La législation européenne n‟a pas ignoré la réglementation sur la commercialisation à distance des produits financiers que nous avons transposé aussi dans notre droit interne.
A - Directive 2002-65 CE du 23 septembre 2002 sur la commercialisation à distance des produits financiers ci-après dénommée « Directive DSF »
100. - Le commerce électronique des produits financiers. La commercialisation à
distance des services financiers a été expressément exclue du champ d‟application de la
réglementation applicable aux contrats à distance mise en œuvre en application de la
directive 97/7 du Parlement européen et du Conseil du 20 mai 1997 sous les articles L 121-16 et suivants du Code de la Consommation116. En revanche une réglementation spéciale a été adoptée, tant au niveau européen, par la Directive 2002/65/CE du Parlement européen et du Conseil du 23 septembre 2002 « concernant la commercialisation à distance des services financiers auprès des consommateurs », directive communément appelée DSF par
les professionnels du secteur, qu‟au niveau national
Cette réglementation particulière se cumule avec la réglementation de droit
commun que constitue pour l‟ensemble du commerce électronique, la loi LCEN que nous
avons examinée ci-dessus. Avant qu‟il ne soit lié par un contrat à distance ou par une offre, le consommateur devra recevoir du prestataire des informations commerciales117 sans
préjudice de celles prévues par d‟autres législations particulières liées à certains produits
financiers118. Elles s‟ajoutent donc non seulement au droit commun en la matière édicté
par la loi LCEN mais aussi aux obligations d‟information spéciales et propres à certains services financiers particuliers. Elles s‟articulent ainsi avec les dispositions existantes
116L‟article L 121-17, § 1° du Code de la Consommation indique que la protection du consommateur en
matière de vente de biens et fournitures de prestations de services à distance n‟est pas applicable aux contrats
portant sur des services financiers.
117 DSF, art. 3 § 1 et art. L 121-20-13 du Code de la Consommation.
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concernant les assurances-vie, les OPCVM119, les services d‟investissement, la réglementation sur le prospectus financier, etc. Toutefois, certaines d‟entre elles, identiques, seront surabondantes et il importe de ne faire figurer dans l‟offre que les
informations requises pour éviter une masse d‟informations rendant l‟offre difficilement
compréhensible.
101. - La teneur des obligations d’information. Elle s‟applique à un champ très étendu recouvrant la totalité de ce que l‟on appelle le marché financier : la banque, le crédit,
l‟assurance, les retraites individuelles, les investissements et le paiement. Son article 3 instaure une obligation d‟information très complète, notamment en ce qui concerne la
description des principales caractéristiques du service financier. L‟objectif commercial de
la relation à distance doit apparaître clairement et les informations données à cet effet doivent être « fournies de manière claire et compréhensible, par tout moyen adapté à la technique de communication à distance utilisée, en tenant dûment compte, notamment, des principes de loyauté dans les transactions commerciales et de la protection de ceux qui, selon la législation des État- membres sont jugés incapables, comme les mineurs120. » Doivent donc être minutieusement décrites les caractéristiques du produit ou du service proposé : il existe en effet un risque de décalage entre, d‟une part, l‟image et, d‟autre part,
la description du produit ou du service et le produit ou le service réellement offert. Ce risque en matière financière est amoindri du fait que l‟objet de l‟offre se définit par le
langage et autorise rarement une description en ligne par représentation photographique du bien ou du service. Toutes ces informations contractuelles doivent être clairement lisibles ainsi que le lien qui y mène, et être distinguées des autres informations générales du site.
102. - Le caractère indicatif des informations susceptibles d’être complétées par les
États Membres. Selon la Directive, le législateur et les tribunaux des États membres
devront apporter des précisions qu‟appellera sans aucun doute le caractère assez général
des informations requises. Et, les États membres pourront aussi adopter dans leur
