Le caractère provisoire par nature des ordonnances sur requête

89. Parmi les difficultés qui rendent difficile la qualification de l’ordonnance sur requête, la plus importante est sa diversité. Cette figure procédurale est protéiforme, changeante, comblant les besoins de la pratique à chaque fois qu’ils se rencontrent. L’hétérogénéité des décisions regroupées sous le même vocable est évidente et obscurcit l’analyse. MM. HERON et LE BARS ont perçu la difficulté et dénoncé, dans leur étude de la qualification gracieuse ou contentieuse de l’ordonnance sur requête, la confusion qui y règne. Selon ces auteurs, deux raisons conduisent ranger sous le même terme juridique de nombreuses et diverses décisions. La première est l’utilisation excessive du raisonnement par analogie avec la matière gracieuse, en raison de la forme procédurale et unilatérale utilisée. Ainsi, disent-ils, « la procédure, comme son nom l’indique, n’est qu’un cheminement à suivre pour obtenir une décision. Rien ne s’oppose à ce qu’une même technique procédurale soit utilisée pour différentes sortes de demandes1. […] Le recours à un type de procédure ne peut donc suffire à caractériser un type de demande »2. La seconde raison, qui découle directement de la première, est la pauvreté du vocabulaire juridique. Alors que le référé dispose d’un

1 Ce qui confirme l’inadaptation du critère dit du « non contradictoire structurel », proposé par Mme Pierre-Maurice, dont les insuffisances ont déjà été exposées, V. Supra, n°s 49 s.

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terme spécifique qui le distingue clairement parmi toutes les attributions juridictionnelles du président, ce n’est pas le cas pour l’ordonnance sur requête. Or, « chaque fois que le juge est sollicité de rendre une décision non contradictoire, la demande est présentée au moyen d’une requête et, puisque c’est le président du tribunal qui statue, sa décision est une ordonnance, donc une ordonnance sur requête. Le vocabulaire juridique n’a forgé aucun mot pour en distinguer certaines de l’ensemble »1. Cette polysémie du terme requête a été également mise en avant par MM. STRICKLER et FOULON qui estiment qu’il embrasse « en réalité des procédures très diverses qui n'ont en commun que le nom »2.

90. Les ordonnances sur requête sont donc un vaste groupe qui comprend des décisions de nature différente et qu’il apparaît nécessaire de distinguer. Il est possible, pour faire ce départ, de se servir de la notion de provisoire, car l’article 493 y fait référence. Une première possibilité consiste à diviser en deux le vaste ensemble des ordonnances sur requête, qui serait composé d’ordonnances provisoires de l’article 493, et, de manière générale et résiduelle, d’ordonnances définitives3. Une telle proposition est particulièrement intéressante sur le plan de la qualification, car si elle devait s’avérer exacte, les ordonnances provisoires devraient nécessairement se placer hors de la matière gracieuse. Mais pour établir l’exactitude d’une telle dichotomie parmi les ordonnances sur requête, deux données doivent d’abord être vérifiées : les ordonnances relevant des articles 493 et suivants doivent effectivement être des décisions provisoires et former un groupe homogène (a.), et un critère de distinction sûr doit pouvoir être proposé pour les distinguer des autres décisions unilatérales (b.).

1 Ibid., n° 438

2 Y. Strickler et M. Foulon, «Qu'est-ce qu'une requête (ou la polysémie du mot « requête ») ?», Gaz. Pal. 08 décembre 2012, p. 10, spéc. n° 2.

