Section I : Des normes environnementales trop peu rigoureuses dans les travaux publics
B. Une prise en compte de l’environnement spécifique dans les travaux publics : l’exemple des contrats publics
1. La lente et difficile intégration de l’environnement dans les marchés publics de travau
La loi du 12 juillet 1985198précise que sont des marchés publics de travaux ceux dont
l’objet est la réalisation de tous travaux de bâtiment ou de génie civil, pour le compte et sous le contrôle d’une personne publique exerçant la maîtrise d’ouvrage. Cette définition a été reprise dans l’article 1erdu Code des marchés publics, en 2004 puis en
2006199.
La procédure des marchés publics de travaux est la procédure la plus couramment utilisée par les collectivités publiques pour faire réaliser leurs travaux. En effet, cette procédure a été imposée au niveau communautaire pour que la libre concurrence soit respectée au sein des Etats et entre Etats : elle se voulait d’application large.
A l’origine, l’environnement n’était pas une préoccupation qui devait interférer avec le droit de la commande publique, mais ce droit est devenu avec le temps un vecteur de préservation de l’environnement. Cette évolution des marchés publics de travaux
198Loi n° 85-704 du 12 juillet 1985, dite loi Maîtrise d’ouvrage publique (MOP).
199 Certains contrats, s'ils reçoivent une appellation distincte de celle de « marché public », sont
soumis, du fait de leurs caractéristiques essentielles, aux procédures de passation des marchés publics. Dès lors, ils doivent être considérés comme tels d’un point de vue procédural. On peut citer pour exemples principaux les contrats de partenariat public-privé et les marchés d’entreprises de travaux publics.
a été lente (a) et si aujourd’hui la prise de conscience est réelle, la préservation de l’environnement qui en découle reste limitée (b).
a. Une lente intégration de l’environnement dans les marchés publics de travaux
Eu égard aux risques de distorsions de concurrence qu’elle générait, la préoccupation environnementale a d’abord été écartée des procédures de marchés
publics, sous la pression du droit communautaire200. Les critères économiques et
techniques d’attribution d’un marché public de travaux201ont été les seuls envisagés
à l’origine dans les directives relatives aux marchés publics. Les marchés devaient être neutres, et aucune considération environnementale, ou plus généralement autre qu’économique, ne pouvait y trouver place.
Mais cette conception initiale n’est plus en phase avec les préoccupations actuelles. Dès lors, les organisations supranationales ont fait évoluer leur position en faveur d’une prise en compte de l’environnement dans les marchés publics. Au niveau international, conformément aux orientations arrêtées lors de la conférence des
Nations Unies sur l’environnement et le développement des 3-14 juin 1992202, les
pays membres de l’organisation sont incités à « réexaminer et à améliorer les politiques
de passation des marchés publics afin de s’acheminer vers des modes de consommation et de production plus durables»203.
Dans la seconde moitié des années 1990, l’Organisation de coopération et de développement économiques (OCDE) a entrepris une réflexion sur l’insertion de
l’environnement dans les marchés publics204. Plus récemment, le 23 janvier 2002, le
Conseil de l’OCDE a adopté une recommandation relative à l’amélioration des
200 Voir sur ce point Laurent GIMALAC, Les rapports entre l’ordre concurrentiel et le droit de
l’environnement dans le cadre de l’Union européenne, thèse Nice 1997 : la concurrence y est présentée comme un « mythe fondateur » de l’Union européenne (page 7).
201Prix, coût d’utilisation, valeur technique et délai d’exécution.
202 Texte disponible sur www.territoires-durables.fr/upload/pagesEdito/fichiers/DateRio.pdf
(accessible par ce lien le 3 juin 2007).
203 Dans ce cadre, il s’agit principalement de marchés publics de fournitures, mais des modes de
consommation plus durables peuvent également être atteints dans le cadre de l’exploitation d’un bâtiment public économe en énergie, comme c’est le cas dans le cadre de la construction HQE.
204Voir notamment le rapport : Marchés publics et environnement : problèmes et solutions pratiques, OCDE
performances environnementales des marchés publics. Il y dresse le constat que les achats publics, compte tenu de leur poids dans l’économie, doivent revêtir un caractère d’exemplarité et impulser le mouvement de « verdissement » des pratiques commerciales.