119 OPCVM : Organisme de Placement Collectif en Valeurs Mobilières.
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législation nationale des dispositions plus strictes que celles prévues par la directive121 à
condition qu‟elles soient «conformes au droit communautaire122» et communiquées à la
Commission123. Ces informations impératives sont à la charge du prestataire ; elles sont communiquées en français lorsque celui-ci proposera un service ou un produit vers le territoire français. Ce sont les suivantes : Sur le fournisseur : son activité principale, son
identité professionnelle, son lieu d‟établissement ou l‟identité et l‟adresse de
l‟établissement, de son représentant établi dans l‟État membre de résidence du
consommateur ou toute autre adresse à prendre en compte dans les relations entre le
consommateur et le fournisseur ainsi que les coordonnées de l‟autorité de surveillance
éventuelle124. Il est important d‟assurer une réelle identification du vendeur en créant une rubrique spécifique en ligne – distincte des conditions générales de vente – où figurent les différentes mentions légales requises. Sur l’intermédiaire: l‟identité de l‟intermédiaire
professionnel, le titre en vertu duquel il agit à l‟égard du consommateur et l‟adresse à
prendre en compte dans les relations entre le consommateur et le professionnel125. Sur le service proposé : ses principales caractéristiques, le prix total dû ou la base de calcul du
prix et l‟existence éventuelle d‟autres taxes ou frais, par exemple en droit français, la
TVA126; les risques particuliers du service proposé, la durée de validité des informations
fournies, les modes de paiement et d‟exécution ainsi que le coût pour le consommateur de
l‟utilisation d‟une technique de communication à distance127. Sur le contrat à distance:
l‟existence ou l‟inexistence du droit de rétractation128; dans l‟hypothèse où ce droit existe,
sa durée et les modalités pratiques de son exercice ; la durée minimale du contrat en cas de prestations temporaires ou permanentes ; le ou les droits des États membres choisis par le fournisseur pour régir les relations avec le consommateur avant la conclusion du contrat à
121 DSF, art. 4 § 2.
122 DSF, art. 4 § 2.
123 DSF, art. 4 § 3.
124 DSF, art. 3 § 1 point 1 et art. L 121-20-13 du Code de la Consommation.
125 DSF, art. 3 § 1 point 1 (c).
126 Art. 256-0 du CGI concernant le régime des livraisons et acquisitions intracommunautaires, importations,
exportations, prestations de services, vente à distance, prestations immatérielles.
127 DSF, art. 3§1.
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distance ; la ou les langues pré- contractuelle(s) et contractuelle(s) utilisées129. Sur les recours: l‟existence ou non de procédures extrajudiciaires et les autres recours possibles ;
l‟existence de fonds de garantie ou d‟autres mécanismes d‟indemnisation non couverts par
des directives sectorielles130.
Comme la loi LCEN, la DSF ne pose aucune règle particulière relative aux conditions contractuelles. Simplement, elles doivent être transmises simultanément avec
les informations préalables. Dans la pratique, l‟offre préalable fusionnera probablement,
dans un seul document (« instrumentum ») identique, réunissant les conditions contractuelles et les informations préalables et le support sera donc unique pour ces deux
types d‟informations. Il s‟agira donc, le plus habituellement, d‟un document unique
dénommé « offre » comprenant, outre les données du contrat, les informations précontractuelles.
Les informations précontractuelles comme les données contractuelles doivent être données « en temps utile » et « avant d’être lié par un contrat à distance ou par une offre »
B - Transposition française
103. - L’ordonnance de transposition en droit interne. La Directive DSF a été
transposée en droit français par l‟ordonnance n° 2005-648 du 6 juin 2005 relative à la
commercialisation à distance des services financiers auprès des consommateurs entrée en vigueur le 1er décembre 2005 et intégrée dans le Code de la Consommation aux règles applicables aux contrats à distance, sous la sous-section 2 « Dispositions particulières aux contrats portant sur des services financier », article L 121-20-8 et suivants. Selon l‟article L
121-20-8 du Code de la Consommation, le champ d‟application de ces textes correspond à
celui de la directive : instruments financiers ou bancaires et d‟assurance, sans préjudice des
dispositions spéciales figurant au code monétaire et financier, au Code des Assurances ou
129 DSF, art. 3§1 point 3.
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au code de la mutualité, pour autant que les produits et services soient distribués exclusivement par une ou plusieurs techniques de communication à distance.
104. - Le contenu complété de l’obligation d’information. Le nouvel article L.
121-20-10 du Code de la Consommation indique les informations que doit comprendre l‟offre de
contracter –le nom et l‟adresse professionnelle du prestataire, les documents d‟information
particuliers relatifs aux produits, instruments financiers et services proposés ou, en leur
absence, une note d‟information sur chacun des produits, instruments financiers proposés
et indiquant, s‟il y a lieu, les risques particuliers qu‟ils peuvent comporter ; les conditions
de l‟offre contractuelle, c‟est-à-dire le prix et les modalités de conclusion du contrat ; le
droit ou non à un délai de rétractation et enfin la loi applicable et l‟existence d‟une clause
attributive de juridiction –et ils précisent qu‟elles doivent être claires et compréhensibles,
sans préjudice de l‟application d‟autres obligations législatives ou réglementaires propres à
chaque produit, service ou instrument financier proposé. Par exemple, devront donc figurer
dans l‟offre de crédit en ligne, les mentions obligatoires de l‟article L. 311-16 du Code de
la Consommation et celles visées par l‟article L. 121-20-13 du même code.
