A. Damnum: nature du dommage
2. Dommage matériel et économique
Dans la LA, la notion de dommage ne revêt pas seulement plusieurs formes de commission, mais englobe aussi différentes significations quant à 1' effet des actes d'endommagement. Tantôt elle désigne la détérioration matérielle de l'objet, tantôt le dommage économique du propriétaire et, la plupart du temps, indifféremment l'un ou l'autre.
2 Deux cas vont dans le même sens d'une extension de la responsabilité civile romaine:
celui d'un sanglier relâché (Proc. D. 41,1,55) et celui d'une mise en liberté d'un es-clave d'autrui par miséricorde (Uip. D. 4,3,7,7). Dans les deux cas, on considéra qu'il y avait un dommage, mais on les réprima par une a0 IF.
3 Parmi les nombreux exemples, cf. notamment Gai. D. 9,2,8; Ulp. D. 9,2,27,10; 18; 21;
19,5,14,2.
4 Cf. p. ex. Ulp. D. 9,2,7pr.
5 Cf. p. ex. Ulp. D. 9,2,7pr.
6 Cf. Ulp. D. 9,2,29,3, où le manque à gagner est refusé à défaut d'être certain et calculable.
EN FAIT: DAMNUM DATUM
La formulation damnumfaxit, quod usseritfregerit ruperit du chap. III LA est ouverte aux trois emplois. Le dommage pouvait être interprété comme effet matériel concret ou comme perte économique. La jurisprudence montre que, selon le problème à traiter, les juristes pouvaient, dans le cas concret, privilégier une des significations. Celsus 7 vise clairement le dommage maté-riel quand il distingue le damnum par corrumperelmutare et le damnum qui n'implique pas de modification matérielle de la chose: nam alia quaedam species damni est ipsum quid corrumpere et mutare, ut lex Aquilia locum habeat, alia nul/a ipsius mutatione applicare aliud, cuius molesta separatio sit. L'expression species damni se réfère nécessairement à l'objet lui-même et en aucun cas au dommage économique qui, en tant que tort chiffré, n'a pas d'espèces.
Est aussi sans ambiguïté le texte de Julien8 qui parle directement du dommage infligé à un esclave: Si in eo homine ... damnum iniuria datum esset. Le seul dommage que l'esclave pouvait éprouver était matériel, le tort économique étant réservé à son propriétaire.
Paul se sert à trois reprises de la formule damnum in re(m): si servus ante aditam hereditatem damnum in re hereditaria dederit9 et liber factus in ea re damnum det10, mais aussi in rem viri damnum dederit11• Ces exemples se rapportent explicitement à l'objet, sans même mentionner, dans D. 9,2,48, le propriétaire qui subit le tort économique.
Cependant, dans Ulp. D. 9,2,27,1712, les deux occurrences du terme damnum ont deux significations différentes. La première, rupisse eum utique accipiemus, qui vulneraverit ... si damnum iniuria datum est, qui fait partie d'une définition du rumpere, doit être lue à la lumière de la suite du texte:
7 Ulp. D. 9,2,27,14 cf. supra 29ss.
8 Ulp.D.9,2,11,7
Si in eo homine, quem tibi redhibiturus essem, damnum iniuria datum esset, Iulianus ait /egis Aquiliae actionem mihi competere meque, cum coepero redhibere, tibi restituturum.
V ALDITARA, Superamento, 3 II, 493, reprend les textes sans modifications.
9 Paul. D. 9,2,48
Si servus ante aditam hereditatem damnum in re hereditaria dederit et liber factus in ea re damnum det, utraque actione tenebitw; quia al teri us et a/terius facti hae res sunt.
Pour LIEBS, DETLEV, Die Klagenkonkurrenz im rômischen Recht (cité: Klagen-konkurrenz), Gôttingen 1972, 155s. et VALDITARA, Superamento, 40ls., le texte est intact.
10 Paul. D. 9,2,48.
11 Paul. D. 9,2,56
Mu lier si in rem viri damnum dederit, pro tenore /egis Aquiliae convenitur.