Concomitamment, l’environnement est devenu un objectif général de la Communauté européenne. La protection de l’environnement a été explicitement intégrée dans le traité de l’Union européenne lors de l’adoption de l’Acte unique
européen de 1986205, puis plus clairement affirmée avec le traité d’Amsterdam. Mais
ces orientations en faveur de l’environnement ne pouvaient suffire à faire évoluer ou à modifier la politique communautaire de la commande publique, et à intégrer l’environnement dans les travaux publics.
L’évolution des politiques d’environnement au niveau communautaire permet néanmoins que les marchés publics, tout en poursuivant leur propre logique, concurrentielle par essence, s’accommodent désormais de contenus favorables à
l’environnement206. Par la suite, la jurisprudence communautaire et les pratiques
françaises ont permis la préservation de l’environnement dans les marchés publics (1), ce qui a accéléré son intégration dans les textes (2).
1. La reconnaissance jurisprudentielle de l’environnement dans les marchés publics de travaux
C’est la pratique qui a permis la prise en compte de l’environnement dans les marchés publics et qui a posé, à l’origine, les conditions de cette intégration. C’est
d’abord la jurisprudence communautaire qui s’est prononcée en ce sens (a), puis la
jurisprudence française (b).
205 Transposé en droit interne par la loi n° 86-1275 du 16 décembre 1986, autorisant la ratification de
l'Acte unique européen ; entrée en vigueur le 1erjuillet 1987.
206 Communication C 333/07 du 4 juillet 2001, sur le droit communautaire applicable aux marchés
publics et les possibilités d’intégrer des considérations environnementales dans lesdits marchés, publiée au JOCE du 28 novembre 2001.
a. La reconnaissance du critère environnemental dans la jurisprudence communautaire
L’importance économique des marchés publics conditionne la nécessité que l’environnement y soit intégré. En effet, ils représentent 7% du PIB de l’Union européenne, soit 1429 milliards d’euros selon la Commission de Bruxelles. Les marchés de travaux publics représentent à eux seuls deux tiers du total207.
Pour que l’environnement soit intégré dans les marchés publics de travaux, il a été nécessaire de réviser les directives relatives aux marchés. Aucun des critères cités à l’origine ne faisait référence à la protection de l’environnement. En revanche, la formulation de l’article 36 de la directive laissait supposer que la liste de critères énoncée pouvait ne pas être exhaustive. Cette question s’est particulièrement posée, au cours des vingt dernières années, s’agissant de la possibilité d’intégrer des critères sociaux et environnementaux dans les procédures de passation des marchés publics.
Dans l’arrêt Beentjes208, la Cour de justice des communautés européennes a jugé
qu’une condition relative à la lutte contre le chômage ne devait pas en elle-même être
considérée comme incompatible avec la directive 71/305209. Par la suite, dans un arrêt
« Commission contre France » du 26 septembre 2000, le juge communautaire a validé la possibilité d’intégrer un critère social dans une procédure d’appel d’offres210. Puis
la Cour de justice des communautés européennes, dans une décision du 17
septembre 2002, a admis la validité du critère environnemental211. Il s’agissait en
l’espèce d’un marché de services, mais il n’est pas douteux que la solution adoptée soit transposable en matière de marchés de travaux, eu égard aux formulations générales employées à cette occasion212.
207 Chiffres produits dans la communication de la Commission du 7 mai 2003, Stratégies pour le
marché intérieur, priorités 2003-2006, COM (2003) 238 final, page 18.
208CJCE, 20 septembre 1988, Beentjes BV contre Pays-bas, C 31/87, recueil page 4635. 209Arrêt Beentjes, considérant 31.
210CJCE, 26 septembre 2000, Commission contre France, C 225/98, recueil page I-7445.
211 CJCE, 17 septembre 2002, Concordia bus Finland Oy Ab contre Helsinki Kaupunki et HKL-
bussilidenne, affaire C 513/99, Contrats et marchés publics 2002, commentaire n° 225.
212Point 69 de l’arrêt : « Lorsque, dans le cadre d’un marché public, le pouvoir adjudicateur décide d’attribuer
un marché au soumissionnaire ayant présenté l’offre économiquement la plus avantageuse, il peut prendre en considération des critères écologiques, pour autant que ces critères sont liés à l’objet du marché, ne confèrent pas audit pouvoir adjudicateur une liberté inconditionnée de choix, sont expressément mentionnés dans le cahier des charges ou dans l’avis de marché et respectent tous les principes fondamentaux du droit communautaire, notamment le principe de non discrimination ».
