La fonction ad probationem de l’écrit électronique

96.-La loi du 13 mars 2000 a pour objectif premier de mettre en place « un cadre

juridique clair et sûr, propre à créer la confiance dans les transactions électroniques »251. Elle est motivée par l'idée selon laquelle « les dispositions du Code civil sur la preuve, qui ont été rédigées à une époque où le papier était le seul support utilisé pour constater

245 L. n° 2004-575 du 21 juin 2004 pour la confiance dans l’économie numérique, JO n° 0143, 22 juin 2004, p. 11168, texte n° 2.

246 Sur l’étude du régime québécois de la preuve électronique Cf. infra n° 282.

247 C. civ. art. 1317 et 1316-4.

248 PENNEAU (A.), « La certification des produits et systèmes permettant la réalisation des actes et signatures électroniques (à propos du décret n°2002-535 du 18 avril 2002) »,D. 2002, n°26, p. 2065-2068.

249 PENNEAU (A.), Ibid.

250 HUET (J.), « Le point sur la preuve par documents informatiques ou échanges électroniques », RLDI, n° 72, 2011.

251 Exposé des motifs du projet de loi, Doc. Sénat n° 488 enregistré au bureau du Sénat le 1er septembre 1999, « Introduction » de la Loi n° 2000-230 du 13 mars 2000, JO n° 62, 14 mars 2000, p. 3968, texte n° 1.

l'existence et le contenu des contrats et en faire la preuve, sont mal adaptées à la société de l'information »252.

97.-Sous l’impulsion du Conseil National du Crédit souhaitant la reconnaissance de la

signature électronique, et du Conseil d’Etat, un groupe universitaire a été chargé de faire des propositions de refonte du Code civil. Le projet, modifié par le Conseil d’Etat, a ensuite fait l’objet de débats parlementaires en février 2000 puis abouti à l’adoption de la loi du 13 mars 2000 « portant adaptation du droit de la preuve aux technologies de l’information et relative à la signature électronique »253.

1. Les mesures législatives générales

98.-La loi du 13 mars 2000 transforme le droit civil français car elle assure l’entrée

dans le code civil du contrat électronique par la porte de la preuve²⁵⁴. Elle introduit un nouveau paragraphe premier intitulé « Dispositions générales » à la section du Code civil portant sur « la preuve littérale »255.

99.-Ce paragraphe comporte désormais cinq nouveaux articles (1316²⁵⁶ à 1316-4 du

Code civil) relatifs aux écrits et signatures électroniques. Le législateur y définit la preuve littérale à l’article 1316 du Code civil afin d’intégrer dans le système probatoire français les écrits sous forme électronique. Puis, il expose, aux articles 1316-1²⁵⁷ et 1316-3 du Code civil, les conditions de validité d’un écrit électronique à titre de preuve et lui confère force

252Ibid.

253 L. n° 2000-230 du 13 mars 2000 portant adaptation du droit de la preuve aux technologies de l’information et relative à la signature électronique, JO n° 62, 14 mars 2000, p. 3968, texte n° 1. Sur ce thème voir les articles des auteurs de l’avant-projet : CATALA (P.), « Le formalisme et les nouvelles technologies », Defrénois., 2000, p. 897 ; GAUTIER (P.-Y.), « Le bouleversement du droit de la preuve : vers un mode alternatif de conclusion des conventions », LPA, 5 mai 2000, n° 90 ; HUET (J.), « Vers une consécration de la preuve et de la signature électronique », D. 2000, chron. p. 6 ; HUET (J.), « Le point sur la preuve par documents informatiques ou échanges électroniques », RLDI, n° 72, 2011, p. 30-31 ; HUET (J.), « La preuve électronique », RLDA, n°61, 2011, p. 60-61.

254 GAUTIER (P.-Y.) et LINANT (X.), « De l’écrit électronique et des signatures qui s’y attachent », JCP E, 2000, p. 1273-1280.

255Cf. C. civ. Chap. VI, T. III, L. III.

256 L’ancien article 1316 devient l’article 1315-1 du Code civil.

257 C. civ. art. 1316-1 : « L’écrit sous forme électronique est admis en preuve au même titre que l’écrit sur support papier, sous réserve que puisse être dûment identifiée la personne dont il émane et qu’il soit établi et conservé dans des conditions de nature à en garantir l’intégrité ».

probante²⁵⁸, offre au juge la prérogative de résoudre les conflits de preuves littérales²⁵⁹ et consacre la signature électronique comme moyen de parfaire un acte juridique²⁶⁰ .