12 Cf. supra 29.
ceterum si nullo se1-vum pretia viliorem deterioremve fecerit, Aquilia cessat ...
Ulpien définit d'abord le damnum dare matériel sous forme de rumpere et l'oppose ensuite à la considération économique. Autrement dit, il distingue entre tort matériel et économique pour préciser que la LA s'applique seule-ment si un tort matériel diminue le prix de la chose. Dans la deuxième occur-rence, le damnum désigne le dommage économique: Aquilia enim eas ruptiones, quae damna dant, persequitur reprend la distinction entre le dom-mage matériel par rumpere, cette fois sans utiliser le terme damnum, et le dommage économique, résumé dans le seul terme dedamnum.
En revanche, d'autres textes donnent au terme damnum uniquement le sens d'un dommage économique. Si Sabinus13 prétend que la LA s'applique à celui qui fit tomber et perdre des pièces de monnaie qu'un autre tenait dans la main, il ne s'intéresse qu'au dommage économique qui résulte de la perte, à l'exclusion de toute détérioration matérielle, du reste improbable14, des piè-ces.
Dans Ulp. D. 9 ,2, 13,215, Celsus traite seulement du dommage économi-que: !egem domino damna salva esse voluisse, etc. Il invoque la ratio legis, selon laquelle la fonction principale de la LA est d'indemniser le propriétaire lésé16.
13 Ulp. D. 9,2,27,21
Si quis de manu mihi nummos excusserit, Sabinus existimat damni iniuriae esse actio-nem, si ita perierint, ne ad aliquem pervenirent, put a si in flumen vel in mare vel in cloacam ceciderunt: quod si ad aliquem pen•enerunt, ope consilio furtum factum agen-dum, quod et antiquis placuit. idem etiam in factum dari passe actionem ait.
ALBANESE, BERNARDO, Studi sulla legge Aquilia, Annali del seminario della Universi-tà di Palermo 21/1950, 5-349 (cité: ALBANESE, Studi), 50s., pense que actio damni iniuriae est interpolé; bibliographie sélectionnée in: SCHIPANI, Responsabilità, 239 n.
19; WITTMANN, Kôrperverletzung, 42 passim; MACCORMACK, GEOFFREY, Ope consi-liofurtumfactum, TR 51/1983, 271-293, 275s., tient le texte contre Huvelin pour origi-nal; seule la reconstruction du point de vue des antiqui pose selon lui des problèmes.
14 Cf. LÜBTOW, Untersuchungen, 181.
15 Ulp. D. 9,2,13,2
Si servus hereditarius occidatur, quaeritur, quis Aquilia agat, cum dominus nullus sit huius servi. et ait Celsus !egem domino damna sa/va esse voluisse dominus ergo here-ditas habebitur. quare adita hereditate heres poterit experiri.
KASER, RPR 1, 738 n. 31; Il, 535 n. 4. ROBBE, UBALDO, La «Hereditas iacet» e il significato della «Hereditas» in diritto romano 1, Milano 1975, 328 n. 382, prétend que dominus ergo hereditas habebitur a été introduit tardivement. V ALDITARA, Superamen-to, 311, reprend le texte apparemment sans modifications; cf. aussi 405.
16 Le dommage économique du propriétaire comprend aussi bien la moins-value de la personne ou de l'objet endommagé que les frais de rétablissement, notamment les frais de soins de personnes; cf. par exemple Ulp. Coll. 2,4,1.
EN FAIT: DAMNUM DATUM
En opposant la valeur affective à la valeur courante pour fixer le mon-tant de la réparation, Sextus Pedius discute, dans D. 9,2,33pr17, seulement la perte du propriétaire et le mode de calcul du dommage. Vu les discussions du prix de la chose qui précèdent et suivent in lege enim Aquilia damnum consequimur, le damnum se réfère clairement à la perte économique du pro-priétaire.