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a. Le caractère provisoire des ordonnances relevant des articles 493 et suivants du Code de procédure civile

91. L’article 493 qualifie expressément de provisoires les mesures qu’il a vocation à régir1. Une telle qualification doit être appréciée sous le prisme la division établie précédemment entre les mesures provisoires par nature et les mesures provisoires par objet. Pour cela, il suffit de reprendre le raisonnement suivi en matière de décisions gracieuses et de l’appliquer à l’ordonnance sur requête2. 92. En premier lieu il faut observer que les décisions qualifiées de provisoires par la loi sont nécessairement provisoires par nature car la limitation législative atteint la jurisdictio du magistrat dans son ensemble. Ce dernier ne peut rendre que des décisions provisoires, indépendamment de leur objet. La qualification à retenir dans ce cas est celle de mesure provisoire par nature. Or, il apparaît bien qu’à première vue, l’ordonnance sur requête provisoire revêt ce caractère indépendamment de l’objet de la mesure adoptée. Le régime édicté par les articles 493 et suivants est un régime autonome à vocation générale. Toute décision qui en relève est par conséquent nécessairement provisoire par nature3.

En deuxième lieu, au contraire des mesures provisoires par objet, l’ordonnance sur requête provisoire n’a pas une fin en soi et ne sert qu’à préparer, en en préservant l’efficacité, un jugement futur au principal. Corrélativement, cela signifie que le juge des requêtes ne peut trancher sur le fond, déclarer l’existence ou l’étendue d’un droit. Ces deux propositions peuvent en réalité se couler en une seule : l’efficacité de la décision rendue sur requête est processuelle et n’affecte que les droits processuels des parties. A l’instar de l’ordonnance de référé, la procédure d’ordonnance sur requête n’est pas le pendant procédural d’un droit subjectif particulier. Elle constitue au contraire un mécanisme de procédure autonome par rapport au droit substantiel ; or, ce trait est caractéristique des mesures provisoires par nature4.

Enfin, l’autonomie du régime de l’ordonnance sur requête provisoire, que confirme la place de textes qui y sont consacrés5, témoigne de l’existe d’une catégorie homogène, qu’il est possible d’isoler des

1 Pour la clarté de l’analyse, ce type de décisions sera ci-après dénommé ordonnance sur requête provisoire.

2 V. Supra, n°s 76 s.

3 Réserve faite des ordonnances rendues en la forme des requêtes, qui empruntent le même régime que les ordonnances provisoires tout en restant définitives. Cet emprunt n’affecte cependant en rien la qualification des provisoire par nature des « véritables » ordonnances de l’article 493, car elles constituent une déviation contestable de la procédure sur requête. Sur ces mesures, V. Infra n° 114.

4 V. Supra, n° 58.

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autres décisions regroupées sous le vocable ordonnance sur requête. Cette observation textuelle confirme la possibilité d’une scission en plusieurs sous-groupes de cette catégorie générale.

93. En conclusion, la qualification à retenir pour l’ordonnance sur requête provisoire est celle de mesure provisoire par nature. L’hétérogénéité des décisions regroupées sous le vocable « ordonnances sur requête » empêche cependant de généraliser cette qualification au-delà des seules mesures que vise l’article 493. L’examen des diverses ordonnances nommées recensées en droit positif montre bien que toutes ne partagent pas les caractéristiques décrites ci-dessus. Pour ces dernières, un double problème se pose : il convient de se demander si, bien que ne relevant pas des articles 493 et suivants, elles sont provisoires et, dans la négative, il est nécessaire de les qualifier pour en déduire le régime qui leur est applicable.

b. Le caractère provisoire des ordonnances ne relevant pas des articles 493 et suivants du Code de procédure civile

94. Une fois définies les ordonnances sur requête provisoires, le travail de qualification se trouve confronté à une difficulté plus grande encore. Il faut, d’une part, distinguer parmi l’ensemble des ordonnances sur requête celles auxquelles s’applique le régime des articles 493 et suivants, et, d’autre part, classer celles qui n’en relèvent pas dans l’une des catégories procédurales existantes pour en déterminer le régime. Pour cela, une analyse exhaustive des ordonnances nommées recensées en droit positif est nécessaire, les ordonnances innommées ne pouvant, en raison de leur nature extrêmement diverse et factuelle, être sujettes à analyse. Celle-ci serait au demeurant inutile car les ordonnances innommées relèvent par essence de l’article 493 et revêt par suite la qualification de mesure provisoire par nature.

