Les critères matériels

138. Une fois les aspects procéduraux mis à part, il reste deux traits propres à la mesure d'administration judiciaire, : l’un positif, l’autre négatif. Positivement, elle a pour objet de régir la justice en tant que service public (α.). Négativement, elle ne doit pas porter atteinte aux droits des parties (β.).

toute personne justifiant y avoir intérêt une ordonnance enjoignant à l'intéressé de faire procéder à sa radiation ».

1 « Tant qu'aucun héritier n'a accepté la succession, le mandataire successoral ne peut accomplir que les actes mentionnés à l'article 784, à l'exception de ceux prévus à son deuxième alinéa. Le juge peut également autoriser tout autre acte que requiert l'intérêt de la succession. Il peut autoriser le mandataire successoral à dresser un inventaire dans les formes prescrites à l'article 789, ou le demander d'office ».

2 Renvoi

3 L’art. 1379 al. 1 C. civ. dispose expressément que « Les demandes formées en application des articles 784, 790, 809-1, 810-8, 812-1-1, 813, 813-4, 814-1, 837, 841-1 et 1031 du code civil sont portées devant le président du tribunal de grande instance ou son délégué qui statue dans les formes prévues aux articles 493 à 498 du présent code ».

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a. L’objet de l’acte : régir le service public de la justice ou les droits des parties

139. Fondamentalement, et comme son nom l’indique, la mesure d'administration judiciaire a pour objet de permettre au magistrat de gérer son service en qualité d’administrateur. C’est, au fond, pour cela qu’elle est soumise à un régime exorbitant et extraite hors de la fonction juridictionnelle : le juge ne juge rien, et s’il en est ainsi, c’est que la décision se place hors du litige, hors des intérêts des parties. En la matière, il est aujourd’hui devenu classique de distinguer, parmi l’ensemble de ces mesures, celles qui régissent la juridiction dans sa généralité, telle l’ordonnance de roulement, qui répartit de manière automatique les magistrats parmi les différentes chambres composant le tribunal ou la cour, et celles qui visent à régir l’instance elle-même, au plus près des parties 1.

140. La Cour de cassation a déjà fait application de ce critère, dans un arrêt rendu par la deuxième Chambre civile en date du 20 novembre 20032. Le problème portait sur la nature de l’ordonnance rendue par le premier président de la cour d’appel, sur requête de la Caisse nationale des barreaux français, rendant exécutoire le rôle des cotisations dues à cette caisse en application de l’article L. 723-9 du Code de la sécurité sociale. L’un des cotisants ayant saisi le premier président d’un référé-rétractation, la recevabilité de celui-ci, et, par voie de conséquence, la qualification de l’ordonnance, était en jeu. Or, la Cour a décidé, mais sans toutefois apporter de précisions, que « l'ordonnance en vertu de laquelle le rôle des cotisations avait été rendu exécutoire n'était pas de nature juridictionnelle et ne constituait pas une ordonnance sur requête susceptible d'être rétractée ». Commentant cette décision, M. PERROT a tenté d’expliquer la motivation des hauts magistrats. Il estime que l’intervention du premier président s’insère « dans un processus administratif qui consiste à homologuer un état des créances, […] si, en la circonstance, le premier président a été choisi pour remplir cette fonction, c'est parce que le rôle des cotisations est dressé par la Caisse nationale des barreaux français qui est une personne morale de droit privé dont l'activité intéresse au premier chef le monde judiciaire. Mais il intervient comme une autorité administrative3 chargée de parfaire le rôle des cotisations, en tant que détenteur de l'imperium seul habilité à délivrer la

1 J. Héron et Th. Le Bars, Droit judiciaire privé, n° 312 ; L. Cadiet et E. Jeuland, Droit judiciaire privé, n° 101 et s. ; Croze et Morel, Procédure civile, n° 57 ; G. Couchez et X. Lagarde, Procédure civile, Sirey, 16e édition, 2010, n° 217 ; S. Guinchard, Ferrand, F., Chainais C., Procédure civile, Droit interne et droit communautaire, n° 1018.