Dans D. 4 7,1 0, 7, 118, Ulpien rattache explicitement la notion de damnum aquilien au dommage subi par le propriétaire: nam ibi principaliter de damna agitur, quod domino datum est, à l'exclusion de la détérioration matérielle de 1 'objet lui-même.
Mis à part ces exemples où le damnum désigne exclusivement soit le dommage matériel de l'objet, soit la perte économique du propriétaire, la différence entre ces deux formes de dommages n'a pour la plupart des occur-rences pas d'importance. Pomponius par exemple s'interroge sur l'action à accorder contre celui qui a jeté un calice d'argent dans un abîme pour causer un dommage au propriétaire19. Dans ce fragment où il préfère l'a0 IF à une a0 furti et à l'a0 LA, ledamnum désigne le dommage matériel et/ou économi-que, selon l'intention de l'auteur de détruire l'objet ou de faire de la peine au propriétaire. Mais surtout, ici comme dans la plupart des cas, la distinction n'a pas d'importance par rapport au problème juridique à résoudre.
Si la différence entre les deux emplois peut être notable, elle est dans la plupart des fragments sans portée, puisque les deux formes de dommages ne
17 Paul. D. 9,2,33pr
Si servum meum occidisti, non affectiones aestimandas esse puto, velu ti si filium tuum naturalem quis occiderit quem tu magna emptum velles, sed quanti omnibus valeret.
Sextus quoque Pedius ait pretia rerum non ex affectione nec utilitate singulorum, sed communiter fimgi: itaque eum, qui filium naturalem possidet, non eo locupletiorem esse, quod eum plurimo, si alius possideret, redempturus fiât, nec ilium, qui filium alienum possideat, tantum habere, quanti eum patri vendere posset. in lege enim Aqui-lia damnum consequimur: et amisisse dicemur, quod aut consequi potuimus a ut eroga-re cogimur.
Selon LüBTOW, Untersuchungen, 123 n. 173, le fragment a été profondément transfor-mé.
18 Ulp. D. 47,10,7,1, cf. supra 34.
19 Ulp. D. 19,5,14,2
Sed et si calicem argenteum quis alienum in profundum abiecerit damni dandi causa, non lucri faciendi, Pomponius libro septimo decima ad Sabinum scripsit neque furti neque dam ni iniuriae actionem esse, in factum tamen agendum.
BARTON, J. L, The Lex Aquilia and decretai actions, in: Daube noster, Edinburgh, etc.
1974, 15-25, 16, (cité: BARTON, lex Aquilia) rappelle les soupçons d'interpolation con-cernant damni dandi causa, non lucri faciendi. Ces doutes n'affectent pas notre inter-prétation; N6RR, Causa marlis, 151s.
sont que les deux faces de la même médaille qui fait en tant que telle l'objet de la LA.
Une toute autre interprétation est donnée par Daube qui soutient la thèse que le terme damnum se réfère directement au propriétaire et non pas au dommage causé à l'objet lui-même20. Cette thèse revient à dire que, dans le si quis a/teri damnumfaxit, quod usseritfregerit ruperit du chap. III, le terme alteri désigne le propriétaire et non pas l'objet du dommage. Si, sur le plan grammatical, rien ne s'oppose à cette lecture, de nombreuses difficultés ap-paraissent. La thèse présuppose que le propriétaire soit désigné par deux termes différents, une fois par alter et la seconde par dominus/erus. A pre-mière vue, une telle formulation paraît improbable. De plus, si l'on admet avec Daube que a/teri désigne le propriétaire, il manque un terme pour dési-gner 1 'objet auquel le dommage a été causé. Le sens de la loi serait alors que le dommage par ure re, fran gere, rumpere aurait été directement infligé à la personne du propriétaire.
Les difficultés s'accumulent avec une deuxième thèse de Daube, appuyée sur la précédente, et selon laquelle le terme damnum désigne sans exception dans la LA la perte du propriétaire, et non pas le dommage sur la chose21 . Cette thèse est démentie par les fragments Paul. D. 9,2,48; 56 et Ulp. D.
