Section II : Une application insuffisante de la norme environnementale par le secteur des travaux publics : diagnostic et propositions
A. Les insuffisances des normes environnementales applicables en matière de travaux publics
2. Causes du non-respect de la norme environnementale dans les travaux publics
Le constat qui peut être dressé est celui de l’application sporadique de la norme, qui n’est plus considérée par les acteurs des travaux publics comme une obligation de résultat. Cela a deux causes : la norme elle-même, et la perception qu’ont les acteurs
de travaux publics du système normatif. Ces causes objectives (a) et subjectives (b)
expliquent donc les insuffisances d’application de la norme en matière d’environnement.
a. Des causes objectives d’inapplication de la règle environnementale dans les travaux publics : la règle elle-même
Jacqueline MORAND-DEVILLER : « Le droit français de
l'environnement sort à peine de l'adolescence et n'a pas encore surmonté les crises d'identité et de croissance qui affectent ces périodes de transition. [...] Forcé d'entrer en concurrence, compétition, sinon conflit avec les objectifs tout à fait estimables du développement, ce droit s'est caractérisé jusqu'ici par une certaine prudence – ce qui n'est pas en soi blâmable – et par l'accumulation de réglementations fragmentées, souvent très techniques, droit en miettes, à la recherche d'une unité et d'un élan vital»318.
Le droit de l’environnement est principalement d’origine réglementaire319, ce qui
explique son volume et sa fragilité. La norme peut tout d’abord montrer des
insuffisances structurelles (1). C’est alors la qualité de la norme qui est en cause.
318Jacqueline MORAND-DEVILLER, « Le droit français de l'environnement : progrès, carences », Revue
française d'administration publiquejanvier-mars 1990, page 23.
Ensuite, ce sont des contraintes extérieures, économiques et techniques, qui réduisent la mise en œuvre de la norme (2).
1. Les insuffisances structurelles de la norme
La règle juridique, qui devrait présenter un caractère général et immuable, est en fait instable, du fait tant de la spécialisation du droit que du caractère conjoncturel de l’adoption des normes320. L’essentiel des textes relève en effet de lois de conjoncture,
telle la loi du 30 juillet 2003321 relative à la prévention des risques naturels et
technologiques, et à la réparation de leurs dommages, adoptée suite à la catastrophe AZF. Il existe également des lois proclamatoires, qui posent des principes sans réelle valeur normative322. Les lois de fond peinent quant à elles à voir le jour, comme c’est
le cas de la loi sur l’eau, discutée depuis 2002, et qui vient tout juste d’être adoptée323.
Les grandes lois d’environnement restent donc rares. En matière de travaux publics, aucune n’a jamais été adoptée. Les lois, en effet, ne sont adoptées que dans des matières dont l’encadrement est considéré comme prioritaire. Les lois sont des vecteurs de communication, qui permettent à la classe politique de donner
l’impression de réagir sur chaque problème de société majeur324. En matière de
travaux publics, les nuisances sont conjoncturelles et sont considérées comme limitées dans leur importance. Les limiter en adoptant une loi ne semble pas utile.
320Jean-Marc SAUVE, président du Conseil d’Etat, pointe à cet égard « le manque de réflexion d’ensemble
sur les dispositifs existants, ainsi que sur les implications des projets de texte, [ce qui] contraint l’administration à revenir, à intervalles de plus en plus rapprochés, devant le Conseil, pour procéder à leur modification», in
Rapport public 2007, Etudes et documents du Conseil d’Etat n° 58, page 8.
321Loi n° 2003-699 relative à la prévention des risques naturels et technologiques et à la réparation des
dommages.
322On parle de « neutrons législatifs » (Jean FOYER, séance du 21 juin 1982, JOAN page 3667).
Le Conseil constitutionnel considère que ces lois n’ont pas lieu d’être : la fonction de la loi est d’être normative, et uniquement cela. Voir par exemple : décision DC 2005-512 du 21 avril 2005, loi d’orientation et de programme pour l’avenir de l’école. Voir également : CONSEIL D’ETAT, Sécurité
juridique et complexité du droit, rapport public 2006, page 282 : « la loi n’est pas faite pour bavarder, créer des
illusions, nourrir des ambiguïtés et des déceptions. La loi doit donc être normative : la loi non normative affaiblit la loi nécessaire en créant un doute sur l’effet réel de ses dispositions».