Pour procéder à un tel classement, il est nécessaire de prendre pour point de départ la définition donnée pour les ordonnances sur requête provisoires et la confronter aux figures procédurales qui feront l’objet de l’analyse. Il s’agit de mesures provisoires par nature (α.) soumises à un régime autonome et spécifique (β.). Il faut ainsi confronter les différentes ordonnances nommées à ces deux traits caractéristiques pour en établir la nature. Cependant, il n’est pas utile, dans le cadre des présents développements, d’examiner un par un les textes concernés, car un tel dépouillement tournerait à la litanie ; l’objectif de la recherche étant la systématisation et non la description, seuls les exemples les plus topiques seront cités, à l’appui des critères proposés. Par ailleurs, l’évolution du droit positif invite à un tel raisonnement, car les textes sont par principe susceptibles de modification

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ou de disparition, alors qu’un critère permettant la conceptualisation est plus sujet à la permanence. Le recoupement des résultats obtenus par l’application successive de ces deux critères permettra de vérifier l’existence de plusieurs catégories de décisions parmi les ordonnances sur requête.

α. Les critères de la mesure provisoire par nature

95. Les critères permettant de circonscrire la mesure provisoire par nature doivent être définis puis appliqués respectivement aux décisions gracieuses et aux ordonnances sur requête provisoires. Ils peuvent être regroupés en plusieurs sous-critères : un critère matériel (a.) et un critère structurel (b.).

a) Le critère matériel de la mesure provisoire par nature

96. Le critère matériel, sous l’aspect qui intéresse le provisoire par nature, représente tout d’abord l’objectif poursuivi par la mesure considérée. En ce qui concerne les ordonnances sur requête provisoires, cet objectif est la protection juridictionnelle provisoire, autrement dit la protection immédiate des biens et droits qui sont susceptibles de dépréciation ou de disparition à défaut d’une intervention immédiate de l’appareil juridictionnel. C’est à la lumière de ce premier critère qu’il convient d’examiner les diverses ordonnances dénombrées.

Le premier examen des textes révèle que ceux-ci peuvent faire l’objet d’un classement au sein de six grandes catégories aux contours volontairement larges. On peut ainsi dire que les différentes hypothèses de recours à une procédure unilatérale aboutissant à une ordonnance se retrouvent dans les cas suivants :

1° L’administration du service public de la justice au sens large, entendu comme la gestion administrative, ou en tout cas para-juridictionnelle, des juridictions et registres divers ;

2° Les nominations diverses, tous domaines confondus, d’experts, administrateurs ad hoc, de commissaires aux comptes, etc… autrement dit de professionnels requis pour une mission ponctuelle fortement spécialisée, tant au cours d’une instance que de manière extrajudiciaire ;

87 4° La réalisation de sûretés mobilières ;

5° Les hypothèses dans lesquelles l’intervention juridictionnelle est nécessaire pour parfaire un acte, soit qu’il fût nécessaire de lui conférer la force exécutoire, soit qu’il requiert d’être homologué pour pouvoir pleinement produire ses effets ;

6° Les saisies et mesures conservatoires.

97. Sur le plan matériel, les ordonnances relevant de la première catégorie semblent assez éloignées de l’idée d’une quelconque protection juridictionnelle provisoire. Il s’agit plutôt de cas dans lesquels se retrouvent habituellement les mesures d'administration judiciaire. Pour autant, cette qualification ne peut être avancée à ce stade de l’analyse, car il faut pour cela recourir aux critères de l’acte juridictionnel1. En toute hypothèse, il ne s’agit alors nullement de préserver un droit ou un bien en faisant intervenir l’appareil judiciaire. On peut donner ici plusieurs exemples. Tout d’abord, en matière de registre du commerce et des sociétés, l’article L. 123-3 du Code de commerce dispose que « faute par un commerçant personne physique de requérir son immatriculation dans le délai prescrit, le juge commis soit d'office, soit à la requête du procureur de la République ou de toute personne

justifiant y avoir intérêt, rend une ordonnance lui enjoignant de demander son immatriculation. Dans

