Thomas PERROUD
L’articulation de la répression entre les institutions administratives et pénales est placée sous l’égide de l’article 40 al. 2 du Code de procédure pénale, qui prévoit que toute autorité constituée, tout officier public ou fonctionnaire qui, dans l’exercice de ses fonctions, acquiert la connaissance d’un crime ou d’un délit, est tenu d’en donner avis sans délai au procureur de la République et de transmettre à ce magistrat tous les renseignements, procès- verbaux et actes qui y sont relatifs. Cette obligation a pour conséquence de faire du procès- verbal, dressé par les inspecteurs de l’environnement lorsqu’ils constatent un manquement à une obligation de police, la cheville ouvrière du système répressif qu’institutions judiciaires et administratives doivent conjointement mettre en œuvre. Tout le reste dépend de la pratique, laquelle s’éloigne fortement de l’image d’un droit qui s’appliquera partout uniformément et de façon automatique. Les administrations et le Parquet disposent d’un pouvoir discrétionnaire important dans le choix des poursuites, du principe même de poursuivre, dans le choix du type de suite à donner à une infraction. La leçon que nous tirons des entretiens est globalement que l’articulation administratif-pénal n’est pas satisfaisante.
Localement, les relations entre institutions administratives et judiciaires sont régies par la doctrine administrative (circulaires, instruction du gouvernement, guide méthodologique, démarche qualité, protocole d’accord, etc.). Ces relations diffèrent fortement d’un secteur à un autre en fonction de la culture de chaque administration. Dans le secteur du droit de la consommation par exemple, les relations entre l’administration et le ministère de la Justice sont étroites et bien institutionnalisées. La DGCCRF organise des formations à l’ENM par exemple. Dans d’autres domaines (les transports par exemple) les liens sont inexistants.
129 En revanche, dès lors qu’il n’y a pas eu de régularisation à l’issue du délai prévu par une mise en demeure, les services en
charge de la police ICPE considèrent la répression pénale comme obligée car elle renforce leur crédibilité. Le non-respect d’une mise en demeure constituant un délit, l’aspect contraventionnel du manquement initial s’efface et ce dernier fait alors sans difficulté l’objet d’un procès-verbal transmis au Parquet. En général, les inspecteurs chargés de la police ICPE attendent donc d’atteindre le stade du non-respect de la mise en demeure pour dresser le procès-verbal.
L’articulation entre la répression pénale et administrative dans les domaines étudiés ne manifeste aucune cohérence d’ensemble. Les administrations n’ont pas mis en place de politique pénale claire, connue des destinataires si bien que, trop souvent, on observe un cumul des répressions pénales et administratives, dont nous montrerons que, s’il est conforme à la jurisprudence constitutionnelle, il fait cependant peser un risque fort d’incompatibilité avec la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme. Les administrations et le parquet doivent s’entendre pour éviter le cumul et décider qui poursuivra.
Pour analyser comment l’articulation entre la phase administrative et la phase pénale s’opère, il convient d’analyser précisément chaque étape, que nous essaierons donc de synthétiser ici en stylisant les réponses aux entretiens que nous avons réalisés.