323Loi n° 2006-1772 du 30 décembre 2006 sur l’eau et les milieux aquatiques. 324Voir à ce sujet le colloque du Sénat « Vive la loi », du 25 mai 2004.
Pourtant, des mesures nouvelles sont adoptées pour permettre une meilleure prise en compte de la protection de l’environnement dans les travaux publics325. Elles ont le
plus souvent un caractère réglementaire, et sont nombreuses et changeantes. Ainsi,
10 500 lois et 120 000 décrets réglementaires sont en vigueur en France début 2006326.
S’y ajoutent chaque année, en moyenne, 70 lois, 50 ordonnances et 1500 décrets. Entre juillet 2005 et mars 2006, le nombre d’articles en vigueur dans le code de
l’environnement a augmenté de 18,73%327. Ces dispositions ont essentiellement un
caractère réglementaire. Toutes ne sont pas applicables en matière de travaux publics, bien évidemment, mais un certain nombre le sont.
Ce foisonnement des normes est la raison majeure de l’ignorance des professionnels d’une partie des règles auxquelles ils sont astreints, et ce en contradiction du principe selon lequel « nul n’est censé ignorer la loi ». Ainsi que le constate Renaud DENOIX DE SAINT-MARC, « pour respecter la loi, il faut la connaître. Pour la connaître, il faut qu’elle
soit stable et claire. Or, et ce constat est préoccupant, nombre de nos lois ne sont ni stables ni claires. La France légifère trop et légifère mal. Notre droit est devenu instable et complexe»328.
Ensuite, les lois de simplification du droit adoptées à échéances régulières sont peu efficaces. L’Assemblée générale du Conseil d’Etat a à cet égard souligné « l’impact
limité et les conséquences parfois contradictoires de la politique de simplification du droit»329.
Enfin, en droit interne, l’accélération de la décentralisation multiplie le nombre d’autorités susceptibles d’adopter des règles juridiques. Le nombre d’actes locaux adoptés dans les dix dernières années a augmenté de 40% en volume. Par ailleurs, la qualité de la réglementation au niveau local n’est pas soutenue330.
Dans le cadre des travaux publics, il pourrait donc être considéré que la préservation de l’environnement est un objectif affiché, mais pas réellement poursuivi331. En effet,
325Voir section I du présent chapitre.
326CONSEIL D’ETAT, Sécurité juridique et complexité du droit, rapport public 2006, page 239.
327 Source : Statistiques sur la production normative produites par Légifrance, http://www.legifrance.gouv.fr/html/statistiques_normatives/liste_stats.htm(accessible par ce lien le 6 juin 2007).
328In « Notre société sécrète la loi comme le foie sécrète la bile », Semaine juridique administrations et
collectivités territorialesdu 16 janvier 2006, page 89.
329CONSEIL D’ETAT, Rapport public 2007, Etudes et documents du Conseil d’Etat n° 58, page 52. 330Source : OCDE, France, vers des orientations stratégiques plus claires, 2004.
331 Voir par exemple Christian HUGLO, « Droit de l’environnement, affichage ou vérité ? Il faudra
les initiatives protectrices de l’environnement sont mises en avant dans le cadre d’opérations pilotes, mais aucune généralisation des bonnes pratiques par voie réglementaire n’est opérée. On se trouve alors face à une problématique complexe : il existe à la fois trop de normes applicables, et dans le même temps trop peu de normes adaptées en matière d’environnement dans les travaux publics. Dans ce cadre, c’est la qualité de la norme qui doit être mise en cause.
Cette insuffisance est d’abord imputable à la politique gouvernementale. Le droit
positif comporte un certain nombre de « lois en pointillé »332, promulguées et
théoriquement en vigueur, mais inapplicables faute pour le Gouvernement d’avoir adopté les mesures réglementaires qui s’imposaient. On retrouve cette même problématique, plus fréquente en matière de travaux publics, s’agissant de décrets qui, pour être applicables, doivent être combinés à des arrêtés qui ne sont pas adoptés dans un délai raisonnable. Dans cette hypothèse, la réglementation n’a d’effets réels que limités, parce qu’elle manque d’intelligibilité.