D’aucuns évoquent une « révolution » et interprètent la conséquence de cette

loi comme un bouleversement du droit de la preuve des actes juridiques²⁶¹. A tout le moins pourrons-nous concéder aux auteurs, une réforme silencieuse et transitoire du droit probatoire. Les nouveaux procédés de preuve ne font en effet, que s’incorporer dans un système légal déjà existant. De surcroît, cette réforme s’avère lacunaire à plusieurs égards : les questions de la validité même de l’écrit électronique et de la preuve électronique des faits ont été a priori évincées.

100.-La nouvelle définition de la preuve littérale. Pour la première fois, le législateur

donne une définition de la preuve littérale et par ricochet de l’écrit. Il ne fait en réalité que poursuivre la tendance jurisprudentielle qui se désolait de ne voir, dans la représentation juridique de la preuve littérale préconstituée, « qu’un morceau de papier signé de la main des cocontractants »262.

L’écrit peut enfin être dématérialisé, ce qui suppose que la définition de la preuve littérale a atteint un véritable degré de généralité et d’abstraction263. On parle de « support » et non plus de papier, de « signe » et non plus d’écriture. Le support de l’information et les modalités de son transfert n’ont aucune influence sur sa reconnaissance juridique en qualité d’élément probatoire. Les auteurs affirment de concert que la loi française constate et entérine une « dématérialisation du réel»264.

101.-La plupart des documents écrits, issus du Web 2.0, comme les impressions des

pages « Facebook » ou « Twitter », les courriels et SMS se voient attribuer la qualité d’écrit, puisque ce dernier est désormais largement défini par l’article 1316 du Code civil comme « une suite de lettres, de caractères, de chiffres ou de tous autres signes ou symboles dotés d'une signification intelligible, quels que soient leur support et leurs

258 CAPRIOLI (E.A.), « Introduction au droit de la sécurité des systèmes d’information (SSI) », in Droit et technique, Litec, Paris, 2006, p. 84-87.

259 C. civ. art. 1316-2.

260 C. civ. art. 1316-4.

261 CROZE (H.), « Adaptation des règles de preuve aux technologies de l’information », Procédures, avr. 2000, n° 4, p. 10.

262 CATALA (P.), GAUTIER (P.-Y.), « L’audace technologique de la Cour de cassation, vers la libération de la preuve contractuelle », JCP E, 1998, p. 884-885.

263 FRISON-ROCHE (M.-A.), « Chronique de droit économique », journal Le Monde, 23 mai 2000.

264 TERRE (F.), Le droit et l’immatériel, APD, T. 43, Sirey, Paris, 1999; FERRAND (F.), « Preuve », Rép. proc. civ. janv. 2006, Dalloz, Paris.

modalités de transmission »265. Afin de qualifier un document écrit de preuve littérale, le juge doit alors vérifier la présence de deux éléments cumulatifs : un élément matériel, le support, et un élément intellectuel, l’information contenue sur ce support.

102.-D’aucuns regrettent d’une part, la portée générale des termes employés et leur

vocation à s’étendre à tous types de signes²⁶⁶ ; d’autre part, l’ambiguïté que fait naître le vocable « signification intelligible », car il n’est pas précisé à qui cette intelligibilité s’applique et quelle doit être son étendue. Ainsi, il est légitime de se demander si cet objectif d’intelligibilité vise uniquement le juge, la communauté des juristes ou l’ensemble des citoyens.

Au reste, la définition de la preuve électronique, rédigée avec l’appui de spécialistes des sciences technologiques, est excessivement technique et loin d’exaucer les souhaits des auteurs processuels d’une définition générale de la preuve touchant aux principes fondamentaux du procès.

103.-L’équivalence juridique et la force probante du document électronique.

L’article 1316-3 du Code civil, introduit par la loi du 13 mars 2000, confère à l’écrit sur support électronique la même force probante que l’écrit sur support papier267. L’écrit électronique prend la forme d’un écrit ad probationem, ce qui met fin à la tradition juridique de ne lui donner qu’une valeur de commencement de preuve nécessitant d’être corroboré.