Le déclenchement des poursuites
La procédure commence nécessairement par une enquête. La phase d’enquête suit une plainte, une dénonciation, elle peut aussi être diligentée par l’administration qui décide, par sondage et en fonction de ses priorités d’examiner un secteur. Elle dispose d’un pouvoir discrétionnaire important pour prioriser ses enquêtes130. Dans l’hypothèse où l’administration découvre une infraction, la pratique est assez diverse. En général, une phase de dialogue s’ouvre entre l’inspecteur et le contrevenant qui peut prendre des formes plus ou moins formelles131. On relèvera en tout cas que dès ce stade l’administration choisit ou non de considérer une infraction comme sanctionnable. En fonction de la nature de l’infraction, l’administration choisit donc d’entrer dans une procédure répressive qui se traduit par la rédaction d’un procès-verbal qui constate l’infraction et l’émission d’un acte dont l’objet est de rappeler le droit et d’inviter le contrevenant à régulariser sa situation (avertissements, mises en demeure). Le statut juridique de l’ensemble de ces actes n’est pas toujours bien clair, au demeurant. En tout état de cause, le Conseil d’État nous dit qu’en présence d’une infraction l’administration est tenue d’enjoindre le contrevenant à respecter le droit, en édictant une mise en demeure132. L’émission de cet acte marque le début de la phase
contradictoire, du point de vue procédural. En général, la phase proprement répressive n’interviendra donc qu’en cas de non-respect de cette injonction de se conformer au droit. Ici
130 Le Conseil d’État consacre un pouvoir discrétionnaire important des services d’enquêtes. On le voit par exemple dans cet
arrêt : Considérant qu’il résulte des dispositions citées ci-dessus qu’il appartient à l’État, dans l’exercice de ses pouvoirs de police en matière d’installations classées, d’assurer la protection des intérêts mentionnés à l’article L. 511-1 du code de l’environnement par les installations soumises à autorisation en application de l’article L. 512-1 du même code et ce, en premier lieu, en assortissant l’autorisation délivrée à l’exploitant de prescriptions encadrant les conditions d’installation et d’exploitation de l’installation qui soient de nature à prévenir les risques susceptibles de survenir ; qu’il lui appartient, ensuite, d’exercer sa mission de contrôle sur cette installation en veillant au respect des prescriptions imposées à l’exploitant et à leur adéquation à la protection des intérêts mentionnés à l’article L. 511-1 ; qu’à cet égard, les services en charge de ce contrôle disposent des pouvoirs qui leur sont reconnus par l’article L. 514-5 mentionné ci-dessus afin de visiter les installations soumises à autorisation ; qu’il leur appartient d’adapter la fréquence et la nature de ses visites à la nature,
à la dangerosité et à la taille de ces installations ; qu’il leur revient, enfin, de tenir compte, dans l’exercice de cette mission
de contrôle, des indications dont ils disposent sur les facteurs de risques particuliers affectant les installations ou sur
d’éventuels manquements commis par l’exploitant » (Conseil d’État, 17 décembre 2014, ministre de l’Écologie, du
Développement durable et de l’Énergie c/ M. D et M. et Mme C, n° 367202). V. V. Sanseverino-Godfrin. Le contrôle des installations classées : une relation négociée entre le « contrôleur » et le « contrôlé » ?. RISEO - risques, études et observations, 2015, 12 p. <hal-01243049>.
131 Cette phase de dialogue est bien connue et documentée : L. Bonnaud., Experts et contrôleurs d’État : les inspecteurs des
installations classées de 1810 à nos jours, Cachan : École Normale Supérieure de Cachan, 2002, p. 61. Comme le dit V. Sanseverino-Godfrin dans l’article précité : « Le rôle des inspecteurs est ainsi empreint d’une ambivalence : une aide au renforcement de la mise en application des prescriptions (“enforcer-as-helper”) et un “procureur-conseiller” (“prosecutor-as- advisor”) ».
132 « Lorsque l’inspecteur des installations classées a constaté, selon la procédure requise par le code de l’environnement,
l’inobservation de conditions légalement imposées à l’exploitant d’une installation classée, le préfet, sans procéder à une nouvelle appréciation de la violation constatée, est tenu d’édicter une mise en demeure de satisfaire à ces conditions dans un délai déterminé » (CE 9 juillet 2007, n° 288367, ministre de l’Écologie et du Développement durable, cité dans V. Sanseverino-Godfrin. Le contrôle des installations classées : une relation négociée entre le « contrôleur » et le « contrôlé » ?, préc.).
encore, l’administration dispose d’un large pouvoir discrétionnaire dans le choix des suites à donner. Il faut aussi souligner que le préfet peut déjà intervenir à ce stade pour influencer les services.