les mêmes conditions, le juge peut enjoindre à toute personne immatriculée au registre du commerce et des sociétés qui ne les aurait pas requises dans les délais prescrits, de faire procéder soit aux mentions complémentaires ou rectifications qu'elle doit y faire porter, soit aux mentions ou rectifications nécessaires en cas de déclarations inexactes ou incomplètes, soit à la radiation ». Par ailleurs, il est encore possible de citer l’article 465 du Code de procédure civile, relatif aux expéditions revêtues de la formule exécutoire. Ce texte dispose que « chacune des parties a la faculté de se faire délivrer une expédition revêtue de la formule exécutoire. S'il y a un motif légitime, une seconde expédition, revêtue de cette formule, peut être délivrée à la même partie par le secrétaire de la juridiction qui a rendu le jugement. En cas de difficulté, le président de cette

juridiction statue par ordonnance sur requête ». Cette première catégorie de décisions ne satisfait

donc pas au critère matériel tel qu’envisagé précédemment.

La seconde catégorie d’ordonnances est plus ambiguë est requiert par là même une analyse plus poussée. La nomination d’une personnalité extérieure dans une situation de conflit peut en effet contribuer directement à la préservation d’un droit, s’inscrivant alors dans le concept de mesure de sauvegarde du patrimoine2. Cependant, il semble qu’en matière d’ordonnances nommées, cette

1 V. Infra, n°s 153 s. ; le terme de mesure d'administration judiciaire ne sera donc volontairement pas utilisé dans les développements qui vont suivre.

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hypothèse ne se vérifie pas. Ce qui justifie l’usage de la voie unilatérale dans les cas désignés par le législateur, c’est la commodité de la procédure, ou plutôt l’absence d’autre voie procédurale envisageable. Dans les circonstances correspondant aux textes considérés, il n’y a pas d’adversaire à assigner, soit qu’il n’existe pas, soit que la contestation n’a pas encore surgi, ou, en tout cas, n’a pas encore franchi les portes du prétoire. Deux exemples sont susceptibles d’illustrer ce raisonnement. Premièrement, en matière de baux commerciaux, l’article L. 145-29 alinéa premier du Code de commerce dispose qu’ « en cas d'éviction, les lieux doivent être remis au bailleur à l'expiration d'un délai de trois mois suivant la date du versement de l'indemnité d'éviction au locataire lui-même ou de la notification à celui-ci du versement de l'indemnité à un séquestre. A défaut d'accord entre les parties, le séquestre est nommé par le jugement prononçant condamnation au paiement de l'indemnité ou à défaut par simple ordonnance sur requête ». Dans un tel cas, nul besoin de sauvegarder un droit en péril, il s’agit simplement d’obtenir le résultat souhaité – la désignation d’un séquestre apte à recueillir l’indemnité d’éviction – par la voie procédurale la plus adaptée. Or, deux situations peuvent se présenter : soit il existe un litige entre le bailleur commercial et le preneur des locaux sur le montant de l’indemnité ou sur son exigibilité, et il peut alors être tranché par un jugement pouvant désigner, dans le même temps, un séquestre. Soit il n’y a aucun litige : les parties sont d’accord sur le principe du versement de l’indemnité et sur son montant, mais peinent à s’entendre sur le nom du séquestre qui recevra celle-ci. La procédure sur requête apparaît alors la seule possible, raison pour laquelle elle a été choisie par le législateur.

Le deuxième exemple choisi ressort du cadre des procédures collectives. L’article L. 641-9, II du Code de commerce dispose que « lorsque le débiteur est une personne morale, les dirigeants sociaux en fonction lors du prononcé du jugement de liquidation judiciaire le demeurent, sauf disposition contraire des statuts ou décision de l'assemblée générale. En cas de nécessité, un mandataire peut être désigné en leur lieu et place par ordonnance du président du tribunal sur requête de tout intéressé, du liquidateur ou du ministère public ». Ici encore, il n’y a pas d’adversaire formellement désigné, pas plus qu’il n’y a de droit à sauvegarder. Il n’existe pas de litige : si le dirigeant de l’entreprise défaillante est appelé à être remplacé, c’est bien en raison d’une disposition des statuts ou d’une décision de l’assemblée générale en ce sens, même si dans ce dernier cas un différend est sans doute latent. La requête, qui formalise un lien direct avec l’appareil judiciaire, est non seulement le moyen le plus commode pour obtenir le résultat recherché, à savoir la désignation en justice d’un mandataire voué à remplacer l’organe dirigeant, mais également le seul envisageable. La troisième catégorie rassemble en son sein diverses ordonnances nommées ayant pour effet de moduler les délais relatifs à l’accomplissement d’actes divers. Ces ordonnances, à l’instar de celles