L’article 1316-1 du même code, admet l’écrit électronique en tant que preuve au même titre que l’écrit sur support papier, sous réserve qu’il remplisse la double condition prévue par cet article268. Par principe, le qualificatif de preuve littérale est donc indépendant de son support et toutes les preuves écrites doivent être mises sur un pied d’égalité au procès. L’effort du législateur à ne point hiérarchiser est fortement perceptible. Quelle que soit la nature de leur support, les différents moyens de prouver un acte juridique seraient interchangeables.

265 C. civ. art. 1316.

266 RAYNOUARD (A.) évoque la possibilité d’intégrer dans cette définition les écrits gravés sur un tronc d’arbre, tracés sur le sable ou mêmes les signaux de fumée, etc., loc. cit.

267 C. civ. art. 1316-3 : « L'écrit sur support électronique a la même force probante que l'écrit sur support papier ».

104.-La preuve sur support électronique doit remplir deux conditions cumulatives pour être assimilée à la preuve littérale et ainsi se voir conférer la qualité de preuve pleine et entière : celle de l’identification de l’émetteur et celle de l’intégrité de l’acte²⁶⁹. La première exigence serait assurée par la signature électronique sécurisée de l’acte juridique électronique. Cette étape revêt une importance fondamentale car les écrits qui n’ont pas la forme d’un acte authentique ou d’un acte sous seing privé, qu’ils soient électroniques ou sur support papier, sont soumis à la libre appréciation du juge et n’ont valeur que d’indices lorsqu’ils ne remplissent pas les conditions requises par la loi.

105.-L’équivalence consacrée apparaît relative car elle n’impose pas les mêmes

exigences aux deux types de preuve. La doctrine soulève justement la sévérité du législateur eu égard aux conditions strictes qu’il édicte270 et par incidence, au cadre étroit dans lequel il cantonne le contrôle du juge en matière d’écrit électronique.

De même cette équivalence n’a qu’un caractère juridique et non pratique. La signature d’acte juridique électronique, hormis en droit commercial, n’a pas trouvé de résonance pratique. Elle n’est quasiment pas utilisée en droit privé et il incombe encore aujourd’hui au législateur, la lourde tâche de garantir l’effectivité de cette équivalence pratique271.

106.-Le rôle du juge en cas de conflit de preuves. Face à un conflit de preuves

opposant la preuve électronique à la preuve écrite papier, il appartient au juge de déterminer par tous moyens, le support et le titre les plus vraisemblables. L’article 1316-2272 du Code civil inséré par la loi du 13 mars 2000 donne un pouvoir de décision non négligeable au juge mais y appose deux réserves. La première a trait aux précisions ou transformations que pourra amener le législateur en matière de preuve. La seconde évoque

268 C. civ. art. 1316-1 : « L'écrit sous forme électronique est admis en preuve au même titre que l'écrit sur support papier, sous réserve que puisse être dûment identifiée la personne dont il émane et qu'il soit établi et conservé dans des conditions de nature à en garantir l'intégrité ».

269Ibid.

270 HUET (J.), « Le point sur la preuve par documents informatiques ou échanges électroniques », RLDI, n° 72, 2011, p. 30-31 op. cit.

271 PENNEAU (A.), La certification des produits et systèmes permettant la réalisation des actes et signatures électroniques (à propos du décret n°2002-535 du 18 avril 2002), D. 2002, n°26, p. 2065-2068.

272 C. civ. art. 1316-2 : « Lorsque la loi n'a pas fixé d'autres principes, et à défaut de convention valable entre les parties, le juge règle les conflits de preuve littérale en déterminant par tous moyens le titre le plus vraisemblable, quel qu'en soit le support. »

la possibilité pour les parties de définir, de manière conventionnelle, quel type de preuve par écrit primera sur l’autre²⁷³.

Le très prudent législateur, rappelle ainsi la validité des conventions de preuve lorsque le régime de la preuve est libre et s’en remet aux parties pour instaurer une hiérarchie entre les preuves. En pratique, il s’agirait de prévoir par contrat la confrontation de deux preuves recevables et de même nature qui maintiennent une thèse contraire et dont le support serait différent.

Deux constatations émanent de l’insertion de ces dispositions dans le régime probatoire commun. D’une part, le juge se voit attribuer un très large pouvoir d’interprétation ; d’autre part, le législateur l’astreint à prendre en compte la preuve électronique lors de l’élaboration de son jugement et à ne pas l’écarter automatiquement face à une preuve sur support papier.

