153 B. Notion de discrimination antisyndicale
A. Droit interne suisse
Selon le principe de la liberté contractuelle qui prévaut en Suisse, toute personne a en principe le droit de décider si elle entend ou non conclure un contrat et, dans l’affirmative, de choisir la personne avec laquelle elle se liera93. C’est dire que le droit interne suisse est dépourvu de protec-tion générale contre la discriminaprotec-tion à l’embauche qui permettrait à la victime de réclamer son engagement ou le versement d’une indemnité.
Ce principe est toutefois tempéré par l’existence d’une protection spéci-fique et explicite contenue dans la loi fédérale sur l’égalité (ci-après : LEg) lorsque la discrimination à l’embauche est fondée sur le sexe. Pour les autres cas de discrimination à l’embauche, notamment la discrimina-tion antisyndicale, il existe quelques protecdiscrimina-tions disparates que l’on trouvera dans les règles générales du droit privé.
1. Discrimination à l’embauche fondée sur le sexe
Il y a discrimination à l’embauche au sens de l’art. 3 LEg lorsqu’une per-sonne n’est pas engagée à un poste pour lequel elle s’est portée candi-date, en raison de son sexe, et sans que l’employeur ne puisse invoquer
93 ATF 131 I 333, c. 3.2 ; ATF 102 Ia 533, c. 10a.
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de motif justificatif94. La personne qui n’est pas engagée et qui se pré-vaut d’une discrimination peut exiger de l’employeur qu’il motive sa décision par écrit (art. 8 al. 1 LEg).
La personne discriminée peut également demander une indemnité dont le montant est fixé par le juge, compte tenu de toutes les circonstances, et qui correspond au maximum à trois mois du salaire auquel elle aurait vraisemblablement eu droit si elle avait été engagée (art. 5 al.2 et 4 LEg).
La victime doit toutefois agir en justice dans les trois mois à compter du moment où le refus d’embauche lui a été communiqué, sous peine de péremption (art. 8 al. 2 LEg).
La personne qui allègue une discrimination à l’embauche ne bénéficie pas de l’allégement du fardeau de la preuve prévu à l’article 6 LEg. Tou-tefois, comme l’a précisé récemment le Tribunal fédéral dans le cadre d’un litige portant sur l’application de la LEg, la preuve d’une discrimina-tion à l’embauche est excessivement difficile à rapporter. Le juge devra donc le plus souvent se satisfaire d’une vraisemblance prépondérante95.
2. Discrimination antisyndicale
En cas de discrimination antisyndicale, il n’existe, comme déjà indiqué, aucune règle spécifique. Il faut donc rechercher les protections dans les règles générales du droit privé et du droit du travail. Nous traiterons ici de deux aspects complémentaires, soit les normes qui cadrent le dérou-lement de l’entretien d’embauche et celles qui permettent à la victime d’une discrimination d’obtenir réparation.
a) Entretien d’embauche
Le Tribunal fédéral a précisé que les dispositions sur la protection de la personnalité des travailleurs (art. 328 à 328b CO) s’appliquaient déjà durant les pourparlers précontractuels96.
94 Pour une présentation du régime de l’interdiction de la discrimination à l’embauche dans la LEg, voir DUNAND, Discrimination, 35-71.
95 TF 8C_821/2016 du 26 janvier 2018, c. 3.3.
96 TF 2C_103/2008 du 30 juin 2008, c. 6.2.
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Il découle de l’article 328b CO que seules sont admissibles, lors de la procédure de recrutement, les questions (orales ou résultant d’un ques-tionnaire) qui portent sur les aptitudes du candidat à remplir son emploi ou qui sont nécessaires à l’exécution du contrat de travail (formation, expérience, compétences professionnelles)97. Il n’existe toutefois pas de solution schématique, car selon la nature de l’activité et le niveau hié-rarchique du poste, la protection sera plus ou moins étendue98.
Sont a contrario considérées comme inadmissibles, et donc illicites, les questions qui n’ont pas trait au poste de travail ou à l’activité à exercer, et qui portent atteinte à la vie privée de la personne qui postule ou de ses proches. Il en va notamment ainsi, selon le Tribunal fédéral, des questions relatives à une éventuelle séropositivité, aux opinions poli-tiques, à la volonté d’une femme d’avoir des enfants, à la situation fami-liale, au cercle d’amis et de fréquentation, ou aux tendances sexuelles99. Les opinions et l’appartenance syndicales constituent des données per-sonnelles sensibles, au sens de l’art. 3, lit. c, ch. 1 de la loi fédérale sur la protection des données du 19 juin 1992 (ci-après : LPD)100, qui sont pro-tégées par des normes spécifiques et qui ne doivent pas être collectées par l’employeur durant l’entretien d’embauche101.