105. - Le droit applicable à l’obligation d’information est celui applicable au contrat.
La loi française reprend l‟une des dispositions de la DSF sur la loi applicable aux
informations précontractuelles. La conformité de ces dernières doit s‟apprécier « selon le
droit présumé applicable au contrat à distance131». L‟article L. 121-20-13 in fine indique : « ces dispositions communiquées par le fournisseur au consommateur sur les clauses du contrat proposé sont conformes à la loi applicable au contrat en cas de conclusion de celui-ci. » Cette règle soumet l‟avant-contrat à la loi du contrat lui-même. Le régime des obligations précontractuelles et contractuelles quant au droit applicable est donc unifié. Le
législateur privilégie l‟unité du droit applicable: la compétence législative de l‟information
précontractuelle et de la validité du contrat est unique.
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Conformément à la directive, il est précisé que ces informations doivent être fournies « en temps utile et avant qu’il (le consommateur) ne soit lié par un contrat ».
L‟article L 121-20-10 prévoit que ces informations – informations précontractuelles et
conditions contractuelles - doivent être adressées au consommateur, avant tout engagement, sur un support durable, notamment un écrit. Enfin, la transposition française offre au consommateur – sauf exception particulière - un droit discrétionnaire de rétractation de 14 jours calendaires pendant lequel le contrat ne peut recevoir exécution (L 121-20-12) avec, en tout état de cause, obligation de remboursement dans les 30 jours des sommes éventuellement perçues du consommateur.
§ 4 : Loi n° 2004-669 du 9 juillet 2004 relative
aux communications audiovisuelles
106. - La loi applicable aux services de communications audiovisuelles. La loi n° 2004-669 du 9 juillet 2004 relatives aux communications audiovisuelles comporte deux dispositions relatives aux «contrats de services de communications électroniques » qui
viennent transposer en droit français l‟article 20 de la directive du 7 mars 2002 «service universel » On entend, selon l‟article L 32 du code des postes et télécommunications, par
« services de communications électroniques », les prestations consistant entièrement ou
principalement en l‟émission, la transmission ou la réception de signes, de signaux, d‟écrits, d‟images ou de sons, par voie électromagnétique. Sont exclus expressément par ce
texte les services consistant à éditer ou à distribuer des services de communication au public par voie électronique. En pratique, cette définition vise aussi biens les cablo-opérateurs (non pris dans leur action de distribution de services audiovisuels) que les
fournisseurs d‟accès à l‟internet.
Le contenu des obligations d‟information. Les deux nouveaux articles créés au sein
du Code de la Consommation (articles L. 121-83 et L. 121-84) réalisent un double
encadrement de ces contrats d‟accès à l‟internet qui met à la charge des opérateurs diverses
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L 121-85, par les dispositions prévues aux premier, troisième et quatrième alinéas de
l‟article L. 450-1 et les articles L. 450-2, L. 450-3, L. 450-4, L. 450-7, L. 450-8, L. 470-1
et L. 470-5 du Code de Commerce. Ils mettent à la charge des opérateurs des obligations
d‟informations spécifiques: a) l‟identité et l‟adresse du fournisseur ; b) les services offerts,
leur niveau de qualité et le délai nécessaire pour en assurer la prestation ; c) le détail des
tarifs pratiqués et les moyens par lesquels des informations actualisées sur l‟ensemble des
tarifs applicables et des frais de maintenance peuvent être obtenues ; d) les compensations et formules de remboursement applicables si le niveau de qualité des services prévus dans
le contrat n‟est pas atteint ; e) la durée du contrat, les conditions de renouvellement et
d‟interruption des services et du contrat ; f) Les modes de règlement amiable des
différends.
107. - La réglementation des modifications de contrat. Mais, de manière plus originale
et ceci pour prendre en compte leur nature de contrat d‟abonnement à durée indéterminée
ainsi que la nécessaire évolutivité des services offerts, la loi LCEN a complété ce dispositif particulier par un nouvel article L 121-84 du Code de la Consommation qui dispose que : « tout projet de modification des conditions contractuelles de fourniture d’un service de communications électroniques est communiqué par le prestataire au consommateur au moins un mois avant son entrée en vigueur, assorti de l’information selon laquelle ce dernier peut, tant qu’il n’a pas expressément accepté les nouvelles conditions, résilier le contrat sans pénalité de résiliation et sans droit à dédommagement, jusque dans un délai de quatre mois après l’entrée en vigueur de la modification ».
À la suite de ce long inventaire des sources de toute nature susceptible de
s‟appliquer à l‟obligation d‟information en matière de commerce électronique, inventaire
qui correspond, en fait, à une véritable « explosion » de l‟obligation d‟information, force
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