L’intérêt de cet article est en réalité mineur puisqu’il réitère le caractère supplétif des règles de preuve du Code civil et qu’il se cantonne à la preuve des actes juridiques274. Au reste, il ne peut qu’être soulevé l’incohérence de la présence d’une règle d’interprétation dans une loi portant sur la définition technique de la preuve électronique275.

107.-La signature électronique. Enfin, le législateur consacre la reconnaissance

juridique de la signature électronique par le biais de son assimilation à la signature manuscrite sous réserve qu’elle « consiste en l’usage d’un procédé fiable d’identification, garantissant son lien avec l’acte auquel elle s’attache »276. Par cette insertion, il grave dans le Code civil une définition fonctionnelle de la signature puisqu’elle sert uniquement à identifier celui qui l’appose. Ainsi la signature représente-t-elle l’outil juridique ad hoc, permettant l’identification de son émetteur. Cette disposition constitue l’extension légale à l’ensemble des actes juridiques électroniques du mécanisme couramment utilisé en droit bancaire pour les autorisations de paiement ou de retrait. Certains auteurs notent que

273 Sur l’aménagement conventionnel des moyens de preuve : Cass. civ. 1ère, 8 nov. 1989, n° 86-16197.

274 CAÏDI (S.), La preuve et la consécration de l’écrit dans la société de l’information, thèse de doctorat soutenue à l’Université de Montréal, 2002.

275 RAYNOUARD (A.), loc. cit.

276 C. civ. art. 1316-4 ; DAURIAC (I.), La signature, thèse de doctorat soutenue à l’Université de Paris II (Panthéon-Assas), 1997.

l’absence de définition formelle de la signature en droit civil marque la difficulté du législateur à identifier ce qu’elle est réellement²⁷⁷.

108.-Le législateur confère à ce procédé une validité pour l’ensemble des actes

juridiques²⁷⁸. Lorsque les trois conditions requises existent, à savoir : la signature électronique est sécurisée, cette sécurité est assurée par un dispositif sécurisé de signature électronique, la vérification de cette signature est remplie par l’utilisation d’un certificat électronique qualifié²⁷⁹, la signature est présumée fiable. Cette présomption de fiabilité entraîne une inversion de la charge de la preuve. Dans une démarche simple et pédagogique, on pourrait décrire le processus de signature électronique sécurisée par une métaphore : elle consisterait en un message contenu dans une boîte fermée par un cadenas dont l’auteur détiendrait le code.

Cependant, ces exigences techniques ne sont pas immuables, elles revêtent au contraire un caractère évolutif et imprévisible. Le législateur se garde bien de spéculer sur les évolutions techniques, il s’en remet aux juges pour apprécier la fiabilité du procédé et confie au pouvoir réglementaire, la délicate tâche de fournir des solutions juridiques aux problèmes techniques rencontrés.

2. Les mesures réglementaires

109.-Le pouvoir exécutif se voit offrir, en matière probatoire, un pouvoir non

négligeable d’éclaircissement et de précision. Par l’édiction des décrets d’application, le pouvoir réglementaire fait montre de pragmatisme et tente d’offrir aux juges un guide technique d’appréciation de la signature électronique. En réalité, ces textes ne font que répondre aux attentes jurisprudentielles ; ils visent à combler les manquements soulevés par la cour d’appel de Besançon le 20 octobre 2000 qui déplorait qu’« aucun texte, à la date du 1er avril 1999 [date de la signature litigieuse] ne reconnaissait la validité du recours à la signature électronique dans les actes juridiques »280. Résulte de l’intervention

277 L'article 2827 du Code civil Québécois énonce que : « la signature consiste dans l'apposition qu'une personne fait sur un acte de son nom ou d'une marque qui lui est personnelle et qu'elle utilise de façon courante pour manifester son consentement » : RLRQ c C-1991.

278 C. civ. art. 1316-4 al.2. « La fiabilité de ce procédé est présumée, jusqu’à preuve du contraire, lorsque la signature est créée, l’identité du signataire assurée et l’intégrité de l’acte garantie, dans les conditions prévues par décret en Conseil d’Etat».

279 ALTERMAN (H.), « La preuve de la preuve », RJC juil. 2007, n°4, p. 257-270.

de l’exécutif, une multitude de dispositions réglementaires complexes et ultra techniques édictées pour encadrer la preuve électronique.

