L’application de la distinction à l’ordonnance sur requête

200. L’application de ce double critère suit naturellement la classification des diverses ordonnances sur requête précédemment adoptée. En effet, les ordonnances gracieuses et les ordonnances sur requête en la forme ne peuvent avoir qu’une efficacité substantielle, en ce sens qu’elles tendent à réaliser directement une règle de droit substantiel formellement désignée. La meilleure preuve en est que, pour trancher sur le bien-fondé de la requête, le juge n’usera ni des règles établies par les articles 493 et suivants, ni des dispositions particulières à chaque juridiction régissant les ordonnances sur requête. Seules rentrent en ligne de compte les exigences établies par le droit substantiel qu’il s’agit de réaliser. Ainsi, pour que le changement de régime matrimonial puisse être

1 MM. Foyer et Cornu emploient le terme de droit réalisateur, V G. Cornu, Foyer, J., Procédure civile, Paris, PUF, 1996, n° 3 ; H. Kelsen dit encore de la procédure qu’elle est une proposition normative non-indépendante visant à compléter les règles de droit matériel, V H. Kelsen, Théorie pure du droit (trad. Ch. Eisenmann), Paris, Dalloz, 1962, p. 311.

2 L’étymologie du mot procédure nous le rappelle : procedere peut se traduire comme « aller de l’avant », progresser vers un but…, V. Y. Strickler, Procédure civile, Orléans, Paradigme, 2010, p. 3.

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homologué, il est nécessaire que l’intérêt de la famille soit suffisamment préservé1 ; pour que la transaction puisse recevoir force exécutoire2, il faut qu’elle soit conforme à l’ordre public et exempte de fraude. Ces ordonnances ne sont pas accessoires structurellement car elles constituent le but en vue duquel le juge est saisi. Par ailleurs, leur application est étrangère aux modalités du déroulement du procès : elle est l’objet même de ce procès.

201. En ce qui concerne les ordonnances qualifiées de mesures d'administration judiciaire, elles doivent être considérées comme neutres vis-à-vis du requérant car dépourvues de toute efficacité à son égard. En effet, ayant trait à la gestion de l’instance et à l’organisation du service public de la justice, elles n’affectent par hypothèse aucun droit substantiel. A première vue, elles semblent néanmoins avoir une certaine influence sur le cours du procès et se pose donc la question de leur éventuelle efficacité procédurale. Or, celle-ci consiste, comme on le verra3, en la sauvegarde du droit d’agir en justice et porte tant sur la possibilité pour le justiciable de saisir le juge, que sur ses chances de succès dans le prétoire. De ce point de vue, les mesures d'administration judiciaire ne modifient en rien la situation du justiciable, car elles se contentent d’organiser le procès. Un renvoi ou une jonction d’instances n’augmentent ni ne diminuent les chances de succès du requérant de voir sa prétention accueillie4. En cela, elles s’opposent aux actes juridictionnels, et c’est pour cette même raison qu’elles ne bénéficient pas de l’autorité de la chose jugée.

202. En revanche, les ordonnances sur requête provisoires sont moins aisément qualifiables, se situant spontanément entre ces deux extrêmes. La recherche de leur nature est rendue difficile par un apparent paradoxe. D’un côté, les règles qui régissent les ordonnances provisoires sont autonomes et le prononcé de la mesure marque toujours la fin de l’instance unilatérale. Car c’est bien d’un procès indépendant qu’il s’agit : on en prendra pour preuve le fait que le juge des requêtes peut être saisi concurremment avec le juge du fond ou, plus souvent, précéder son intervention5. Il se peut en outre que le juge du fond ne soit jamais appelé à intervenir. De l’autre côté, le justiciable peut invoquer à l’appui de sa requête toute sorte de droit substantiel, comme il peut n’en viser aucun en particulier. Qu’il sollicite une mesure d’instruction à futur pour un éventuel procès en malfaçon immobilière, qu’il souhaite faire acter l’infidélité de son conjoint ou encore expulser des occupants anonymes, c’est la même procédure qui doit être suivie.