Ce critère doit toutefois permettre d’identifier l’offre économiquement la plus
avantageuse213. Le critère environnemental peut même avoir un poids important dans
l’attribution du marché, puisqu’un coefficient de 45% attribué à l’environnement lors de d’attribution d’un marché de services a été reconnu conforme aux exigences du droit communautaire214.
Cette tendance à la prise en compte de la performance environnementale dans les marchés publics est donc de plus en plus marquée. La poursuite d’intérêts généraux autres que la libre concurrence est ainsi consacrée, ce qui a permis des évolutions de la jurisprudence française.
b. La consécration de l’environnement dans la pratique française des marchés de travaux publics
Les marchés publics sont devenus un outil de politique environnementale au service des administrations publiques. Le « verdissement » des administrations est un
objectif défini dans une recommandation du conseil de l’OCDE215. Cette orientation
est suivie par le Ministère chargé de l’environnement. Sous l’impulsion des instances
communautaires, on parle désormais d’« éco-responsabilité »216. Les collectivités
publiques ont engagé une réflexion et des partenariats locaux217, dont l’un des axes
est le recyclage des déchets de chantier.
De manière plus ciblée, les autorités françaises ont lancé en 1995 un programme « d’écologisation » des pouvoirs publics, fondé en partie sur la réduction des impacts des bâtiments publics sur l’environnement. Ce programme consistait à réduire les impacts sur l’environnement des produits, services et prestations résultant de la
213CJCE, 28 mars 1995, Evans medical et Macfarlan Smith, C 324/93 point 42, recueil 1995 page I-0563. 214CJCE, 4 décembre 2003, EVN AG, Wienstrom GmbH et Républik Osterreich, affaire n° C 448/01. 215Recommandation C(96)39/FINAL sur l’amélioration de l’environnement par les pouvoirs publics. 216 Voir, pour plus de précisions : www.ecoresponsabilite.environnement.gouv.fr/sommaire.php3
(accessible par ce lien le 3 juin 2007).
217 Voir par exemple le partenariat conclu entre le Conseil général des Hauts-de-Seine et les éco-
maires, un réseau de plus de 600 collectivités : ce partenariat doit aboutir à l’élaboration d’une méthodologie pour définir des critères de développement durable dans les achats publics.
commande publique. Mais il ne comportait aucun volet relatif aux modalités de réalisation des travaux publics, lors de la phase de réalisation.
Par la suite, l’appel de Hanovre du 11 février 2000 a réuni près de 250 maires européens s’engageant à intégrer dans les marchés publics des conditions incitant les
entrepreneurs de travaux au respect de l’environnement218. La Ville de Paris, quant à
elle, a annoncé sa volonté d’insérer de manière systématique des clauses
environnementales dans ses marchés publics219. C’est ainsi que, de manière un peu
optimiste sans doute, les professeurs LLORENS et SOLER-COUTEAUX ont vu dans le droit des marchés publics applicable en 2001 une réglementation propre à « secourir » l’environnement220.
Suite à ces évolutions des mentalités et à cette mobilisation, l’Etat français et les instances communautaires ne pouvaient plus exclure l’environnement des critères de passation des marchés publics.
2. L’intégration textuelle de l’environnement dans les marchés publics de travaux
Les évolutions jurisprudentielles intervenues depuis le début des années 1990 ont influencé à la réglementation lors de la refonte des directives « marchés publics ». Le
texte de la directive relative aux secteurs classiques, adopté le 31 mars 2004221, est
motivé notamment par l’idée de clarifier « comment les pouvoirs adjudicateurs peuvent
contribuer à la protection de l'environnement et à la promotion du développement durable»
tout en se conformant aux règles de la commande publique222.
218 L’appel de Hanovre précise en son point D.2 : « Nous, maires d’Europe et des régions voisines,
rassemblés à Hanovre, appelons les institutions européennes et en particulier le Parlement, le Conseil et la Commission à […] incorporer de manière durable les aspects sociaux et environnementaux dans les stratégies du marché européen, la législation correspondante, les programmes et les plans de financement».