9,2,27,17 qui parlent du damnum comme dommage matériel et surtout par Ulp. D. 9,2,11,7 et D. 9,2,27,14 que Daube ne mentionne pas dans son ana-lyse22.
En essayant de démontrer que le terme damnum se réfère exclusivement au propriétaire et jamais à la propriété, Daube constate que, chez Gaius23 , corpore suo damnum dederit désigne un dommage causé avec son propre corps. Il s'oppose à l'interprétation selon laquelle le dommage serait infligé à un objet et prétend que le damnum désigne directement le dommage du pro-priétaire24. Selon cette lecture, le texte serait lacunaire et il faudrait imaginer entre le quis corpore suo et le damnum dederit un passage exprimant que
20 Notamment DAUBE, David, On the use of the tenn damnum, in: Collected Studies in Roman Law I (cité: Daube, Damnum), 284; la même thèse in: Nocere and noxa, in:
Collected Studies in Roman Law, herausgegeben von David Cohen und Dieter Simon, Frankfurt 1991, I, 71-102, 88s.
21 DAUBE, Damnum, 287: «In fact, there is not a single passage dealing with this statute, either in pre-Justinian or in Justinian writings, in which damnum signifies the damage done to the object itself; it invariably signifies the loss which, by such an act, is caused to its owner.»
22 Cf. nos analyses supra 29s., 39.
23 Gai. 3,219, cf. infra 64s.
24 DAUBE, Damnum, 293.
EN FAIT: DAMNUM DATUM
1 'auteur a détruit matériellement un objet. Daube lui-même propose par ailleurs de compléter le damnum dederit par domino. Si cette interprétation n'est pas impossible, elle est du moins très compliquée, éloignée du texte et plutôt in-vraisemblable. Mais surtout, elle n'est pas contraignante. Daube n'avance aucun argument décisif qui exclurait l'interprétation qu'il combat.
Il y a de bonnes raisons de penser que le fragment de Gaius ne se prête pas à la démonstration que Daube tente, parce qu'il fait partie de ce grand groupe de textes de la LA qui ne précisent pas la signification exacte du terme damnum. Cela est probablement lié au problème traité par Gaius qui s'oc-cupe en l'occurrence d'une question de causalité entre l'acte et le dommage ainsi que du type d'actions applicables.
Daube appuie encore sa thèse sur d'autres fragments25 pour démontrer que le terme damnum peut désigner la perte du propriétaire. Cependant, il ne convainc pas, car dans la plupart des cas il est possible de montrer que le damnum peut aussi se référer au dommage matériel de la chose.
Daube se méprend sur la nature même du termedamnum. II essaye de lui attribuer un contenu précis qu'il n'a pas dans les sources et méconnaît ses signification et fonction ambivalentes. Si un esclave avait été tué ou blessé, il était évident pour chacun qu'il y avait, d'une part, un dommage matériel concernant 1 'esclave et, d'autre part, un dommage économique infligé au pro-priétaire26. La majorité d'occurrences de damnum qui peuvent se référer à l'un et à l'autre dommage montrent que, généralement, celui qui évoquait le dommage n'avait pas besoin de préciser de quel aspect il parlait. En revan-che, pour répondre à certaines questions particulières, par exemple pour dé-terminer la notion de dommage matérieJ27 ou pour fixer le quantum de la réparation28, il était évidemment inévitable de se référer à 1 'une ou l'autre des deux formes.
25 Daube applique (317) le même processus problématique à l'interprétation du fragment Paul. D. 9,2,48 (supra). Son interprétation revient à intercaler entre le si servus ante aditam hereditatem damnum et le in re hereditaria dederit une explication complexe précisant que le damnum avait été infligé au propriétaire par détérioration in re. La même démarche interviendrait respectivement entre le liber factus in ea re et le damnum det. C'est avec la même technique qu'il traite Paul. D. 9,2,56 (318). La complexité de la démarche et les interventions interprétatives lourdes qu'elle propose mettent la thèse de Daube en échec. Ce d'autant plus que rien ne s'oppose à l'interprétation directe du damnum in re dare comme «infliger un dommage à une chose». Cf. aussi DAUBE, Damnum, 318ss.
