Au cœur de notre analyse se trouve la place du droit à la représentation juridique en jurisprudence canadienne. Nous avons établi que l’accès aux tribunaux civils est reconnu comme un droit constitutionnel par la jurisprudence canadienne et qu’il ne peut être entravé par certaines limites monétaires. Nous soutenons que cet accès ne peut être ni véritable, ni égalitaire sans le recours à des conseils juridiques permettant son exercice. Suivant cette prémisse, le droit à l’avocat en matière civile est, à notre sens, le corollaire du droit constitutionnel d’accéder aux tribunaux. Cet accès ne peut être consacré uniquement sur le plan physique – soit l’accès au tribunal lui-même – sans quoi il devient inévitablement vide de sens. Partant, l’inaccessibilité des services de conseils juridiques constituerait une atteinte au droit d’accéder aux tribunaux garanti par la constitution.
260 Mitchell, supra note 256. 261 B.H. v. J.H., 2015 BCCA 475. 262 Grey et al., supra note 29 à la p 756.
De manière résumée, le droit à l’assistance d’un avocat rémunéré par l’État, dans toutes les matières, est actuellement un droit relatif et limité « dont l’existence repose sur une approche au cas par cas263 ». Toutefois, dans certains domaines – tel qu’en droit criminel
et en droit administratif – une place plus grande est accordée à ce droit. Nous passerons donc en revue la jurisprudence canadienne sur la question afin de dresser le portrait de l’état du droit.
Section 1 – En droit criminel
Nous l’avons mentionné, une plus grande importance est historiquement accordée au système de justice criminelle. Cela se reflète clairement dans les droits formellement reconnus par la Charte canadienne; l’article 10b) prévoit que toute personne a droit, en cas d’arrestation ou de détention, « d’avoir recours sans délai à l’assistance d’un avocat et d’être informé de ce droit ». Un tel droit à l’avocat n’est pas consacré de manière aussi formelle en droit civil par la Constitution.
Plusieurs décisions se sont penchées sur l’interprétation et l’étendue de ce droit. La première étape significative est la décision de principe Rowbotham264 rendue en 1988.
Celle-ci mettait en cause une inculpée, Laura Kononow, qui était accusée de conspiration en vue de faire le trafic de drogues. Celle-ci s’était vu refuser l’aide juridique en première instance. La Cour d’appel de l’Ontario, analysant la question du droit à l’avocat en matière criminelle, résume la situation applicable avant l’avènement de la Charte canadienne :
[147] Strangely, the common law, the source of many of the legal rights enshrined in the Charter, did not recognize the right of a person charged with a felony to be defended by counsel. Although this rule was gradually relaxed and, over time, counsel became entitled to argue points of law on behalf of an accused, it was not until 1836 with the enactment of 6 and 7 Will. 4, c. 114, that an accused in England, charged with a felony, became entitled to the assistance of counsel in all aspects of his trial. Similar provisions were enacted in Canada in 1841 (Statutes of the Province of Canada, 4 and 5 Vict., c. 24) […], from which s. 577(3) of the Code is derived. The right to counsel under these statutory provisions originally meant no more than that an accused had the right to retain counsel if he was able to do so and to have the benefit of counsel's advice and assistance.
[148] Consequently, an accused who was too poor to hire a lawyer was disadvantaged. Sir James Stephen, writing over 100 years ago, said:
"[w]hen a prisoner is undefended his position is often pitiable, even if he has a good case". […]. In R. v. Littlejohn and Tirabasso (1978), 41 C.C.C. (2d) 161, this court accepted as self-evident the proposition that a person charged with a serious offence is under a grave disadvantage if, for any reason, he is deprived of the assistance of competent counsel […]. However, in modern times but prior to the advent of the Charter, the concept of the right to counsel had evolved into a social right or a human right implying an obligation on the state to provide counsel for an accused who lacks sufficient means to pay a lawyer […].This evolution is reflected in the provisions of the International Covenant on Civil and Political Rights and the European Convention on Human Rights.