Nous avons remarqué à cet égard de nombreux facteurs d’inhibition, retardant ou éteignant la répression. Les administrations locales poursuivent des objectifs implicites qui paralysent la répression : elles ne peuvent pas pénaliser l’emploi et la compétitivité des entreprises du territoire. Cet objectif est fortement inhibant.
Si l’administration décide finalement de poursuivre, comment choisit-elle la voie du pénal ou de l’administratif ? Plusieurs scénarios sont envisageables selon que le législateur a prévu ou non un cumul de sanction pénale et administrative. Quels sont les facteurs de choix ? La pratique semble assez diverse. On trouve cependant certains éléments communs. La gravité ou la réitération sont ainsi des critères que l’on retrouve dans beaucoup de secteurs et justifiant le recours au pénal ou bien une double répression pure et simple. Ainsi, en droit de l’environnement, les agents contrôleurs de ces services ne verbalisent et ne transmettent au parquet que les seules infractions impliquant une violation simple à comprendre techniquement pour le magistrat, et qui ne peut être régularisée.
On analysera successivement les voies pénale, administrative et la voie du cumul.
La voie de la répression pénale
Traditionnellement, l’administration ne sanctionnait pas elle-même ses règlements et s’en remettait donc au juge pénal pour punir le non-respect de la loi. Dans ce modèle, qui est encore largement celui qui régit le droit de la consommation par exemple, l’administration communique donc au Parquet le résultat de ses investigations. Cette solution présente des avantages et des inconvénients.
Le choix de la voie pénale est un choix dissuasif. C’est le mode de sanction que les personnes physiques comme morales craignent le plus. Il résulte de nos entretiens que les administrations en sont bien conscientes et ne transmettent au Parquet que les cas les plus graves ou les cas médiatiques.
Mais c’est un choix qui présente, en réalité, de nombreux inconvénients, qui ressortent bien de nos entretiens. Le risque le plus important est celui du classement par le parquet. Dans l’ensemble des secteurs que nous avons couverts, les administrations relèvent que les parquets, souvent par méconnaissance, rechignent à poursuivre. Le choix du pénal introduit donc dans le processus répressif un second élément d’incertitude. On remarquera que lorsque l’on en arrive à ce stade on est forcément face à des cas de réitération puisqu’en général l’administration ne choisit le pénal qu’après le non-respect d’une mise en demeure. Il ressort de notre étude que le choix du pénal est un choix qui risque de se traduire par une impunité.
De surcroît, le choix du pénal introduit un élément supplémentaire d’immixtion possible du politique, en raison de la dépendance des parquets vis-à-vis du pouvoir. Préfets et parquetiers constituent deux courroies de transmission du politique dans l’action administrative.
Le parquet peut classer, poursuivre ou décider de recourir à des procédures de transaction pénale. Le choix de la transaction pénale, qui a la faveur des magistrats comme des justiciables présente certains problèmes. C’est notamment un choix qui fera relever la procédure du secret. Or, si l’administration choisit de saisir le juge pénal, c’est afin de donner à la sanction un caractère symbolique fort. Le recours croissant à la transaction pénale se présente comme un intermédiaire entre la sanction administrative et la sanction pénale et ne présente aucun avantage par rapport à ces deux modalités. La sanction administrative est certainement préférable à la transaction pénale : dans les deux cas, il s’agit de procédure secrète, en tout cas non publique, mais la sanction administrative est encadrée par un certain
nombre de principes procéduraux et offre un recours de pleine juridiction devant le juge administratif.
Dans l’hypothèse où le parquet décide finalement de poursuivre, nous avons relevé plusieurs écueils. Le manque de formation des juges dans les domaines techniques les rend d’abord fortement dépendants de l’administration, avec un risque de sous-répression, notamment dans des contentieux économiques pour lesquelles l’infraction est souvent lucrative et créée nécessairement des distorsions de concurrence. Ensuite, la procédure pénale laisse peu de place aux administrations ayant fait les constats. Celles-ci ne sont souvent même pas mises au courant de l’audience. Enfin, il n’est pas rare que le parquet demande à la police de refaire certaines enquêtes.