110.-Les dispositifs de création et de vérification de la signature électronique. Le

texte du décret du 30 mars 2001, pris pour application de l’article 1316-4 du Code civil et relatif à la signature électronique²⁸¹, offre de plus amples informations sur les exigences qu’une signature électronique doit remplir pour valider un acte juridique. Il entérine la nature bicéphale de la signature électronique, évoquée par les articles 2 et 5 de la directive européenne du 13 décembre 1999 fixant un cadre communautaire pour les signatures électroniques282. L’instauration d’« un double niveau de reconnaissance » permet de distinguer la signature ordinaire de la signature avancée dont le niveau de sécurité est supérieur.

L’apport majeur de ce texte réside donc dans la mise en place de deux dispositifs au service du droit probatoire : d’une part le dispositif sécurisé de création de signature électronique ; d’autre part, le dispositif de vérification de la signature électronique283. Plus concrètement, le décret apporte deux types d’indications. Il décrit précisément les deux phases à suivre pour sécuriser une signature électronique puis définit strictement les procédés techniques à utiliser, à charge pour le juge de les qualifier.

Aux termes de l’article 1 du décret, la signature électronique sécurisée doit revêtir trois exigences techniques strictes : « être propre au signataire ; être créée par des moyens que le signataire puisse garder sous son contrôle exclusif ; garantir avec l’acte auquel elle s’attache un lien tel que toute modification ultérieure de l’acte soit détectable ». Les critères d’imputabilité, de contrôle et d’immuabilité conditionnent la présomption de fiabilité du procédé de signature électronique.

A cette fin, l’article 3 du décret détermine les exigences techniques à remplir par le dispositif de création de signature électronique pour être sécurisé, à savoir l’assurance de la confidentialité des données de création de la signature, la protection de la

281 D. n° 2001-272 du 30 mars 2001 pris pour l’application de l’article 1316-4 du code civil et relatif à la signature électronique, JORF n° 0077, 31 mars 2001, p. 5070, texte n° 19 ; D.2001, p.1221.

282 Dir. n° 1999/93/CE, 13 déc. 1999, JOCE, L13, 19 janv. 2000, p. 12 s.

signature contre la falsification, l’intégrité et l’immuabilité du contenu de l’acte signé²⁸⁴.

La seconde phase dite de vérification de la signature électronique met en œuvre « un matériel ou un logiciel destiné à mettre en application les données de vérification de signature électronique ». L’outil scientifique permettant cette vérification est le certificat électronique, « un document sous forme électronique attestant du lien entre les données de vérification de signature électronique et un signataire285 ». Ce faire-valoir est qualifié par les composants qu’il doit comporter²⁸⁶ ainsi que par les exigences que doivent remplir le prestataire de services de certification électronique287.

Entre alors en jeu l’entité responsable de cette vérification, le prestataire de services de certification électronique. L’octroi de cette qualité est réservé à « toute personne qui délivre des certificats électroniques ou fournit d’autres services en matière de signature électronique ».

Ces formalités techniques effectuées, la signature est présumée fiable, l’intégrité de l’acte garantie et l’ensemble des données légalement conservées.

111.-Les procédures de contrôle et de certification. Le décret du 18 avril 2002288 et

l’arrêté du 31 mai 2002289 ont une fonction complémentaire en matière de preuve

284 Art. 3 D. : garantir des moyens techniques et des procédures appropriés ; que les données de création de signature électronique ne peuvent être établies plus d’une fois et que leur confidentialité est assurée ; ne peuvent être trouvées par déduction et que la signature électronique est protégée contre toute falsification ; peuvent être protégées de manière satisfaisante par le signataire contre toute utilisation par des tiers ; n’entraîner aucune altération du contenu de l’acte à signer et ne pas faire obstacle à ce que le signataire en ait une connaissance exacte avant de le signer ».

285 D. n° 2001-272 du 30 mars 2001 art. 1 point 10.

286 D. n° 2001-272 du 30 mars 2001, art. 6.

287 Art. 6 D : il doit « Faire preuve de la fiabilité des services de certification électronique qu'il fournit ; Assurer le fonctionnement, au profit des personnes auxquelles le certificat électronique est délivré, d'un service d'annuaire recensant les certificats électroniques des personnes qui en font la demande ; Assurer le fonctionnement d'un service permettant à la personne à qui le certificat électronique a été délivré de révoquer sans délai et avec certitude ce certificat ; Veiller à ce que la date et l'heure de délivrance et de révocation d'un certificat électronique puissent être déterminées avec précision ; Employer du personnel ayant les connaissances, l'expérience et les qualifications nécessaires à la