(nos soulignés)
Cette cour conclut que le droit d’un accusé de recevoir l’assistance d’un avocat payé par l’état à son procès résulte désormais du truchement des articles 7 et 11d) de la Charte, et non des termes plus restrictifs de l’article 10b) :
[156] The right to retain counsel, constitutionally secured by s. 10(b) of the Charter, and the right to have counsel provided at the expense of the state are not the same thing. The Charter does not in terms constitutionalize the right of an indigent accused to be provided with funded counsel. At the advent of the Charter, legal aid systems were in force in the provinces, possessing the administrative machinery and trained personnel for determining whether an applicant for legal assistance lacked the means to pay counsel. In our opinion, those who framed the Charter did not expressly constitutionalize the right of an indigent accused to be provided with counsel, because they considered that, generally speaking, the provincial legal aid systems were adequate to provide counsel for persons charged with serious crimes who lacked the means to employ counsel. However, in cases not falling within provincial legal aid plans, ss. 7 and 11(d) of the Charter, which guarantee an accused a fair trial in accordance with the principles of fundamental justice, require funded counsel to be provided if the accused wishes counsel, but cannot pay a lawyer, and representation of the accused by counsel is essential to a fair trial.
(nos soulignés)
Ainsi, le droit à la représentation juridique pour un accusé existe dans le cas où, bien que le système d’aide juridique ne lui soit pas disponible, l’assistance d’un avocat est essentielle au respect de son droit à un procès équitable protégé par l’article 11d) de la Charte canadienne; le juge possède alors la discrétion d’ordonner à l’État d’assumer les frais de la représentation juridique de l’accusé265. La Cour conclut en l’espèce que l’appelante Laura
265 Ibid aux paras 158 et 159, citant Deutsch v. Law Society of Upper Canada Legal Aid Fund (1985), 48 C.R. (3d) 166, 16 C.R.R. 349 (Ont. Div. Ct.) [Deustch], Panacui v. Legal Aid Society of Alberta, 1987 CanLII 148 (AB
Kononow ne pouvait pas avoir accès à un procès juste et équitable sans représentation par un avocat, et que ses ressources monétaires ne lui permettaient pas d’en assumer les frais266.
Cet arrêt phare a donné son nom à la requête qu’un accusé peut désormais formuler afin de réclamer un avocat payé par l’état, soit une requête Rowbotham. Il s’agit donc d’une détermination au cas par cas par le juge de première instance, qui évalue alors si un procès équitable est possible sans l’assistance d’un avocat, et si l’accusé possède les ressources financières pour assurer cette représentation267. Cette requête doit normalement être
déposée avant la tenue du procès afin de contraindre l’État à offrir la représentation de l’accusé268. Le fardeau de preuve incombe à ce dernier, qui devra démontrer (1) son état
d’indigence et (2) la nécessité de sa représentation par avocat pour préserver l’équité du procès269. De manière plus précise, le fardeau de preuve à remplir est le suivant :
L’état d’indigence de l’accusé, soit le premier critère, correspond à la conviction du juge que l’accusé n’a pas les ressources financières suffisantes pour payer les honoraires d’un avocat. Il ne semble pas exister de critères économiques fixes pour déterminer l’état d’indigence et l’appréciation de la capacité de payer est à l’entière discrétion du juge. Sont pris en considération les éléments suivants : les actifs, les revenus, la capacité d’emprunt, les revenus du conjoint, des enfants ou d’autres parents, etc. Il est loisible au tribunal de relever les dépenses habituelles du ménage pour en dresser un bilan financier. L’accusé doit prouver qu’il a agi avec diligence pour obtenir de l’aide juridique gouvernementale et que cette aide lui a été refusée. […]
Pour satisfaire au deuxième critère, la nécessité de la représentation par avocat afin de préserver l’équité du procès, l’accusé doit démontrer la violation, ou le risque sérieux de violation, de ses droits constitutionnels. Trois critères doivent être évalués, toujours en tenant compte du fait que le droit constitutionnel à l’avocat est exceptionnel : 1- la gravité des intérêts en jeu; 2- la durée et la complexité de la cause et 3- la capacité du justiciable de se représenter seul. La gravité des intérêts en jeu, même dans les cas où les conséquences de la sanction peuvent être juridiquement dramatiques, n’est pas en soi suffisante et doit être mise en perspective avec les autres éléments. La durée et la complexité de la cause peuvent être constituées, au-delà de la longueur estimée du procès, des difficultés techniques, comme le contre-interrogatoire, ou de la difficulté pour le tribunal de mener un procès avec une partie non représentée qu’il faudra assister. L’évaluation de la complexité est cependant à pondérer avec la
QB), [1988] 1 W.W.R. 60, 54 Alta. L.R. (2d) 342, 80 A.R. 137 (Q.B.) [Panacui] et R. v. Stiopu Re Mackay and
Legal Aid Soc of Alta, (1983), 8 C.R.R. 216 (Alta. Q.B., Sindart C.J.Q.B.).