1 Art. 1397 C. civ.

2 Art. 1441-4 CPC.

3 V. Infra, n°s 851 s.

4 Même si on s’accordera sur le fait qu’aucune mesure n’est purement neutre.

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Ces deux aspects peuvent servir d’arguments pour adopter l’une ou l’autre qualification. Mme BLERY, dans son travail de thèse, a approfondi cette question dans les développements qu’elle consacre à l’efficacité produite par les mesures, qu’elles émanent du juge de la mise en état ou du juge des référés. Le terme mesures doit être entendu, pour cet auteur, comme une décision qui ne dit pas le droit, ne préjuge pas du principal, mais a seulement vocation à aménager le temps de l’instance jusqu’au prononcé du jugement définitif.1 Ces mesures, dit-elle, ont une efficacité différente selon qu’elles soient de nature anticipatoire ou conservatoire2.

203. Concernant les mesures anticipatoires, Mme BLERY prend l’exemple du divorce et s’appuie sur les dispositions de l’article 255 du Code civil, qu’elle considère par ailleurs proches sinon identiques des mesures ordonnées par les juges du provisoire3. Elle estime tout d’abord que les mesures provisoires afférentes à l’instance en divorce mettent en œuvre une règle différente du débat au fond4. Il y a, selon cet auteur, des arguments en faveur de la qualification procédurale comme substantielle. Ces mesures peuvent être qualifiées de procédurales, car elles sont destinées à régir l’instance pendant une durée t, à l’instar des provisions ad litem⁵. En sens inverse, la règle peut être qualifiée de substantielle en raison d’un argument textuel : celui de la localisation du texte au sein du Code civil et non dans le Code de procédure civile6. Dans un esprit de compromis, Mme BLERY estime que l’efficacité de ces mesures est hybride, « mi-procédurale, mi-substantielle, en tout cas provisoire car ne valant que jusqu’à l’avènement de la décision définitive »7.

204. Une telle solution n’emporte pas notre adhésion, car la qualification de la règle de droit est alternative, soit procédurale, soit substantielle, mais jamais les deux en même temps. Adopter la position contraire serait aller à l’encontre de l’autonomie de la règle de la procédure, qui constitue pourtant un corps normatif distinct8, ayant pour but de régir l’application des règles de droit substantiel9. Ce serait surtout confondre l’efficacité procédurale avec l’efficacité substantielle, qui sont deux notions conceptuellement indépendantes.

1 C. Bléry, op. cit., pp. 269 s.

2 Sur cette distinction, V. Infra, n°s 918 s.

3 C. Bléry, op. cit., p. 274.

4 Ibid.

5 Ibid.

6 Ibid.

7 C. Bléry, loc. cit., p. 275.

8 G. Rouhette, «L'ordre juridique processuel. Réflexions sur le droit du procès», in Mélanges Raynaud, Paris, Dalloz, 1985, p. 687.

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Le raisonnement adopté par Mme BLERY, outre la conclusion inexacte à laquelle il aboutit, ne concorde pas avec la classification précédemment adoptée en matière de mesures provisoires1. L’opération de qualification ci-dessus rapportée est opérée en mettant sur le même plan les mesures ordonnées par le juge aux affaires familiales accessoirement à la procédure de divorce et celles prises par le juge des référés. Or, ces deux types de décisions ne sont pas placées du même côté de la

summa divisio du provisoire : les premières relèves des mesures provisoires par objet, tandis que les

secondes sont des mesures provisoires par nature. Par conséquent, il n’est pas possible d’en tirer une quelconque conclusion quant à la nature, procédurale ou substantielle de la règle invoquée. Bien sûr, cela suppose que la qualification au regard du provisoire ait une influence sur la nature de l’efficacité de la mesure. Or, nous allons voir que tel est bien le cas.

Pour terminer sur l’analyse suivie par Mme BLERY, l’un des éléments retenus pour aboutir à la qualification mixte que cet auteur adopte au regard des mesures anticipatoires est leur caractère

temporaire, dans la mesures où celles-ci ne sont maintenues que pendant le temps t de l’instance. Ici

encore, cette observation ne peut valoir pour les mesures provisoires par nature car, si elles peuvent parfois être limitées dans le temps, ce n’est normalement pas le cas2.