2 Cass. 2^e Civ., 20 novembre 2003, n° 02-10.189, Bull. civ. II, n° 343.

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formule exécutoire, et non point comme un juge chargé de statuer sur un litige virtuel à l'encontre d'une personne déterminée qui pourrait en demander la rétractation »1.

La considération de l’objet de l’acte permet de ramener la cohésion dans la catégorie considérée. De ce point de vue, les mesures d'administration judiciaire forment un ensemble homogène, qui, sur le plan matériel, trouve pour critère fédérateur l’administration de la justice. Cette observation est confirmée par le fait que dans l’analyse qui a été menée précédemment, un certain nombre d’ordonnances a précisément été identifié comme correspondant à ce critère2. Par ailleurs, une autre certitude existe : ni les ordonnances sur requête provisoires, ni les ordonnances sur requête en la forme ne peuvent être assimilées aux actes d’administration judiciaire, car elles ont toujours pour objet la situation juridique des parties, que ce soit sur le plan du provisoire pour les premières, ou au principal, pour les secondes3.

141. Il résulte de ce qui vient d’être dit qu’il existe, au sein de l’ensemble plus général des ordonnances sur requête, un sous-groupe pouvant être qualifié de mesures d'administration judiciaire. Cette affirmation doit néanmoins être vérifiée à l’aune du critère négatif, celui de l’absence d’atteinte aux droits des parties.

b. L’absence d’atteinte aux droits et obligations des parties

142. Le critère matériel négatif de la mesure d'administration judiciaire n’est que le pendant logique du critère positif. En ce sens, si les mesures n’ont pas pour objet les droits et obligations des parties, elles ne peuvent les affecter. C’est en réalité la seule explication possible de la fermeture des voies de recours à leur encontre, car celles-ci sont un moyen de protéger le justiciable contre une erreur du juge qui affecte ses droits. Or, si la décision du juge, fut-elle viciée, ne lui porte pas préjudice, il n’y a pas lieu d’en permettre la contestation. En d’autres termes, « à partir du moment où la décision d'un juge affecte l'existence ou le contenu des droits et obligations des parties, elle échappe à la pure administration judiciaire, pour verser dans le juridictionnel avec possibilité de recours »4. La solution est à rapprocher de la notion de mesures d’ordre intérieur connue du droit administratif5. C’est ce

1 R. Perrot, «Acte juridictionnel : distinction avec les actes administratifs du juge», RTD Civ. 2004, p. 140

2 Analyse consistant à confronter l’ensemble des ordonnances nommées au critère matériel de la mesure provisoire par nature, V. Supra, n° 96.

3 V° S. Pierre-Maurice, op. cit., n° 117.

4 R. Perrot, préc.

5 En ce sens, M. Degoffe et E. Jeuland, préc. ; R. Guilmard, thèse précitée p. 131 ; H. Roland, Chose jugée et

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qui résulte de la désormais célèbre décision de la chambre sociale en date du 24 mai 19951. Dans cet arrêt, qui avait pour cœur du problème la reconnaissance de la maladie professionnelle d’un salarié atteint de surdité, la Régie nationale des usines Renault avait été mise en cause au moyen d’une intervention forcée. Le salarié en question soutenait que le pourvoi de la régie était irrecevable car sa mise en cause revêtait les caractères d’une mesure d’administration judiciaire. La Cour de cassation, dans un attendu très clair, a répondu que la cour d’appel « a prononcé une mesure qui était

susceptible d'affecter les droits et obligations2 de [la Régie], ce dont il découlait qu'elle ne constituait pas une mesure d'administration judiciaire ».

