L'avis du Conseil d'Etat

Une fois les avis des organismes locaux recueillis, le Conseil d'Etat doit obligatoirement être consulté¹⁵⁹. Il est possible de dresser un parallèle avec la procédure législative nationale, même si quelques différences notables sont à souligner.

a) Le choix du Conseil d'Etat

Lors de la rédaction de la loi organique, et jusqu'à son adoption définitive, la question s'est posée de savoir quelle juridiction serait la mieux à même de rendre l’avis préalable sur les lois du pays. Il existait en effet un sentiment partagé en faveur d'une part, du tribunal administratif de Nouvelle-Calédonie, et, d'autre part, du Conseil d'Etat. La Haute juridiction pouvait tout à fait être sollicitée en sa qualité d'expert juridique dans le cadre de sa fonction consultative.

Initialement, le projet de loi organique prévoyait la compétence du Tribunal administratif. Néanmoins, l'Assemblée nationale, craignant qu'il soit confié au juge administratif « un rôle qu'il lui sera difficile d'assurer »

préféra « délocaliser l'examen des projets et propositions »¹⁶⁰ de loi du pays

afin de les confier au Conseil d'Etat.

D'une part, cette alternative a par ailleurs le mérite d'opérer une uniformisation des avis préalables sur les projets de textes législatifs.

D'autre part, comme le notait le rapporteur de la commission de l'Assemblée nationale, l'intervention du Conseil d'Etat contribuera à limiter les risques d'inconstitutionnalité¹⁶¹.

Enfin, Monsieur Jean-Jacques Hyest, rapporteur de la commission des lois du Sénat pour la loi organique, était lui-même partisan d’une logique

158 Conseil d'Etat, section des finances, avis n° 372.612 du 20 décembre 2005 sur la proposition de loi du pays supprimant la réduction générale de 15% à l’impôt sur le revenu, non publié.

159 Article 100 de la loi organique n° 99-209 du 19 mars 1999, préc. 160 Rapport de l'Assemblée nationale n° 1275, op. cit., p. 126. 161 Ibid.

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« jusqu’au-boutiste »¹⁶², c'est-à-dire qu’il considérait que s'il était attribué une valeur législative aux lois du pays, il fallait alors opérer sur ces lois un contrôle similaire à celui effectué sur les projets de lois nationaux.

b) La procédure

La soumission des propositions de loi du pays pour avis au Conseil d'Etat avant l’adoption du texte constitue une différence fondamentale avec le droit national, selon lequel seuls les projets de loi sont soumis à l’avis de la juridiction administrative suprême. Une telle disposition, qui favorise une attention particulière quant au contenu de la loi, serait d’ailleurs la bienvenue en droit français¹⁶³.

Pour le reste, la procédure apparaît assez semblable à celle utilisée pour les lois nationales.

Des « commissaires du Gouvernement » sont chargés de rapporter sur chaque projet de loi du pays. Cette technique a été empruntée à la procédure d'adoption des projets de loi nationaux, à la différence près que les émissaires calédoniens n'ont pas voix délibérative au sein du Conseil.

La procédure est fixée par le décret du 17 septembre 1999¹⁶⁴ : un arrêté

du président du Gouvernement de la Nouvelle-Calédonie désigne les agents publics, ayant au moins rang de chef de service, pour assister aux séances du Conseil d'Etat, avec voix consultative. Les commissaires du Gouvernement sont généralement des fonctionnaires territoriaux, sans que soient pour autant exclus les fonctionnaires métropolitains. Cependant, il existe localement une volonté compréhensible de privilégier la véritable connaissance du terrain et des usages locaux. Systématiquement, ces fonctionnaires sont accompagnés d’un représentant du ministre de l'outre-mer, du Secrétaire Général du Gouvernement national et des représentants des membres du Gouvernement de la Nouvelle-Calédonie concernés par la loi du pays.

S'agissant des propositions de lois du pays, la procédure est exactement la même puisque l'article 9 du décret susvisé assimile les deux types de texte, sans en distinguer l'origine. Il en découle donc une anomalie au regard de la

162

Débats du Sénat, séance du 4 février 1999.