219Cette orientation est réaffirmée sur la page web intitulée « Comment la collectivité parisienne améliore
ses procédures d’achat», www.paris.fr/FR/La_mairie.marches_publics/procedure_achat.ASP (présent accessible par ce lien le 29 juin 2004).
220In « Les marchés publics au service de l’environnement », Contrats et marchés publics octobre 2001,
page 3.
221Directive 2004/18/CE du Parlement et du Conseil du 31 mars 2004, relative à la coordination des
procédures de passation des marchés publics de travaux, de fournitures et de services, JOCE L 134 du 30 avril 2004, page 114.
Sous l’impulsion de la jurisprudence communautaire, en 2006, les institutions françaises ont réformé le code des marchés publics, ouvrant des possibilités inédites
en matière d’environnement223. L’article 5 indique désormais que les besoins que le
marché a pour objet de satisfaire doivent tenir compte des « objectifs du développement
durable». Le code et le droit communautaire permettent donc la prise en compte de l’environnement, et ce par le biais de plusieurs méthodes.
Le maître d’ouvrage peut d’abord exiger des compétences techniques de l’entrepreneur qu’il sélectionnera. La réforme du code des marchés publics de 2006 autorise la demande de certificats issus du système communautaire (EMAS) ou de
normes équivalentes, comme l’ISO 14 001 par exemple224. Les candidats peuvent
également présenter spontanément des certificats d’aptitude au respect de normes de
gestion environnementale225. Cela constitue un critère de sélection des candidats, qui
peut être fondé sur leur savoir-faire en matière de protection de l’environnement. Dans le cadre de travaux publics, cette démarche d’intégration permanente de l’environnement est très positive226.
De même, dans le cadre de l’appréciation de la capacité technique de l’entreprise, il est possible de prendre en compte l’expérience de celle-ci en matière environnementale. La maîtrise d’une expérience ou d’une pratique environnementale spécifique peut être exigée des candidats à un marché public de travaux. L’expérience acquise sera alors considérée comme un élément pour apprécier la capacité et les connaissances requises aux fins de s’assurer de l’aptitude des candidats.
A contrario, on peut se demander si l’exclusion de candidats à l’attribution d’un marché public peut être prononcée dans l’hypothèse où ils auraient été condamnés pour non-respect de la législation environnementale. Cette violation pourrait en effet constituer un délit entachant la moralité professionnelle, ce qui permettrait d’écarter la candidature de l’entreprise concernée. Mais les différents délits écologiques prévus
223Le code des marchés publics de 2006, promulgué par le décret n° 2006-975 du 1eraoût 2006 (JORF
du 4 août 2006), prolonge cet effort en en conservant l’esprit.
224Décret n° 2006-975 du 1eraoût 2006 réformant le code des marchés publics, article 45. 225Articles 48 et 50.
par la législation française227 peuvent difficilement servir de fondement à une telle
exclusion.
Le maître d’ouvrage peut intégrer à l’appel d’offres des spécifications techniques environnementales, ou des caractéristiques environnementales en termes de
performances et d’exigences fonctionnelles lors de l’exécution des travaux228. Il peut
ainsi exiger, dans le cadre d’un appel d’offres national, que les entreprises candidates
obtiennent la certification HQE pour l’opération visée229 ou qu’elles en maîtrisent
d’ores et déjà les arcanes.
Le pouvoir adjudicateur peut également définir des conditions particulières
d’exécution230 concernant l’environnement. En matière de travaux, ce peut être le
recyclage intégral des déchets non ultimes ou la réutilisation de certains matériaux sur site, ou encore une clause relative à la consommation d’eau, d’électricité. Il est également préconisé de recourir aux écolabels et de favoriser le recours aux pratiques « vertes »231.
Enfin, des critères d’attribution de nature environnementale permettent de définir
l’offre économiquement la plus avantageuse232. La préservation de l’environnement
lors de la réalisation du chantier peut donc devenir un critère d’attribution d’un
marché public de travaux, même fortement coefficienté233. La prise en compte de
l’environnement peut également être intégrée dans le cadre d’un sous-critère, et non plus d’un critère à part entière. La mention de cet élément devra figurer dans le
cahier des charges et être pondérée234. Cela permet d’intégrer peu à peu
227Pour une description de ces différentes infractions, voir infra, deuxième partie, chapitre II, section
II.
