gomes, MOREIRA, Vital Martins, Constituição da República Portuguesa Anotada I, p. 339.} 410

A diferença de tratamento verifica-se, desde logo, ao nível da redução da taxa de justiça, que ninguém questiona. Com efeito, apenas o arguido que confessa integralmente e sem reservas beneficiar da redução da taxa de justiça prevista no art.º 344.º, n.º 2, al. c), do CPP..

83 Por exemplo, encontrando-se vários arguidos a ser julgados em simultâneo pela prática em co-autoria de determinado crime, afrontará sim o princípio da igualdade qualquer decisão que dê o mesmo tratamento em termos de pena ao arguido que colabora, confessando os factos, e àquele ou àqueles que, pelo contrário, decide ou decidem não colaborar, remetendo-se ao silêncio ou apresentando uma versão dos acontecimentos sem correspondência com a verdade, dificultando a atividade do tribunal.

O único problema que efetivamente pode surgir, e que, aliás, tem dado origem a alguma polémica em termos doutrinários e jurisprudenciais, diz respeito à valoração das declarações do co-arguido que colabora incriminando outros.

A questão mostra-se, porém, ultrapassada por se encontrar hoje expressamente regulada no art.º 345.º, n.º 4, do Código de Processo Penal (que garante o cumprimento do princípio do contraditório)411 e por a declaração de coarguido não constituir meio proibido de prova, atento o disposto no art.º 126.º daquele mesmo diploma412. Nestes termos, as declarações do coarguido podem ser suficientes para incriminar outro arguido, desde que sejam credíveis413.