Faute commise au moment de la création

La faute de gestion peut être appréciée tout au long de la vie d’une société, du moment de sa création jusqu’à sa disparition. Ainsi, l’appréciation de l’erreur peut se faire dés le départ, et tout au long de la vie de l’entité.

574 _{Art. L651-2 C.com « Lorsque la liquidation judiciaire d'une personne morale fait apparaître une} insuffisance d'actif, le tribunal peut, en cas de faute de gestion ayant contribué à cette insuffisance d'actif, décider que le montant de cette insuffisance d'actif sera supporté, en tout ou en partie, par tous les dirigeants de droit ou de fait, ou par certains d'entre eux, ayant contribué à la faute de gestion… ».

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Le dirigeant peut faire preuve de faux pas déjà au moment d’entreprendre son projet de société. L’erreur peut ainsi apparaître, déjà lors du choix du financement, c’est le cas d’une sous capitalisation de l’entreprise, de l’absence de fonds propres575_{, une mauvaise analyse}

financière576, des conditions de financement mal étudiées577, une fixation initiale d'une rémunération disproportionnée par rapport au résultat escompté578, des investissements improductifs et le défaut de modification après l'obtention de résultats réels inférieurs aux prévisions579, l'inadaptation des mesures prises en matière d'effectifs et de service commercial580, une expansion trop importante par rapport à la trésorerie, des charges d’exploitation trop coûteuses, la non-convocation des assemblées581_{, mauvaise appréciation de}

la rentabilité de l’entreprise582_{, une prise de risque imprudente}583_{, sont autant de manquements,}

qui constituent toujours des fautes de gestion584.

1.2. Faute commise en cours d’exploitation

Celles-ci sont les plus nombreuses, l’étude d’une jurisprudence riche permet de dégager quelques comportements à la base d’une action pour insuffisance d’actif :

- la tenue d'une comptabilité frauduleuse : une comptabilité sincère et régulière, reflète dans beaucoup de cas l’état de santé de l’entreprise en question, aussi une comptabilité incomplète,

575 _{C.A Paris ,5 décembre 1997, Bull.Joly 1998, P253, §94, note J-J Daigre}

576 _{cass.com, 19 mars 1996, Juris-Data n° 000989 ; JCP G 1996, I, 3960, n° 17, obs. M. Cabrillac} 577 _{cass.com, 3 janvier 1995, Bull.joly 1995, p.432, §152, note A.Couret}

578 _{Cass.com, 20 juin 1995, n° 93-16.431}

579 _{CA Rennes, 13 déc. 1995 : Juris-Data n° 052352} 580 _{Cass.com, 17 janvier 1995, n° 91-18.724}

581 _{Cass.com, 31 janvier 1995, n° 92-21.548, Bull. civ. 1995, IV, n° 29} 582 _{CA Colmar, 1re ch., 12 mars 1986, Juris-Data n° 1986-040376} 583 _{13 CA Paris, 17 mai 1996, Juris-Data n° 022142.}

584 _{Cass. com., 11 juin 1991, n° 89-20.653 : Juris-Data n° 1991-002221 ; RJDA 1991, n° 852,dans ce cas de} figure ,est également considérée faute de gestion le fait pour un dirigeant de n'avoir pas accordé toute son attention à la gestion d'une entreprise naissante et fragile, comptant sur des subventions aléatoires et sur le soutien des banques pour se constituer une trésorerie et n'étant présent au siège qu'une journée par semaine, déléguant la plupart de ses pouvoirs à des collaborateurs

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irrégulière585, fictive586 ou absente587 dissimule en général des actes répréhensibles de la part des dirigeants.

- l'inaction ou la passivité : le fait de se désintéresser de la gestion588, de ne se livrer à aucun contrôle efficace de l'activité sociale589, des salariés590.Dans un arrêt de la cour d’appel d’Orléans, celle-ci a retenu comme faute de gestion, l’incurie du gérant de droit vis-vis des agissements du gérant de fait, qui était, par ailleurs, interdit d'activité commerciale.

- les actes de gestion frauduleux : sont considérés comme actes frauduleux, tous les manquements graves et répétés aux lois et règlements591, des actes de concurrence déloyale… Dans un arrêt de la cour d’appel de Versailles592_{, celle-ci a considéré comme faute de gestion,}

la mise en place d'un montage juridique permettant aux associés de vendre des actions de la société qu'ils dirigeaient à un holding, qu'ils contrôlaient par ailleurs, sans faire appel au marché et alors que la situation de la société se dégradait au point que la poursuite de son activité ne pouvait conduire qu'à la cessation des paiements.

585 _{CA Rennes, Chb 2, 22 Avril 1982, Juris-Data n° 640701 ;Cass. com, 18 janv. 2000, n° 96-18.512 , Bull.} Joly Sociétés 2000, p. 498, § 103

586 _{Cass.com., 9 mai 1995, n° 92-21.607, Inédit}

587 _{cass.crim, 17 Novembre 2004, jurisdata n°2004-026323 ; CA Paris, 3e ch., sect. C., 5 déc. 1997,} Magistrello c/ Guillemonat, JurisData n° 1997-210144 ; Cass. com, 22 juin 2010, n° 09-14.214, BRDA 2010/15-16, info 9, p. 5

588 _{CA Montpellier, 2e ch., 7 févr. 1985, Juris-Data n° 034230 ; CA Colmar, 1re ch., 9 oct. 1985 , Juris-} Data n° 1985-042550;Cass. com., 3 janv. 1995, n° 91-18-660 , Juris-Data n° 1995-002240 ;voir aussi Cass. com., 11 juin 1991, n° 89-20.653 : Juris-Data n° 1991-002221 ; CA Paris, 8 nov. 1991 : Rev. sociétés 1992, p. 123, note Y. Guyon

589 _{CA Orléans, ch. civ, sect. 2, 9 juill. 1985, Juris-Data n° 1985-041431 ; CA Bordeaux, 2e ch., 17 févr.} 1986 , Juris-Data n° 1986-040295;CA Paris, 2 juill. 1996 : Juris-Data n° 021684

590 _{CA Orléans, ch. civ., sect. 1, 2 mai 1985 , Juris-Data n° 1985-041439 ; Cass. Com., 3 février 1982, JCP} CI 1982, I, 11025, n° 17, obs. Cabrillac et Vivant

591 _{Laender(M.H), Droit des sociétés n° 5, Mai 2000, chron. 9}

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- la poursuite d'une activité déficitaire593 : évaluer ce comportement est une tâche très périlleuse pour le juge parcque on ne peut pas reprocher à un dirigeant d’avoir essayé de sauver son entreprise. Aussi, les juges prennent en considération cet aspect des choses au moment de la qualification de la faute de gestion, en plus de la durée de la poursuite de cette activité déficitaire, plus longtemps l’activité est poursuivie594_{alors qu’elle est défaillante, pire}

est la situation pour le dirigeant qui a fait preuve d’un espoir sans fondements sur la reprise de ses affaires, sa continuité accentuant encore plus sa précarité595.

Un autre argument joue en défaveur du dirigeant, c’est celui d’avoir poursuivi une activité défaillante dans son intérêt personnel596 .Ce cas de figure a été relevé également dans le cadre d’un groupe de sociétés, une société597 _{a essayé de prêter main forte à une société sœur du}

même groupe par la reprise d’un fonds de commerce , cette action n’a fait que grever encore plus ses comptes qui n’étaient pas très bons ,chose qui s’est conclue par un dépôt de bilan. La haute cour a considéré cet effort comme une faute de gestion grave de la part des dirigeants de la société, puisque ses finances ne le lui permettaient pas.