Il est toutefois admis que les entreprises dites « à tendance » (Tendenz-betriebe) bénéficient d’un régime spécifique. Ces entreprises ont comme particularité qu’elles ne poursuivent pas un but essentiellement lucratif, mais qu’elles exercent une activité à caractère spirituel ou intellectuel102. Leurs employés sont soumis à un devoir de fidélité accru. Il en résulte que la vérification de l’aptitude du candidat à répondre aux qualifica-tions requises peut aussi dépendre de considéraqualifica-tions plus person-nelles103. Ainsi, lors de l’entretien d’embauche, une question sur les opi-nions politiques ou syndicales peut être posée au candidat lorsque ces
97 LEMPEN, Protection des données, 280.
98 DUNAND, N 44 ad art. 328b CO ; MEIER, Protection des données, N 2088.
99 TF 2C_103/2008 du 30 juin 2008, c. 6.2.
100 RS 235.1.
101 MEIER, Protection des données, N 2090.
102 ATF 130 III 699, c. 4.1.
103 DUNAND, N 48 ad art. 328b CO.
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informations sont susceptibles d’affecter objectivement l’aptitude à l’emploi considéré104.
Il faut par ailleurs opérer une distinction selon la chronologie des évé-nements. Généralement illicite lors de l’entretien d’embauche, une question sur l’affiliation syndicale du travailleur est en revanche admis-sible, selon le Tribunal fédéral, lorsqu’elle est posée après la conclusion du contrat de travail et qu’elle vise à déterminer si le salaire du nouvel employé doit être fixé on non en fonction des prescriptions de la con-vention collective de travail liant l’employeur. En effet, une information à ce sujet s’avère indispensable pour l’exécution du contrat de travail105. En synthèse, les règles d’encadrement de l’entretien d’embauche, fon-dées sur la protection de la personnalité des candidats, peuvent contri-buer à prévenir une discrimination antisyndicale à l’embauche. Elles nous paraissent toutefois peu opérantes, autant parce qu’elles sont lar-gement ignorées ou inappliquées que parce que les sanctions de leur violation sont souvent incertaines106.
b) Réparations
S’agissant des possibilités pour la personne victime d’une discrimination antisyndicale à l’embauche d’obtenir des réparations, force est de cons-tater qu’elles sont extrêmement limitées. On rappellera que la liberté contractuelle constitue l’un des principes cardinaux du droit privé et qu’il n’existe en conséquence aucune voie permettant à la victime d’exiger son engagement.
La seule voie possible paraît consister dans une demande de réparation morale fondée sur l’article 49 CO en se basant sur une atteinte illicite à la personnalité, pour autant que la gravité de l’atteinte le justifie et que l’employeur n’ait pas donné autrement satisfaction à la victime (voir art.
49, 97 al. 1 et 328 CO)107. L’existence d’un tort moral suppose que le can-didat ait non seulement subi objectivement une atteinte grave dans ses intérêts personnels, mais aussi qu’il l’ait subjectivement ressentie sous
104 ATF 123 III 129, c. 3b/cc.
105 ATF 123 III 129, c. 3b/cc.
106 Sur les voies de droit potentielles, voir DUNAND, N 49-50 et 107-124 ad art. 328b CO.
107 Voir WYLER/HEINZER, Droit du travail, 55.
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forme de souffrances qui ont entraîné une diminution de son bien-être108.
Mais la voie est étroite puisque la victime de la discrimination doit prou-ver la discrimination, l’acte illicite, la faute de l’employeur, la gravité de l’atteinte et le tort moral.
Comme exemple de discrimination à l’embauche ayant donné lieu à réparation morale, on peut citer le cas d’une personne de couleur noire qui s’était entendu dire lors d’un entretien d’embauche qu’elle ne pou-vait être engagée en raison de sa couleur de peau. Le Tribunal des prud’hommes de l’arrondissement de Lausanne a considéré que la can-didate avait subi une atteinte grave à sa personnalité et à sa dignité et lui a alloué un montant de 5'000 frs. à titre de tort moral109.