Au total, la voie pénale présente certains inconvénients notables. Elle ne devrait donc intervenir que dans les cas d’infraction grave dans laquelle une forte connotation morale doit s’attacher à la répression. Un critère opérationnel pourrait être la peine de prison. Dans tous les cas où l’administration ne recherche que l’imposition d’une amende, la voie administrative pourrait être privilégiée.
La voie de la répression administrative
Cette option est désormais celle qui est privilégiée par les pouvoirs publics. La mode est en effet à la répression administrative. Cependant, nous voudrions signaler plusieurs questions.
La procédure administrative répressive présente aujourd’hui une très forte hétérogénéité entre les administrations les plus protectrices des droits individuels (autorités administratives indépendantes et administration fiscale et droit d’asile) et les autres. Certaines administrations comme celles chargées de la concurrence et de la consommation n’ont même aucune expérience ou culture de la répression et peuvent même exprimer dans les entretiens une réticence à endosser un véritable rôle répressif133. Dans ce dernier cas, le socle de principes protecteurs, dans le silence des textes, est constitué des principes généraux du droit dégagés par le juge administratif. Ce n’est probablement pas suffisant et créé une inégalité notable entre les personnes poursuivies au pénal (bien sûr), les entreprises poursuivies par les AAI et les citoyens démunis dans le contentieux social par exemple. La différence la plus sensible concerne le principe de séparation des fonctions de poursuites, d’instruction et de décision, principe que le Conseil constitutionnel impose pour les autorités administratives indépendantes, et qui ne s’applique pas au reste de l’administration. La jurisprudence du Conseil a ainsi créé une inégalité flagrante entre la personne à laquelle on retire le bénéfice du RSA et l’entreprise poursuivie par l’Autorité des marchés financiers.
La résolution de cette difficulté passe par une réflexion d’ensemble sur cette administration répressive et le degré de protection que l’on souhaite accorder aux citoyens, notamment les plus démunis. Nous signalons aussi à cet égard que les corps d’inspection n’ont pas de tradition, de culture de la répression. Or, leur mission change avec ce mouvement de dépénalisation.
Nous voudrions signaler plusieurs problèmes qui n’ont pour l’instant pas été abordés dans les études sur les sanctions administratives et que les entretiens que nous avons réalisés nous ont permis de mettre en lumière. Le point essentiel est le secret qui entoure la répression administrative. Ce secret peut porter atteinte aux droits des tiers lorsque ceux-ci ont subi un préjudice du fait de l’infraction. Lorsque la répression emprunte la voie pénale, la publicité est la règle et les victimes peuvent se porter partie civile et bénéficient par là même de l’enquête
133 Comme l’a souligné V. Sanseverino-Godfrin les inspecteurs ont un rôle ambivalent : ils rappellent la norme, ils
diligentée par le parquet — elles n’ont donc pas à prouver la faute. Lorsque c’est la voie de la répression administrative qui est privilégiée, les victimes n’auront pas forcément connaissance de l’existence d’une procédure. En outre, que peuvent faire les tiers s’ils estiment qu’une sanction administrative est insuffisante ou que l’administration s’est trompée ? Ceci n’est pas un cas d’école. Par exemple, dans une affaire concernant le droit financier (l’affaire EADS) l’AMF avait, à la surprise de beaucoup, finalement disculpé un prévenu. Le parquet s’était alors saisi, mais l’affaire n’a pas pu être jugée, car, c’est dans cette affaire que le Conseil constitutionnel est venu restreindre les cas de double répression. Désormais le président de l’AMF a la faculté de contester la décision de la Commission des sanctions. Qu’est-ce qui est en cause ici ? Un éventuel dysfonctionnement de l’action répressive devant l’administration devrait nécessiter un recours de la part des autres acteurs. Au pénal, le parquet peut toujours faire appel d’une décision de première instance avec laquelle il est en désaccord. Les parties civiles disposent aussi de cette faculté. En droit administratif répressif, un tel parallélisme n’existe pas. Des solutions ont été trouvées dans le cas de l’AMF. Mais ceci n’est pas généralisé à l’ensemble de la procédure administrative répressive. Et si les tiers sont en désaccord, il ne dispose d’aucun recours devant le juge administratif, puisqu’il n’y a pas de statut de « partie civile » en droit administratif.