Cette jurisprudence a été appliquée avec profit, pour compléter le critère formel, par le premier président de la cour d’appel de Montpellier dans une ordonnance rendue le 14 février 20013. Celui-ci était saisi par l’intimé d’un référé-rétractation à l’encontre de sa propre ordonnance autorisant l’appelant à user de la procédure à jour fixe. La question posée n’était autre que celle que nous avons déjà examinée à propos de la nature de l’autorisation d’assigner à jour fixe au stade de l’appel, la laissant sans réponse définitive4. La réponse du magistrat montpelliérain n’est pas dénuée de logique. Il estime, en visant l’article 917 alinéa 15, que « la fixation d'une affaire par priorité ordonnée par le premier président, en application de ce texte, est une simple mesure d'administration judiciaire si elle ne fait pas grief à l'une des parties au procès. […]Cependant lorsque la fixation par priorité affecte les droits et obligations d'une partie quant au fond du litige, la rétractation peut être ordonnée ». Il prend toutefois soin de préciser qu’« il ne saurait être sérieusement soutenu que le fait de venir plus rapidement devant son juge peut, en lui-même, faire grief ». Voilà donc une solution, qualifiée de « pragmatique »6 par le commentateur de l’ordonnance, qui se résume en une double proposition : soit l’ordonnance fait grief, auquel cas elle est susceptible de voies de recours et doit recevoir la qualification d’ordonnance sur requête7, à l’instar de ce qui a été dit pour l’article 1441-48. Soit, inversement, elle ne fait pas grief, auquel cas elle devient une mesure d'administration judiciaire pure et simple. Une telle option est, en dépit de son apparente simplicité de mise en œuvre, éminemment sujette à la critique.

1 Cass. Soc. 24 mai 1995, n° 92-10483, Bull. Civ. V, n° 168, p. 122, RTD Civ. 1995 p. 958 obs. R. Perrot.

2 Nous soulignons.

3 Montpellier, ord. 1er président, 14 février 2001, Gaz. Pal. 19 juillet 2001, p. 19, obs. F. Watremet.

4 V. Supra, n° 126.

5 « Si les droits d'une partie sont en péril, le premier président peut, sur requête, fixer le jour auquel l'affaire sera appelée par priorité. Il désigne la chambre à laquelle l'affaire est distribuée ».

6 F. Watremet, obs. précitées.

7 Elle relèverait alors des ordonnances sur requête en la forme, n’étant ni provisoire, ni gracieuse.

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143. De fait, on ne saurait valablement admettre que la nature d’un acte judiciaire dépende d’une démonstration des parties, car ce serait faire de l’opération de qualification une question de circonstances, sans égard à la nature profonde de l’ordonnance. Une autorisation d’assigner à jour fixe fait ou ne fait pas grief, indépendamment des hypothèses auxquelles elle s’applique. En d’autres termes, elle est un acte d’administration judiciaire ou elle ne l’est pas, sans que cette qualification puisse être variable au gré des espèces. Or, en décidant que le simple « fait de venir plus rapidement devant son juge » ne peut faire grief, le premier président a posé la base de la qualification de l’ordonnance. Quel autre grief peut-on en effet admettre de la part de l’intimé ?

Cette question dépasse en réalité le strict cadre de l’article 917 et conduit à s’interroger sur la portée de l’arrêt de 1995 précité, autrement dit sur le contenu du concept de grief. En la matière, la distinction entre les mesures relatives au service et les mesures relatives à l’instance ont été, pour un auteur, le point de départ d’une scission parmi les mesures d'administration judiciaire. Le Doyen WIEDERKEHR a ainsi cru voir, dans les mesures portant sur l’instance, des actes juridictionnels pris « en fonction de l’objet, de la cause et des parties », à l’inverse du reste des mesures à caractère administratif, qui ne touchent le justiciables qu’à titre « d’usager de la justice »1. Une telle classification est importante car si on devait l’adopter, l’ensemble des ordonnances sur requête serait exclu de la catégorie des mesures d'administration judiciaire. Elles sont en effet toujours rendues à la demande d’un plaideur, le plus souvent dans son intérêt propre, et n’affectent que l’instance qu’elles introduisent, jamais la juridiction au sens large. Nous croyons cependant qu’une telle vision est erronée, pour deux raisons au moins.