163 Voir Olivier GOHIN, « L'évolution institutionnelle de la Nouvelle-Calédonie »,

A.J.D.A. 1999., p. 510, note n° 93.

164 Décret n° 99-821 du 17 septembre 1999 pris pour l'application de la loi organique n° 99-209 et de la loi n° 99-210 du 19 mars 1999 relatives à la Nouvelle-Calédonie et modifiant le Code des tribunaux administratifs et des cours administratives d'appel et le décret n° 63-766 du 30 juillet 1963 relatif à l'organisation et au fonctionnement du Conseil d'Etat, J.O.R.F. du 19 septembre 1999, p. 14049.

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séparation des pouvoirs puisque c'est le Président du Gouvernement de la Nouvelle-Calédonie qui désigne les commissaires du Gouvernement susceptibles de se rendre au Conseil d'Etat. Une solution plus logique aurait été de prévoir la compétence du Président du Congrès en la matière.

Autre différence notable concernant cet avis du Conseil d'Etat sur les lois du pays, par rapport à la procédure relative aux projets de loi nationaux : l'Assemblée générale du Conseil d'Etat ne siège pas systématiquement, laissant la plupart du temps le soin à la section compétente de faire ses observations. À cet égard, il y avait lieu de s'interroger sur la section administrative compétente pour examiner les projets de texte. En effet, deux alternatives étaient possibles. Dans une première hypothèse, le projet ou la proposition peut être étudiée par la section de l'intérieur, le texte émanant d'une collectivité territoriale. Dans le second cas de figure, la section compétente peut être déterminée au regard du domaine dans lequel intervient le projet ou la proposition. C'est cette seconde solution qui a finalement été retenue.

L'article 7 du décret du 17 septembre 1999 prévoit en effet que les projets et propositions de loi du pays sont répartis, pour leur examen, entre les sections administratives du Conseil d'Etat, selon les matières énumérées à l'article 99 de la loi organique. La répartition concrète a fait l'objet d'un

arrêté du Premier ministre du même jour¹⁶⁵.

La section de l'intérieur du Conseil d'Etat examine les projets et propositions relatives :

• Aux signes identitaires et au nom du territoire ;

• Aux règles concernant l'état et la capacité des personnes, les

régimes matrimoniaux, les successions et les libéralités;

• Aux compétences transférées et à l'échéancier des transferts ;

• Au statut civil coutumier, au régime des terres coutumières et des

palabres coutumiers, à la limite des aires coutumières, aux modalités de désignation au Sénat coutumier et aux conseils coutumiers ;

• Aux principes fondamentaux concernant le régime de la

propriété, des droits réels et des obligations civiles et commerciales.

165 Arrêté du 17 septembre 1999 portant répartition entre les sections administratives du Conseil d'Etat, pour leur examen par ces sections, des projets et propositions de lois du pays de la Nouvelle-Calédonie, J.O.R.F. du 19 septembre 1999, p. 14051.

Loi du pays et procédure législative

La section des finances du Conseil d'Etat est compétente pour examiner les projets et propositions de loi du pays sur :

• Les règles relatives à l'assiette et au recouvrement des impôts, droits et taxes de toute nature ;

• La répartition entre les provinces de la dotation de

fonctionnement et de la dotation d'équipement.

La section sociale, quant à elle, est compétente pour étudier les projets et propositions de loi du pays portant sur :

• Les principes fondamentaux du droit du travail, du droit syndical

et du droit de la sécurité sociale ;

• Les règles relatives à l'accès à l'emploi ;

• Les règles relatives à l'accès au travail des étrangers.

Enfin, la section des travaux publics examine les projets et propositions relatifs :

• Aux règles du droit domanial de la Nouvelle-Calédonie et des

provinces ;

• Aux règles concernant les hydrocarbures, le nickel, le chrome et

le cobalt.

Dans ce cadre, l'avis rendu sur le projet de loi du pays portant validation des impositions perçues au titre de la taxe sur le fret aérien et validant la

délibération relative à la sécurité sociale en Nouvelle-Calédonie¹⁶⁶ fait figure

d'exception. Tout à fait logiquement, il a été rendu par la section des finances et la section sociale réunies.