205. Au regard de ce qui vient d’être dit, il semble qu’une autre qualification puisse être proposée pour les règles appliquées par les juges du provisoire en général et par le juge des requêtes en particulier. Mais, pour aboutir à une solution nouvelle, il est indispensable d’exposer au préalable l’analyse menée par Mme BLERY au sujet des mesures d’anticipation, très évocatrice à cet égard. En effet, même si le juge des requêtes n’ordonne pas de mesures directement anticipatoires, qui restent l’apanage du juge des référés3, leur structure permet de mettre en évidence la démarche suivie. Mme BLERY propose la démonstration suivante. S’inspirant de l’écriture structurale des décisions telle qu’adoptée en son temps par M. MAYER4, elle décompose la structure d’un jugement en l’écrivant « (a) A i B (b) ». Dans cette phrase, « a » désigne les éléments de fait qui constituent, après qualification, le présupposé « A » de la règle appliquée. « i » se rapporte au rapport d’imputation rattaché à ce présupposé, tandis que « B » et « b » constituent respectivement la conséquence produite par la règle et son aménagement concret pour le juge. Par exemple, dans la règle énoncée à l’article 1382 du Code civil, « a » sont les faits rapportés par le demandeur, « A » leur

1 V. Infra, n°s 53 s.

2 V. à titre d’illustration, J. Normand, «Le caractère provisoire ou le caractère temporaire des mesures prises en référé. Le cas des mesures restrictives de la liberté d'expression», RTD Civ. 1997, p. 499.

3 Pour une analyse plus nuancée du caractère anticipatoire des mesures ordonnées, V. Infra, n°s 914 s.

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qualification en tant que fait générateur de responsabilité1, « i » le rapport d’imputation signifiant que celui par la faute duquel un dommage est arrivé s’oblige à le réparer, « B » la déclaration de responsabilité du défendeur et « b » le montant des dommages-intérêts auquel celui-ci est condamné. Nous adhérons entièrement à cette présentation du syllogisme judiciaire.

Cette écriture est utilisée par Mme BLERY pour décrire la structure des mesures d’anticipation adoptées par les juges du provisoire. Le juge, dans cette hypothèse, vérifie l’existence des faits « a » et les qualifie de présupposé « A » de la règle sur l’application de laquelle il s’agit d’anticiper. Simplement, pour aboutir à « b », qu’il ordonne effectivement, donnant toute son efficacité à la mesure provisoire, le juge ne constate pas « B ». Il en a simplement la conviction2. Autrement dit, la mesure d’anticipation provisoire par nature s’apparente en tous points à son équivalent définitif, tant du point de vue du présupposé, du rapport d’imputation que du résultat aménagé, à l’exception du fait que ce résultat ne fait pas suite à la constatation de « B », qui est la conséquence en droit prévue par la règle. C’est, en quelque sorte, une règle amputée de l’une de ses composantes essentielles qu’applique le juge du provisoire. Néanmoins, la conclusion à en tirer est claire, car c’est la règle de fond qui est appliquée : l’efficacité de la décision ne peut être que substantielle dans cette conception des choses3.

En réalité cette approche est assez artificielle et vise à expliquer le fait que les décisions du juge des référés4 soient dénuées d’autorité de la chose jugée à l’égard du fond. Il est cependant douteux que le juge puisse aménager des conséquences de fait pour les parties sans avoir au préalable déduit des conséquences de droit. L’écriture structurale n’est cohérente que si elle est complète ; privée de l’un de ses éléments, elle devient inapte à décrire le processus décisionnel.