144. Premièrement, cette distinction est empreinte d’artifice car en prenant des mesures qui administrent l’instance, même si elles affectent la situation procédurale des parties, le juge ne fait pas moins acte de gestion du service public en général. Celui-ci n’est pas composé uniquement par la juridiction en tant qu’organisme qu’il faut administrer dans sa globalité. Ce service public est surtout constitué par les procès dont il est saisi, et qui requièrent l’adoption de mesures administratives. Ainsi, estime M. CADIET, « dès lors que les parties ont saisi une juridiction et décidé de donner à la solution de leur litige un tour judiciaire, elles doivent accepter les contraintes de l’organisation et du fonctionnement du service public de la justice »2. Deuxièmement, et cet argument est la stricte réciproque du premier, ce n’est pas parce qu’une mesure porte sur la juridiction dans son ensemble, comme par exemple l’ordonnance de roulement, qu’elle n’affecte pas les parties. Comme le note M. CHOLET, « certaines mesures telles que l’attribution d’une affaire à une chambre de la juridiction plutôt qu’à une autre, à un juge plutôt qu’à un autre, le dessaisissement d’une juridiction au profit

1 G. Wiederkehr, «De la distinction entre les actes juridictionnels et non juridictionnels», préc.

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d’une autre risquent de modifier l’appréciation de la solution au fond »1. Il ajoute également, qu’à une échelle supérieure, « l’importance de ces mesures est encore plus grande lorsqu’elles sont répétées dans nombre de procès par les juridictions. Ce sont alors tous les justiciables, c'est-à-dire l’ensemble des personnes qui peuvent avoir recours à ces juridictions, qui risquent d’en subir les conséquences. […] Tel est le cas lorsque s’instaurent des pratiques judiciaires »2. Il convient donc de rejeter cette distinction, qui combine le critère du grief avec celui de l’objet de l’acte.

145. Une autre explication de la notion de grief a été avancée par M. PERROT. « On est conduit », dit-il, « à penser que les droits et obligations qui ne doivent pas être affectés par la mesure prise ne concernent uniquement que la substance du litige au fond, à l'exclusion des charges de l'instance qui peuvent être altérées sans que la décision du juge cesse pour autant d'être une mesure d'administration judiciaire. […] Cela ne veut pas dire que la décision du juge est une mesure d'administration judiciaire par cela seul qu'elle n'affecte pas les droits et obligations des parties sur le fond. Mais en sens inverse, toutes les fois que la décision d'un juge cesse d'être vierge de toute incidence au fond, on peut en déduire à coup sûr qu'elle n'est pas une mesure d'administration judiciaire »3. Autrement dit, seules les mesures relatives aux « charges de l’instance » seraient des mesures d'administration judiciaire, dans la mesure où elles n’affectent que la situation procédurale des parties. L’exemple cité par l’auteur est l’injonction de conclure sous peine de radiation, lors de la phase de mise en état4. Si on applique ce critère à la lettre, il conduit à la conclusion que les ordonnances sur requête provisoires sont des mesures d'administration judiciaire, dans la mesure où, dénuées de tout lien avec le droit subjectif qu’elles ont vocation à protéger, elles n’ont qu’une efficacité purement procédurale. Ce résultat contredit l’ensemble des observations qui ont été faites jusqu’à présent et qui vont dans le sens d’une complète opposition entre la mesure d’administration judiciaire et l’ordonnance sur requête provisoire.

Par ailleurs, le terme « charges de l’instance » est mal choisi, car sa compréhension renvoie à l’article 2 du Code de procédure civile, qui dispose que « les parties conduisent l’instance sous les charges qui leur incombent ». La définition desdites charges, même si elle ne figure pas dans le Code, peut être trouvée dans la jurisprudence relative à l’application de l’article 386 relatif à la péremption d’instance par les diligences interruptives. Celles-ci, selon les termes de la Haute juridiction, sont des

1 D. Cholet, «Le contrôle de l'activité non juridictionnelle des juridictions», Gaz. Pal. 13 octobre 2007, n° 156, p. 8, spéc. n° 6.

2 Ibid., n° 7.

3 R. Perrot, « Acte juridictionnel : distinction avec les actes administratifs du juge », préc.

4 Art. 763 al. 3 CPC : « [Le juge de la mise en état] peut entendre les avocats et leur faire toutes communications utiles. Il peut également, si besoin est, leur adresser des injonctions ».