A tel point que Philippe SAINT-MARC écrivait à ce propos que « la protection de la
nature [était] une nécropole juridique»333. Cela pourrait néanmoins évoluer avec les
premières injonctions assorties d’astreinte du Conseil d’Etat, enjoignant au gouvernement d’adopter des mesures réglementaires nécessaires dans un délai
déterminé334. Cette jurisprudence s’est essentiellement appliquée en matière de
décrets d'application d'une loi, mais il est envisageable qu’elle soit étendue à l’adoption d’arrêtés rattachés à un décret, applicables à des activités de travaux publics.
En France, la préoccupation relative à la qualité de la réglementation est récente335.
Elle fait suite aux travaux de l’OCDE et du Conseil du marché intérieur de l’Union européenne. Pour Romano PRODI, la qualité de la réglementation est un vecteur d’efficacité et de crédibilité des Etats. Or, selon Henri-Michel CRUCIS, le droit public
332M. FERENCZI, le Monde du 13 août 1971. 333In Socialisation de la nature, Stock 1971, page 165.
334Voir par exemple : CE, 28 mars 1997, UNAF, n° 180943 ; CE, 27 juillet 2005, Syndicat national des
pharmaciens praticiens hospitaliers et praticiens hospitaliers universitaires et autres, n° 270327 ; Même jour, Association Bretagne ateliers, n° 261694.
335Voir à ce sujet le rapport : PREMIER MINISTRE, Pour une meilleure qualité de la réglementation, mars
est à ce jour « un monde parallèle hanté par le démon de la complexité »336. Les plus hautes
autorités de l’Etat ont, à maintes reprises, affirmé la nécessité de la sécurité juridique337. Le rapport du Conseil d’Etat 2006 y est d’ailleurs consacré338. S’il est
moins alarmiste que la doctrine, il tire néanmoins un bilan sévère de la réglementation telle qu’elle existe actuellement. Le droit de l’environnement est particulièrement pointé du doigt dans ce rapport.
La qualité de la norme doit s’apprécier de plusieurs points de vue. Tout d’abord, la qualité peut être la seule qualité intrinsèque de la réglementation, c’est-à-dire une rédaction appropriée, des textes clairs. La médiocre rédaction des normes juridiques de protection de l'environnement a été maintes fois soulignée, comme étant d’« une
technicité et [d’]une complexité telles qu'elles paralysent une prévention et une répression
satisfaisantes»339.
Il est également possible d’apprécier la qualité de la réglementation au regard de ses effets. Cela induit la nécessité de créer et d’utiliser des mécanismes d’évaluation. Dans ce cadre, ce sont les résultats obtenus en application des normes environnementales qui vont conditionner leur efficacité. Cette conception nécessite
un recours accru à l’évaluation340, qui n’est pas nécessairement à l’ordre du jour en
matière de travaux publics. Des circulaires sont en revanche adoptées à échéances
régulières en vue d’améliorer la qualité de la réglementation341. Un rapport a
336in « l’Administration et le droit ; l’acte administratif et le juge », Perspectives du droit public, Mélanges
offerts à Jean-Claude Hélin2004, page 188.
337Voir à ce sujet : PRESIDENT DU SENAT, « Surabondance de lois nuit au citoyen », Libération du 18
janvier 2005 ; PRESIDENT DE L’ASSEMBLEE NATIONALE, « Il faut concentrer la loi sur l’essentiel »,
Libérationdu 18 janvier 2005 ; PRESIDENT DU CONSEIL CONSTITUTIONNEL, vœux à l’Elysée, le 3 janvier 2005.
338CONSEIL D’ETAT, Sécurité juridique et complexité du droit, La documentation française 2006.
339Jacqueline MORAND-DEVILLER, « Le droit français de l'environnement : progrès, carences », Revue
française d'administration publiquejanvier-mars 1990, page 29.
340Voir infra II, B.
341Ainsi, la circulaire du 26 août 2003 relative à la maîtrise de l’inflation normative et à l’amélioration
de la qualité de la réglementation (NOR PRMX0306838X, JORF n° 199 du 29 août 2003, page 14720) prescrit l’élaboration de chartes de qualité de la réglementation au sein de chaque ministère. La circulaire du 30 septembre 2003 (NOR PRMX0306876C) précise leur contenu et les modalités de leur mise en œuvre. Mais à l’heure actuelle, aucune charte de qualité de la réglementation n’est véritablement appliquée au sein des ministères.