266 Ibid au para 161. 267 Ibid au para 170.
capacité de l’accusé de se représenter lui-même en fonction de ses aptitudes en communication, de son niveau d’éducation, de sa connaissance du système judiciaire, etc. Plus l’instance sera longue et complexe, plus le [justiciable non représenté] devra être « très intelligent ou très instruit, posséder d’excellentes capacités de communication ainsi que beaucoup de sang-froid et bien connaître le système judiciaire pour pouvoir présenter efficacement sa cause ». La nécessité de la représentation dépend donc de l’évaluation minutieuse, au cas par cas, du contexte juridique de l’affaire mais aussi des caractéristiques personnelles du justiciable270.
Plusieurs autres décisions se sont penchées sur la question au cours des dernières décennies. La même année, en 1988, la Cour d’appel de l’Alberta a analysé le droit à l’avocat payé par l’État en matière criminelle, mais a quant à elle conclut qu’un tel droit n’existait pas en vertu de la Charte canadienne. Dans Robinson271, la Cour devait se
pencher sur la constitutionnalité de l’article 684 du Code criminel, qui prévoit qu’une Cour d’appel peut désigner un avocat à un accusé partie à un appel lorsqu’« il paraît désirable dans l’intérêt de la justice que l’accusé soit pourvu d’un avocat et lorsqu’il appert que l’accusé n’a pas les moyens requis pour obtenir l’assistance d’un avocat ». Les frais de cette représentation sont assumés par le procureur général si l’accusé ne bénéficie pas de l’aide juridique272. La Cour d’appel de l’Alberta devait donc déterminer la constitutionnalité de cet
article en regard notamment de la limitation du droit au conseil juridique fourni pas l’État. Elle conclut que cet article est constitutionnel même s’il ne fournit pas un droit absolu au conseil juridique payé par l’État (state-funded counsel), puisqu’un tel droit n’existerait pas en vertu de la Charte canadienne. Au contraire, ce droit aurait été expressément exclu lors de la rédaction de l’article 10 :
[82] In the early 1980's the prospect of a written Canadian constitution including specified and entrenched Legal Rights prompted calls for the inclusion of some state provision for counsel for accused persons. […] [83] The proposed amendment would have enlarged section 10 of the Charter by adding this clause as a further constitutional entitlement;
(d) if without sufficient means to pay for counsel and if the interests of justice so require, to be provided with counsel.
(nos soulignés)
270 Ibid aux pp 259 et 260.
271 R. c. Robinson (1989), 63 D.L.R. (4th) 289 (C.A. Alb.) [Robinson]. 272 Code criminel, L.R.C. (1985), ch. C-46, à l’art 684(2).
Cette conclusion a été confirmée par la Cour suprême dans l’arrêt R. c. Prosper273. Les
juges l’Heureux-Dubé274 et McLachlin275, toutes deux dissidentes pour d’autres raisons,
s’appuient sur ce même fondement afin de conclure que l’article 10b) ne peut comprendre ce droit; les rédacteurs de la Constitution auraient intentionnellement choisi de ne pas adopter une disposition créant un tel droit absolu. Cet arrêt traite du droit au conseil juridique financé par l’État au stade préliminaire au procès et la Cour expose expressément que l’affaire ne vise pas le droit à l’assistance d’un avocat rémunéré par l’État à l’étape du procès et de l’appel276. Toutefois, puisqu’il confirme l’interprétation des décisions antérieures, l’arrêt
Prosper laisse entrevoir la perspective qu’il n’existe pas de droit absolu à l’assistance juridique financée par le gouvernement au procès en vertu de l’article 10b). Le droit à l’avocat au procès est donc plus limité et protégé par la combinaison des articles 7 et 11d) de la Charte canadienne.