26 Daube reconnaît évidemment que les juristes romains faisaient dans le cadre de la LA la distinction entre le dommage infligé à la personne ou l'objet et le dommage qui en résultait pour le propriétaire. DAUBE, Damnum, 288.
27 Ulp. D. 9,2,27,14 supra.
28 Paul. D. 9,2,33 supra.
La thèse de Daube, qui se réclame surtout de Pemice29, a été notamment reprise par Lübtow30. Ce dernier distingue destruction substantielle et dom-mage patrimonial pour expliquer que la LAs 'applique seulement aux cas où le dommage initial conduit à un dommage économique.
Aussi ingénieuse qu'elle soit, la thèse de Daube a été dépassée par celle de Liebs31 . Dans son étude sur 1 'évolution du terme damnum, cet auteur dis-tingue entre une signification plus ancienne et spécifique du damnum comme perte concrète d'un bien («Verlust eines konkreten Vermôgensstückes»32) et la signification plus récente et générale de dommage. Dans la LA initiale du troisième siècle, la signification plus générale de dommage, isolée de la perte concrète, commençait seulement à se dessiner33. En revanche, le sens plus particulier se maintenait, selon Liebs, notamment dans les verbes urere, fran gere, rumpere. Cette évolution interdirait de parler, comme le fait Daube, d'un concept général de damnum comme perte du propriétaire, sans se réfé-rer au dommage concret causé à l'objet34.
29 DAUBE, Damnum, 284 n. 35; PERNICE, Sachbeschiidigungen, 93s. Dans le même sens aussi, GRUEBER, ERWIN, The roman law of damage to property, Oxford 1886, 233.
30 LÜBTOW, Untersuchungen, 132; BovE, LUCIO, Danno, in: Novissimo Digesto Italiano 5, Torino 1957, 143-146, 144, partage explicitement l'analyse de Daube. Cf. aussi HAUSMANINGER, Das Schadenersatzrecht der lex Aquilia (cité: Schadenersatzrecht), Wien 1996 (se édition), 31.
31 LIEBS, DETLEV, Damnum, damnare und damnas, ZSS 85/1968, 173-252, 196s. Dans le même sens MACCORMACK, GEOFFREY, On the third chapter of the lex Aquilia, The Irish Jurist 511970, 164-178, 172; RoTO ND!, Giovanni, Dalla «Lex Aquilia» al!' art.
1151 Cod. Civ. Ricerche Storico-Dogmatiche, Rivista del diritto commerciale e del diritto generale delle obbligazioni, anno 14, n° 12, parte 1 (également dans Scritti giuridici II, 465ss) et tiré à part, Milano 1916, 14, avec de la littérature plus ancienne, prête au damnum un sens objectif de «Sachbeschiidigung» et un sens subjectif lié à l'iniuria datum. Indécis ZIMMERMANN, Obligations, 986 n. 232.
32 LIEBS, Damnum, ZSS 85/1968, 194ss. A propos de la signification de damnum, dans le langage décemviral, comme pure perte patrimoniale, TONDO, SALVATORE, L'omicidio involontario in eta' arcaica, Labeo 1811972, 294-332, 300.
33 LIEBS, Damnum, ZSS 85/1968, 197.
34 «Bei dieser Argumentation wird niimlich der Begriff <Schadem (bzw. damage) unzuliissig eingeengt und eine Errungenschaft der klassischen Jurisprudenz, der Begriff des mittelbaren Schadens, bedenkenlos in die rômische Frühzeit zurückdatiert.» LIEBS, Damnum, ZSS 85/1968, 198.
EN FAIT: DAMNUM DATUM
B. Datum: désignation générique de l'acte conduisant au