Les circulaires antérieures ayant le même objet ont connu la même fin. Pour un constat en ce sens, voir Josseline DE CLAUSADE, conseiller d’Etat, in Actualité juridique droit administratif du 20 mars 2006, pages 572-573.
également été rendu fixant de grandes orientations pour une meilleure qualité de la réglementation342.
Plusieurs Etats ont lancé dans la dernière décennie des démarches de rationalisation
de la réglementation343. Ce type de démarche provoque en moyenne le retrait de 40%
des textes déposés. Mais en France, peu d’initiatives sont prises en ce sens344. Une
telle initiative ne serait, quoi qu’il advienne, pas adaptée aux problématiques de travaux publics, où la réponse réglementaire est sporadique.
Le deuxième type d’obstacle inhérent à la nature de la norme concerne les réalités du terrain : le droit n’est souvent pas édicté en tenant compte des réalités du terrain. Il est alors considéré comme une contrainte excessive et enfreint par ceux qui devraient l’appliquer.
2. Face à la règle, des contraintes techniques et économiques importantes en matière de travaux publics
Les insuffisances du droit de l’environnement tiennent au fait que le droit classique, dans la plupart des cas, n’est pas suffisant pour répondre à la survenance de pollutions et nuisances. Une approche technique corollaire est souvent indispensable. C’est le cas en matière de travaux publics, où les normes de construction ne peuvent être bouleversées pour respecter l’environnement, sans tenir compte des contraintes techniques relatives à la sécurité des occupants du bâtiment, par exemple. La protection de l’environnement nécessite donc une réflexion renouvelée du juriste. Le droit ne peut se suffire à lui-même dans le domaine de l’environnement.
342 PREMIER MINISTRE, SECRETARIAT GENERAL DU GOUVERNEMENT, CONSEIL D’ETAT,
Guide pour l’élaboration des textes législatifs et réglementaires, la Documentation française 2005.
343Ce fut le cas en 1995 au Canada, dans le cadre d’une opération appelée « la relève ». En Grande-
Bretagne également, la réflexion lancée en 1997 a permis de diminuer considérablement le nombre de textes adoptés. En Allemagne, une politique d’abrogation des textes devenus obsolètes a été initiée en 2000. Une évaluation coût-bénéfices de chaque projet de réglementation est effectuée au Danemark depuis 1996.
344 A cet égard, le Conseil d’Etat propose le recours à une loi organique. Voir : CONSEIL D’ETAT,
Sécurité juridique et complexité du droit, rapport public 2006, page 313. Il existe également des lois adoptées dans le but d’abroger formellement des dispositions qui sont désuètes, mais qui n’ont jamais été retirées de l’ordre juridique.
De nombreux textes ayant une portée environnementale sont ainsi restés lettre morte faute d’avoir pris en compte les réalités du terrain. En ce sens, le Conseil économique et social indiquait ainsi, dans un rapport relatif à la réglementation de l’eau qu’« une
telle solution étant impossible, la réglementation devait être inévitablement transgressée ; c’est le revers de toute loi qui ne sait pas tenir compte des réalités»345. La norme juridique
doit s’adapter à la réalité et modeler ses ambitions en fonction de l’époque et du secteur industriel auquel elle s’adresse. Les normes générales – lois ou traités internationaux - sont donc rédigées en termes larges, ne posant que des objectifs, objectifs qui devront ensuite être mis en œuvre par un autre texte plus technique et d’importance hiérarchique moindre.
La normativité est de plus contrainte par des impératifs économiques : le respect de l’environnement n’est imposé qu’au-delà de certains seuils. En dessous de ceux-ci, les dispositifs mis en œuvre pour la protection de l’environnement s’avèreraient trop coûteux et délicats à appliquer. Le premier programme pour l’environnement de la Communauté européenne indiquait ainsi que « dans bien des cas, pour assurer que
l’environnement soit dans un état acceptable, il ne sera ni raisonnable ni nécessaire de dépasser un certain niveau dans l’élimination de la pollution, en raison des coûts que cette élimination entraînerait»346. Ainsi, la notion de seuil est clairement posée en matière de
résorption des atteintes à l’environnement347.