228Article 23 de la directive et article 45 du Code des marchés publics.
229Sur les caractéristiques de la certification environnementale HQE, voir deuxième partie, chapitre Ier. 230Article 26 de la directive et article 14 du Code des marchés publics de 2006.
231Handbook on Green public Procurement, 2004.
www.europa.eu.int/comm/internal_market/publicprocurement/docs/gpphandbook_en.pdf, (en anglais uniquement, accessible par ce lien le 29 août 2006).
232Article 53 de la directive et article 53.II du Code des marchés publics.
233 CJCE, 4 décembre 2003, EVN AG et Republik Österrreich, affaire C 448/01 : critère
environnemental pondéré d’un coefficient de 45%.
A ce jour, aucune jurisprudence n’a consacré l’usage d’un critère environnemental qui serait majoritaire. Cependant, cela ne signifie pas que ce n’est pas possible.
234CJCE, 24 novembre 2005, ATI EAC et autres, affaire C 331/04, in Droit des marchés publics, éditions
l’environnement dans les appels d’offres sans lui donner immédiatement – et trop brutalement - une place centrale.
Plus récemment, la référence au coût global d’utilisation235, appelé critère de
rentabilité en droit communautaire, met en œuvre le concept d’évaluation « du berceau à la tombe » et contient donc une perspective environnementale. Cela permet de prendre en compte le coût du travail fini. C’est un avantage pour les constructions HQE, par exemple, dont le coût de réalisation est en moyenne supérieur de 10% à celui d’un bâtiment classique, mais qui permet des économies énergétiques de l’ordre de 10 à 15% lors de l’exploitation. Le coût du travail fini peut ainsi être pris en compte. Dans tous les cas, les critères retenus doivent avoir un lien avec l’objet du marché236.
L’environnement devient donc une donnée essentielle de la commande publique de travaux. Pourtant, l’Association des maires de France (AMF), tout en précisant que « l’environnement est une préoccupation qui monte »237, rappelle que « le critère premier de
choix reste le prix». Il semblerait ainsi que le critère d’attribution des marchés publics fondé sur le prix soit le plus pratiqué, tout au moins par les collectivités territoriales. Or il ne permet pas l’intégration de préoccupations environnementales. Il est cependant moins utilisé en matière de marchés publics de travaux que de fournitures.
Ainsi, la protection de l’environnement et le développement durable peuvent être mieux pris en compte. Malgré tout, les possibilités réellement ouvertes par le droit de la commande publique en matière d’environnement restent limitées.
235Critère introduit dans le Code des marchés publics de 2006.
236La circulaire du 3 août 2006 portant manuel d’application du code des marchés publics (JO du 4
août, page 11665) réaffirme la nécessité de ce lien avec l’objet du marché « pour éviter des contraintes
inutiles», point 12.1, page 36 de la circulaire. Cela est d’ailleurs conforme à la jurisprudence communautaire. Voir par exemple : CJCE, 22 juin 1993, Commission contre Royaume du Danemark, C 243/89.
237Cité in « L’environnement, critère non discriminant », Environnement magazine n° 1626, avril 2004,
b. Malgré une consécration de principe dans les marchés publics de travaux, des pratiques environnementales encore timorées
Les différents protagonistes des marchés publics de travaux disposent d’une marge d’initiative restreinte pour intégrer l’environnement (1) d’autant que les possibilités offertes en matière de passation demeurent limitées en fait (2).
1. Un droit d’initiative restreint des protagonistes des marchés publics de travaux
Alors même que la préservation de l’environnement est possible dans le cadre des marchés publics de travaux, la marge de manœuvre laissée aux maîtres d’ouvrages publics (a) et aux entrepreneurs (b) reste dans les faits faible.
a. Les exigences environnementales toujours bridées par des impératifs concurrentiels dans les marchés de travaux publics
Dans un appel d’offres, l’environnement ne peut être mis en avant par le maître d’ouvrage qu’en respectant certaines règles. Les éléments du marché relatifs à l’environnement doivent y être clairement exposés et détaillés. Ce principe de transparence est crucial pour garantir l’impartialité des décisions prises par le maître d’ouvrage238.
En effet, le droit communautaire proscrit tout critère d’attribution qui accorderait au
pouvoir adjudicateur une liberté inconditionnée de choix239. Dès lors, un élément non