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diligences procédurales effectuées par les parties, qui sont « de nature à faire progresser l’affaire »1. Hors de l’office du juge, cette définition ne peut servir à qualifier ces actes. C’est donc vers l’article 3 qu’il convient plutôt de se tourner, selon lequel le juge « a le pouvoir d’impartir les délais et d’ordonner les mesures nécessaires ». Or il s’agit ici de l’office du juge, de la direction et de la police de l’instance… ce qui équivaut à revenir vers le critère de l’objet de l’acte, vidant de son intérêt la notion de grief.

146. Nous croyons que c’est plutôt vers le régime de nullité des actes de procédure qu’il convient de se tourner pour préciser ce que peut être un grief procédural. Dans ce domaine, la nullité pour vice de forme « ne peut être prononcée qu'à charge pour l'adversaire qui l'invoque de prouver le grief que lui cause l'irrégularité »2. Tentant de donner un contenu clair à ce vocable, la doctrine est parvenue à la conclusion que le grief était caractérisé lorsque « le cours normal de la procédure a été dérangé »3, ou encore lorsque le plaideur a été « perturbé dans l’organisation de son procès »4. La plupart des décisions recensées sont relatives à une atteinte aux droits de la défense, et notamment à une impossibilité pour le défendeur d’exercer ceux-ci du fait que, mal informé de la date d’audience, il n’a pas pu s’y présenter5. Pour dire les choses autrement, le grief est constitué dès que l’une des parties n’a pas été mise en mesure d’accomplir les actes de procédure qui lui incombaient pour la bonne marche du procès et, de ce fait, a été exposée au risque voir sa demande rejetée. 147. En réalité, si la mesure d'administration judiciaire n’est susceptible d’aucun recours, c’est qu’elle n’occasionne aucun grief aux parties, pas plus procédural que substantiel. Elle est l’émanation de l’autorité dont dispose le juge pour conduire le procès, son imperium, à l’abri de toute contestation, non seulement en tant qu’il représente la majesté de la justice mais aussi qu’elle n’affecte que celle-ci, et non les parties. Preuve en est qu’à chaque fois qu’une mesure peut préjudicier aux parties, même sur un plan strictement procédural, elle est soustraite aux règles qui gouvernent la simple administration de la justice. La mise en état en offre une parfaite illustration : en application de l’article 773 alinéa 26, les décisions relatives à l’extinction de l’instance, la communication et la production de pièces, les incidents de procédure, ainsi que les diverses mesures provisoires et conservatoires doivent revêtir la forme d’ordonnances motivées et ne peuvent faire l’objet d’une

1 Cass. 3^e Civ., 20 décembre 1994, Bull. civ. II, n° 227.

2 Art. 114 al. 2 CPC.

3 G. Wiederkehr, «La notion de grief et les nullités de forme en procédure civile», D. 1984, chron., p. 165.

4 J. Héron et Th. Le Bars, op. cit., n° 203.

5 V., en première instance : Cass. 2e Civ., 7 juin 1974, Bull. Civ. II, n° 174 ; au stade de l’appel : Cass. 1ère Civ., 6 janvier 2004, Procédures 2004, n° 70, note R. Perrot.

6 « Toutefois, dans les cas prévus aux articles 769 à 772, le juge de la mise en état statue par ordonnance motivée sous réserve des règles particulières aux mesures d'instruction ».

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simple mention dans le dossier. Or, la motivation exigée exclut qu’il s’agisse de simples mesures d'administration judiciaire qui relèvent du pouvoir discrétionnaire du juge1.

148. Si on applique le critère de l’absence de grief, ainsi défini, on observe que les résultats obtenus se recoupent avec le critère tenant à l’objet de l’acte. Les ordonnances qui sont relatives à une stricte gestion administrative de la justice ne causent aucun grief aux parties, ni procédural, ni substantiel. D’un côté, lorsque le juge enjoint à un commerçant de requérir son immatriculation au Registre du commerce et des sociétés2, lève la condition d’ancienneté requise pour l’éligibilité au poste du président du Tribunal de commerce3 ou se contente de constater la caducité de l’acte introductif