Le seuil est ainsi le « principe directeur de l’ordre public écologique »348. Mais la
réglementation ne détermine pas toujours de manière objective les critères de mesure des nuisances et les seuils au-delà desquels une nuisance est considérée comme anormale. Dès lors, le mécanisme du seuil n’est pas pertinent car il induit un jugement de valeur sur le fait de savoir jusqu’à quel point une nuisance est
345 Rapport relatif aux problèmes posés par l’utilisation industrielle de l’eau et les moyens de lutte
contre la pollution des eaux, session de 1971, JO Conseil économique et social du 2 juin 1971, page 468.
346 Rapport transmis au Conseil des Communautés le 24 mars 1972, Bulletin des Communautés
européennessupplément 5-72, page 37.
347Deux logiques d’utilisation des seuils peuvent être adoptées. La première consiste à fixer des seuils
bas dans une optique de protection de l’environnement. L’expérience montre néanmoins que la fixation de seuils trop bas entraîne davantage d’infractions aux règles posées. La deuxième logique consiste à adopter des seuils élevés afin de générer des bonnes pratiques de la part des industriels et à les diminuer ensuite.
supportable. Inévitablement, si un tiers non soumis à la nuisance est chargé de son appréciation, il prendra en compte l’utilité des travaux effectués pour déterminer si leurs conditions de réalisation sont supportables ou non, et non le seul fait de savoir si le seuil est atteint. Ainsi, les contraintes économiques et techniques s’opposent bien souvent à la mise en œuvre du droit de l’environnement. Dans le même sens, les acteurs des travaux publics sur qui pèsent ces contraintes économiques et techniques quotidiennes, sont souvent opposés par principe à la norme, dont ils jugent négativement les effets.
b. Une perception négative des acteurs des travaux publics, déconnectée du droit réellement applicable en matière environnementale
TACITE : « plurimae leges corruptissima res
publica»349.
Les acteurs des travaux publics ont une vision négative des normes environnementales. Elles leur semblent contraignantes et génératrices de surcoûts. De plus, ces règles paraissent trop nombreuses, difficiles à maîtriser dans leur entier
(1). Aussi les appliquent-ils comme ils le peuvent, avec des réticences. Lorsqu’on
dresse un bilan des règles applicables, il semble que celles-ci sont surtout disparates et peu cohérentes. Dès lors, une voie d’amélioration pourrait consister à regrouper toutes les règles applicables pour la protection de l’environnement dans les travaux publics et de les compiler : cela rassurerait les acteurs et donnerait un support de réflexion pour d’éventuelles améliorations (2).
1. La perception négative de la norme, une cause subjective de non-application dans le secteur des travaux publics
Les règles de droit sont trop nombreuses en matière environnementale. A tel point que les personnes qui en sont destinataires, telles que les acteurs de travaux publics, ne se sentent plus liées au respect de l’intégralité des règles applicables pour préserver l’environnement.
Les professionnels reprochent souvent aux normes juridiques leur manque de clarté. A la lumière de la jurisprudence et de ses évolutions, il est souvent considéré qu’une règle peut recevoir plusieurs interprétations distinctes, voire opposées en fonction des situations et des acteurs qui la mettent en œuvre350.
Cette appréciation négative de la norme est répandue en matière d’environnement. En effet, non seulement la législation environnementale serait la cause de l’augmentation des charges subies par les entreprises de BTP, mais elle serait par- dessus tout conçue par des juristes ignorant les contraintes et les subtilités du terrain. Les détracteurs du système normatif formulent ainsi une critique profonde : le droit serait une discipline théorique, sans ancrage dans la réalité. Il serait dès lors difficile voire impossible à mettre en œuvre. Du point de vue des décideurs publics, la norme recèlerait donc plus de menaces pour les acteurs que d’avantages en termes de protection de l’environnement.
Or les entreprises n’investissent que si la réglementation permet d’élaborer un projet ne présentant des risques juridiques qu’à un niveau acceptable. Le manque de lisibilité du droit est donc un obstacle à l’initiative économique. D’autant plus que le fait pour les entreprises de devoir s’orienter dans le maquis normatif nécessite le