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relevant des deux groupes précédents, sont éloignées de la logique de la protection juridictionnelle provisoire, car elles ne concernent ni l’anticipation, ni la conservation d’un droit. Il s’agit plutôt d’investir le juge du pouvoir d’aménager les conditions légales dans certains cas, si les faits le justifient. La logique de la mesure demandée reste la même : les justiciables ne demandent pas au magistrat de trancher un conflit qu’ils portent devant lui, mais s’adressent directement à lui pour l’adoption d’une mesure qui permettra de modifier l’ordonnancement juridique en leur faveur. Par exemple, l’article L. 144-4 du Code de commerce, relatif à la location-gérance, permet au président du Tribunal de grande instance, statuant par voie d’ordonnance sur requête, de supprimer ou de réduire le délai de deux ans d’exploitation du fonds par celui qui en est le propriétaire, prévu par l’article L. 144-3 du même Code.

Il en est de même pour les mesures de la quatrième catégorie, qui consistent à réaliser des sûretés mobilières par la voie de ventes publiques, dont les modalités sont déterminées par une ordonnance sur requête rendue à la demande du créancier privilégié. On retrouve de telles ordonnances en matière de warrants pétroliers en cas de non-paiement par l’emprunteur au profit du porteur1, ou encore de dépôts en magasins généraux2 en cas de non-paiement des frais de magasinage afférents aux marchandises.

La cinquième et avant-dernière catégorie rejoint les précédentes en ce sens que le juge des requêtes est saisi pour lever un obstacle à la réalisation d’un droit du requérant, à savoir conférer la pleine efficacité juridique à un acte de ce dernier. Le rôle du juge est alors soit d’homologuer un acte, notamment pour veiller à une préservation suffisante des intérêts des tiers3, soit de lui conférer la force exécutoire afin que les parties puissent, le cas échéant, en poursuivre l’exécution forcée4. 98. En revanche, la catégorie des saisies et mesures conservatoires semble s’inscrire dans la problématique de la juridiction provisoire. Que l’on envisage la saisie conservatoire de droit commun5 ou les saisies particulières du droit de la propriété intellectuelle6 ou du droit de la

1 Arts. L. 524-10 s. C. com.

2 Art. R. 522-14 C. com.

3 V., en matière d’échange d’immeubles ruraux, l’art. L. 124-1 C. rural.

4 V., en matière d’accord de conciliation entre employeur et salarié sur le droit de celui-ci à un titre de propriété industrielle dans le cas où lui est reconnue la qualité d’inventeur, art. L. 615-21 al. 2 CPI.

5 Art. L. 511-1 CPCE.

6 V°, au sein du Code de la propriété intellectuelle, l’article L. 332-1 relatif aux œuvres littéraires et artistiques, l’article L. 332-4 relatif aux bases de données et logiciels, l’article L. 521-4 en matière de contrefaçon, l’article L. 722-4 relatif aux atteintes à une indication géographique et l’article R. 623-51 relatif aux certificats d’obtention végétale.

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consommation1, l’on reconnaît aisément la fonction de conservation des droits qui s’inscrit dans le cadre de la protection juridictionnelle provisoire. Mais celle-ci ne s’exerce pas seulement par la saisie descriptive ou réelle des biens, ou par leur consignation. En ce sens, le prononcé d’une mesure d’instruction avant tout procès, bien que n’affectant physiquement aucun bien matériel, permet la