206. Par ailleurs, Mme BLERY elle-même constate que la règle appliquée n’est pas tout à fait la même que celle suivie par le juge du fond car elle doit intégrer les chefs de saisine propres à chaque juge du provisoire. Pour cela, elle incorpore ces données dans la structure de la règle sous la forme « A’ (= A + Z) », « A’ » se traduisant comme la règle d’anticipation, « A » le présupposé de la règle anticipée et « Z » le chef de saisine concerné, par exemple l’urgence ou l’absence de contestation sérieuse5. En somme, la règle appliquée au fond serait une sorte d’hybride lorsqu’elle arrive sur le métier du juge du provisoire : non seulement on en retranche une composante structurelle indispensable, mais on lui ajoute ce qu’elle n’a jamais été censée prévoir.

1 Qui serait, en l’espèce, la réunion d’une faute, d’un dommage et d’un lien de causalité.

2 C. Bléry, op. cit., p. 277.

3 C. Bléry, op. cit., p. 278.

4 Car c’est bien sur cet exemple que raisonne l’auteur.

5 C. Bléry, loc. cit., p. 276 ; pour le juge des requêtes, ce pourraient être les circonstances exigeant l’éviction du contradictoire, etc…

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Ceci ne veut pas dire que l’écriture structurale ne peut être utilisée pour les règles appliquées par les juges du provisoire, bien au contraire. L’écriture proposée est simplement erronée, et ce sur un double aspect. En premier lieu, elle est incomplète, car le juge déduit nécessairement un « B » avant d’aménager un « b », une conclusion en droit précédant toujours l’aménagement des faits. De plus, les chefs de saisine font partie intégrante du présupposé ; elles ne s’ajoutent pas à « A », elles sont « A ». Il n’y a qu’une explication cohérente à cela : le juge du provisoire n’applique pas la même règle que le juge du fond, mais une règle différente, indépendante de celle-ci. La règle appliquée au provisoire pourrait s’écrire de la manière suivante : « a (C) i (D) d ». Dans cette structure, « a » se rapporte aux faits qui donnent lieu à la saisine du juge, et qui sont les mêmes qui fondent l’action devant le juge du principal. « C » a trait à la qualification de la saisine et « D » est la conséquence induite par l’imputation, c'est-à-dire l’ensemble des mesures que le juge peut ordonner lorsqu’il est saisi sur le chef de saisine correspondant. « d » est la mesure concrètement ordonnée, donc l’aménagement en fait des droits des parties. Appliquée à l’article 812 alinéa 2, cette formule se traduirait de la manière suivante : « A » serait composé de « A’ » (l’urgence) et de « A’’ » (la nécessité d’évincer le contradictoire). « B » serait alors le membre de phrase « toutes mesures » et « b » la mesure particulière choisie par la juge. On constate donc que si les faits sont constants entre la

demande au provisoire et celle portée au fond, la règle appliquée varie et n’aboutit pas au même résultat.

207. Bien entendu, si réécrire la règle appliquée lui confère la cohérence nécessaire, cela n’affecte pas la question de la qualification. La seule implication de cette proposition est qu’il n’est plus possible d’affirmer avec certitude que la règle appliquée est substantielle. Pour déterminer la nature de cette règle « C i D » il faut lui appliquer le double critère précédemment dégagé.

208. Au regard de la première branche du critère, qui se réfère au contenu matériel de la règle, il est délicat d’apporter une réponse certaine. L’ordonnance rendue sur le fondement de l’article 812 alinéa 2 a-t-elle trait au déroulement du procès ou au fonctionnement de la juridiction ? Si l’idée de gestion de la juridiction est totalement absente de l’ordonnance sur requête, en revanche son effet sur l’instance est délicat à estimer. L’ordonnance peut en effet être rendue indépendamment de tout procès au fond ou concomitamment à celui-ci. Surtout, dans la même optique, la procédure devant le juge des requêtes constitue une instance autonome. Difficile, au regard de ces considérations, d’opter pour l’une ou l’autre des solutions possibles. Il faut cependant garder en vue que, matériellement, l’ordonnance sur requête participe de la protection juridictionnelle provisoire. Son