La possibilité d’obtenir une telle assistance gratuitement se justifie aisément dans le cas où une personne accusée d’une infraction est passible d’emprisonnement. Toutefois, celle-ci a également été reconnue dans le cas où l’emprisonnement n’est pas une considération, mais où les conséquences susceptibles de découler de l’accusation sont tout de même considérables. Par exemple, dans la décision Queen v. Hill277 émanant de la Cour
provinciale de l’Ontario, l’accusé s’était vu refuser l’aide juridique à deux reprises puisqu’il ne risquait pas l’emprisonnement – s’agissant de sa première infraction de conduite avec les facultés affaiblies. L’accusé prétendait que le fait de le contraindre à aller à procès sans l’assistance d’un avocat violerait les garanties prévues par l’article 7 de la Charte canadienne en raison de la complexité de l’affaire278. De plus, malgré les faibles chances
d’emprisonnement, il arguait que les conséquences pouvaient tout de même être sérieuses : possibilité d’un dossier criminel qui affecterait sa capacité à se trouver un travail et impacts financiers importants dans le cas de l’imposition d’une amende, en raison de sa situation précaire279. La Cour considère les deux facteurs suivants afin de déterminer s’il est opportun
de fournir un conseiller juridique à un accusé :
273 [1994] 3 RCS 236. Mentionnons que cet arrêt a été entendu et rendu simultanément aux arrêts suivants : R.
c. Matheson, [1994] 3 RCS 328; R. c. Bartle, [1994] 3 RCS 173; R. c. Pozniak, [1994] 3 RCS 310; R. c. Harper,
[1994] 3 RCS 343 et R. c. Cobham, [1994] 3 RCS 360. 274 Ibid à la p 286
275 Ibid aux pp 266 et 267. 276 Ibid.
277 [1996] C.R.R.2d 344 (Ont. Prov. Div.). 278 Ibid à la p 348.
1) Does the case appear to be complex in the sense of raising any question of law or fact as to which an accused is likely to be at a significant disadvantage if he is unrepresented by counsel?; and
2) Does the case appear to be one raising any question of fact or law to which without the benefit of counsel an accused is likely to find it difficult to marshall relevant evidence?280
La Cour souligne également qu’un procès peut très bien être inéquitable même si l’incarcération est improbable281. Dans le présent cas, le tribunal conclut que l’affaire soulève
des questions factuelles qui placent l’accusé en position de désavantage sans l’assistance d’un avocat, puisqu’il est irréaliste que celui-ci comprenne le témoignage technique d’un toxicologue282. La Cour s’assure toutefois de bien poser les limites du droit qu’elle octroie à
l’accusé :
It will be an unusual case where the absence of counsel will so fundamentally alter the trial process as to render it unfair. The facts of each case must be measured against the criteria enunciated. […] In some situations it may not initially be apparent at the outset of the trial whether the absence of counsel would render the trial unfair […]283.
(nos soulignés)
Plusieurs autres décisions ailleurs au Canada ont alimenté la jurisprudence sur la question284. En 2003, la Cour d’appel du Québec a également eu à se prononcer dans la
décision Québec c. Québec285. Celle-ci fournit un résumé éclairant des principes applicables
en la matière. Elle mentionne que l’existence même du droit constitutionnel d’un prévenu indigent d’être représenté par un avocat aux frais de l’État n’est plus remis en cause; il s’agit plutôt de déterminer les conditions d’application de ce droit286.