La voie administrative présente donc un certain nombre d’avantages, mais le choix politique de privilégier cette méthode de façon croissante nécessite une réflexion pour l’établissement d’un régime juridique plus satisfaisant.
Nous voudrions aussi signaler que si la répression administrative doit se généraliser, il conviendra de réfléchir à l’établissement d’un code de procédure administrative répressive, pendant du code de procédure pénale. Le choix de la voie administrative est compréhensible (efficacité, expertise, économie), il ne doit pas se traduire par une trop grande diminution des protections des citoyens.
Le choix du cumul de répression
Dans le domaine de l’environnement par exemple, le cumul existe. Nous voudrions montrer que si ce cumul est désormais conforme à la jurisprudence constitutionnelle, comme l’a montré Maryse Deguergue dans sa contribution sur le secteur de la santé, il fait cependant encore peser des risques de contrariété avec la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’homme. La Cour européenne a commencé à sanctionner le cumul de sanctions administrative et pénale dans l’arrêt Zolotoukhine de 2009 (CEDH, Grande ch., 10 février 2009, Sergueï Zolotoukhine c. Russie, n° 14939/03) et dans l’arrêt Grande Stevens de 2014 (CEDH, 2e section, 4 mars 2014, n° 18640/10, 18647/10 et 18698/10). Ces arrêts marquent une rupture par rapport à l’approche française traditionnelle.
En France, la règle non bis in idem en matière pénale est, certes, ancienne — elle est déjà présente dans le Code pénal napoléonien —, mais sa portée n’est pas absolue. Si l’on suit Roland Vandermeeren, cette règle « interdit l’exercice de deux actions répressives à l’encontre d’une même personne et à raison des mêmes faits, et, plus particulièrement, de faits identiques dans leur matérialité et leur qualification (R. Vandermeeren, « La “double peine” : diversité des ordres juridiques et pluralité des systèmes répressifs, AJDA 2003 p. 1854). La règle non bis in idem ne trouve pas à s’appliquer lorsque le même fait est l’objet de poursuites dans des ordres juridiques distincts, que ces ordres soient l’ordre pénal et l’ordre administratif ou l’ordre interne et l’ordre international. Le principe est que rien n’interdit aussi bien le cumul des poursuites que le cumul des sanctions entre l’ordre administratif et l’ordre pénal. Le Conseil d’État considère ainsi qu’une condamnation par le juge pénal n’empêche pas le prononcé d’une sanction administrative (Conseil d’État, Sect., 16 juin 1944, Hervé, Recueil Lebon p.172).
Cette position n’a été que tempérée par la jurisprudence du Conseil constitutionnel. Le Conseil constitutionnel n’a jamais reconnu valeur constitutionnelle au principe de non-cumul, en tant que tel. Il pose cependant deux limites. La première, tirée du principe de proportionnalité, contribue à aménager l’application du cumul de sanction en en supprimant les excès les plus manifestes. Le principe de proportionnalité impose en effet qu’en cas de cumul d’amendes administrative et pénale, le montant global des sanctions éventuellement prononcées ne dépasse pas le montant le plus élevé de l’une des sanctions encourues. La seconde est beaucoup plus sérieuse puisqu’elle encadre le principe même du cumul et c’est cette limite qui est mise en œuvre pour la première fois ici. Cette seconde limite a pour fondement le principe de nécessité des délits et des peines qui n’interdit pas le cumul de sanctions administratives et pénales pourvu que les sanctions procèdent de corps de règles distincts devant leur propre ordre de juridiction.