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objet est de préserver un droit, d’organiser une attente1, pour permettre un exercice effectif de l’action au fond. Sans la procédure sur requête, ou son parent proche, le référé, l’action sanctionnant le droit substantiel menacé de péril risque de perdre toute utilité en raison de la disparition de son objet2. En ce sens, l’ordonnance sur requête provisoire a bien une fonction, une utilité procédurale, qui ne peut s’expliquer que par son appartenance à la catégorie du droit régulateur. Son rattachement le plus logique serait l’action en justice, dont elle serait une émanation. Le droit de saisir les tribunaux est la contrepartie indispensable de la règle « nul ne peut se faire justice à lui-même »3. Si un justiciable a la faculté de s’adresser au juge du fond pour voir son droit reconnu, il a également la faculté de saisir le juge du provisoire pour préserver son droit d’agir. La protection juridictionnelle provisoire intervient pour seconder l’action au fond, lui fournir une soupape de sécurité qui est en même temps une garantie de son efficacité.

209. Au regard du second critère de la règle de procédure, l’indépendance structurelle, le droit de l’ordonnance sur requête s’apparente au premier abord à une règle substantielle. A cet égard, la procédure sur requête semble être une procédure structurellement autonome. En effet, contrairement à la règle procédurale « ordinaire », le prononcé de l’ordonnance est bien la fin visée par le requérant et non seulement son moyen. Il n’est en outre nul besoin d’invoquer une quelconque disposition de droit substantiel pour motiver la requête.

Malgré cette première impression, il faut constater que l’autonomie observée n’est qu’apparente. En ce sens, même s’il peut n’en viser aucun, le justiciable sera susceptible d’invoquer tout droit

substantiel qui nécessite d’être sauvegardé par une intervention juridictionnelle. L’absence de renvoi

textuel à une disposition substantielle particulière ne signifie pas que l’ordonnance sur requête ne se rattache à aucun droit substantiel, mais plutôt qu’elle est susceptible de s’appliquer à tout droit substantiel pour en assurer la sauvegarde. Cette proposition est aisée à illustrer pour les ordonnances innommées car, ne serait-ce que pour prouver que la condition d’urgence est remplie, le requérant sera bien avisé de démontrer que son ou ses droits substantiels sont menacés. Cette absence d’autonomie est plus flagrante encore en ce qui concerne les ordonnances relatives aux saisies et mesures conservatoires4, qui impliquent toujours explicitement le support d’un droit

1 Rappr. L. Lorvellec, «Remarques sur le provisoire en droit privé», in Mélanges Weill, Paris, Dalloz-Litec, 1983, p. 385.

2 Ainsi, en l’absence de saisie conservatoire ordonnée sur requête, le débiteur reste libre de détourner les fonds qui sont l’objet de la créance revendiquée, rendant inefficace toute action en paiement, l’objet de celle-ci ayant disparu.

3 G. Wiederkehr, «La notion d'action en justice selon l'article 30 du Nouveau Code de procédure civile», in Mélanges Hébraud, Toulouse, Univ. Sc. Sociales de Toulouse, 1981, p. 949, spéc. p. 955.

4 Qui, rappelons-le, appartiennent au sous-groupe des ordonnances sur requête provisoires au même titre que les ordonnances innommées.

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substantiel nommément désigné, que ce soit un droit de créance, un droit de propriété intellectuelle, etc… Tout ceci illustre le fait que l’ordonnance sur requête n’est pas indépendante structurellement du droit substantiel dont on recherche la protection, car, si celui-ci n’existe pas, il n’y a pas lieu de solliciter l’intervention du juge des requêtes.

Enfin, un dernier argument pousse à opter pour une qualification procédurale des règles applicables à l’ordonnance sur requête. S’il a été vu que les ordonnances gracieuses et celles rendues en la forme des requêtes tendent à réaliser directement un droit substantiel qui est alors l’objet de la procédure1, les règles utilisées pour aboutir à la mesure sollicitée sont celles des articles 493 et suivants. L’instance qui en résulte porte donc sur l’application d’un droit substantiel, au moyen de règles accessoires dont on fait l’emprunt… c'est-à-dire celles de l’ordonnance sur requête. Que peuvent être ces règles sinon des dispositions procédurales dont la vocation de droit d’application est ici évidente ?