[117] Dans la mesure où un procès pénal sur des infractions sérieuses met en péril, dans le contexte de l'article 7 de la Charte, la liberté et la sécurité psychologique du prévenu, il y a atteinte aux principes de justice fondamentale si ce dernier ne peut pas obtenir un procès équitable. Le droit
280 Ibid aux pp 349 et 350. 281 Ibid à la p 353. 282 Ibid à la p 352. 283 Ibid à la p 353.
284 Voir notamment : R. v. Baker (D.), 2012 MCBA 102; R. c. Cai, (2002) 170 C.C.C. (3d) 1 (Alb. C.A.); Panacui,
supra note 265; R. c. Rain (1998), 130 C.C.C. (3d) 167 (C.A. Alb.) [Rain]; Regina v. Wilson [19971 N.S.R.2d
206, (N.S.C.A.); R. v. Zylstra [1996] O.R.3d 452 (Ont. Gen. Div.); Regina v. Rain [1996] Alta. L.R.3d 119, (Alta. Q.B.); R. v. Greco [1995] O.R.3d 430 (Ont. Gen. Div.); Deutsch, supra note 265; R. v. White [1976] D.L.R.3d 275, 287 (Alta. T.D.).
285 Québec c. Québec, supra note 206. 286 Ibid au para 116.
à un procès équitable constitue un principe de justice fondamentale qui est spécifiquement garanti par l'article 11 d) de la Charte.
[118] Dans ce contexte, le prévenu doit être représenté par un avocat compétent qui dispose de l'expérience nécessaire pour maintenir un rapport de forces suffisant pour contrer l'inégalité des mesures de base et ainsi assurer la défense des intérêts du prévenu […].
[120] Comme la Charte n'impose pas à l’État une obligation constitutionnelle positive de fournir des services juridiques, il s'agit de déterminer dans quels cas il s'avère nécessaire, pour assurer la tenue d'un procès équitable, que le gouvernement rémunère les services d'avocat. Cette obligation se limite aux seules affaires pour lesquelles la représentation est essentielle à l'équité du procès. Il ne s'agit donc pas d'un droit constitutionnel absolu ou général mais plutôt d'un droit limité dont l'existence est déterminée par les circonstances de l'espèce.
(nos soulignés)
L’octroi d’un avocat dont les services sont payés par l’État est donc une réparation prévue par l’article 24(1) de la Charte canadienne287 en réponse à la violation aux articles 7 et 11d).
Afin d’obtenir une telle réparation, le requérant doit remplir deux conditions, tel que mentionné précédemment. En premier lieu, l’accusé doit établir son état d’indigence. À ce stade, il sera nécessaire de déterminer si le prévenu « a la capacité de payer les honoraires professionnels requis compte tenu de ses actifs, de ses revenus, de sa capacité d’emprunt et de toutes les autres ressources disponibles288 ». En second lieu, il devra établir qu’il est
nécessaire d’être représenté par avocat afin d’assurer un procès équitable, notamment en fonction de la gravité des intérêts en jeu289, de la durée et de la complexité de l’instance290
et de sa capacité de pouvoir participer seul et efficacement à l’audition291. Sur ce dernier
point, le tribunal doit considérer plusieurs facteurs tels que les capacités de communication du requérant, son degré d’instruction et sa connaissance du système juridique292. Ces
critères sont illustrés dans la figure suivante.
287 Ibid au para 123. 288 Ibid au para 132. 289 Ibid au paras 149 et s. 290 Ibid aux paras 151 et s. 291 Ibid aux paras 154 et s.
Depuis cette décision de principe québécoise, plusieurs autres décisions ont abordé les principes y développés293. À ce jour, les tribunaux canadiens n’ont pas reconnu le droit
absolu à l’assistance d’un avocat dans le cadre d’un procès criminel294. Il s’agit d’un droit
qui trouve application dans des circonstances exceptionnelles et dont l’ouverture est déterminée par l’issue d’une requête de type Rowbotham. Ce type de requête fait désormais l’unanimité en jurisprudence canadienne295. L’existence de ce droit restreint a d’ailleurs été
reconnu par la Cour suprême296. Au Québec, en 2010, le gouvernement a modifié le régime
d’aide juridique pour « assurer de manière plus efficace le respect des droits constitutionnels des accusés une fois qu’une telle ordonnance est prononcée297 ». Ce droit est donc reconnu
officiellement au cas par cas, malgré l’absence d’une reconnaissance plus large.