Le contrôle du Conseil d'Etat se déroule selon une grille bien précise énumérant les points de contrôle effectués :

• Consultations obligatoires ;

• Respect du partage des compétences ;

• Respect du domaine défini à l'article 99 ;

• Contrôle de constitutionnalité ;

• Contrôle de conventionalité ¹⁶⁷ ;

• Codification.¹⁶⁸

166 C.E., section des finances et section sociale, avis n° 371.362 du

8 mars 2005 sur le projet de loi du pays portant validation des impositions perçues au titre de la taxe sur le fret aérien et validant la délibération relative à la sécurité sociale en Nouvelle-Calédonie, non publié.

167 Même si ce contrôle semble être plus ou moins important au gré des affections des rapporteurs du Conseil d'Etat.

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Dans un premier temps, le Conseil d'Etat n'a pas semblé contrôler la forme des lois du pays. Ensuite, lors de l'examen de la loi du pays sur le conventionnement des professionnels de santé du 7 novembre 2001¹⁶⁹, il a émis des réserves quant à la rédaction du texte¹⁷⁰. Il a renouvelé de telles remarques quasi systématiquement depuis.

Cependant, le Conseil d'Etat se borne en pratique à faire des observations mais propose rarement une nouvelle rédaction des dispositions. Selon une formulation réitérée à plusieurs reprises, il relève que « le projet de loi du

pays comporte des imprécisions, des ambiguïtés et des lacunes qui, portant sur des matières réservées au législateur en vertu de l'article 99 de la loi organique, ne pourront pas être corrigées par des textes de niveau réglementaire et mettraient en cause l'application de cette loi »¹⁷¹. Ces propositions d'amélioration rédactionnelle, sans toujours intéresser l'incompétence négative du législateur local, sont parfois formulées « dans

un souci d'intelligibilité et d'accessibilité de la législation »¹⁷².

La forme de l'avis rendu par le Conseil d'Etat constitue une autre différence remarquable par rapport à la procédure nationale. En effet, le Conseil d'Etat ne réécrit pas l'ensemble du texte, mais produit simplement quelques observations.

c) Force obligatoire de l'avis

Comme au niveau national, cet avis est secret. Il n'est communiqué qu’au Président du Gouvernement, au Président du Congrès, au Haut-commissaire

et au Conseil constitutionnel¹⁷³. Ceci démontre la place importante accordée

au Président de l'assemblée législative locale dans le processus et est 168

A cet égard, le Conseil d'Etat, et particulièrement sa section sociale, insère quasi systématiquement une recommandation pour qu'il soit procédé à une codification des dispositions adoptées, « afin qu'apparaisse clairement leur nature législative ou

réglementaire au regard de l'article 99 de la loi organique ». Voir notamment l'avis

n° 369.393 du 2 septembre 2003 sur le projet de loi du pays portant diverses dispositions d'ordre social, non publié.

169 Loi du pays n° 2001-012 du 7 novembre 2001 relative au dispositif conventionnel entre certains professionnels de santé et les organismes de protection sociale,

J.O.N.C. du 8 novembre 2001, p. 5719.

170 Avis de la section sociale du Conseil d'Etat n° 369.393, préc. 171 Voir notamment l'avis n° 369.393, préc., point III a) à e). 172 Ibid, point IV.

173

Un avant-projet de loi organique portant dispositions statutaires et institutionnelles relatives à l'outre-mer envisage la modification de l'article 100 de la loi organique du 19 mars 1999 pour imposer la transmission au ministre chargé de l'outre-mer.

Loi du pays et procédure législative

certainement lié à la compétence du Conseil d'Etat pour se prononcer sur les propositions de loi du pays. Au niveau national, l'avis du Conseil d'Etat n'est transmis qu'à l'exécutif, à savoir le ministre concerné, le Premier ministre et le chef de l'Etat. Les présidents de l'Assemblée nationale et du Sénat ne sont pas rendus destinataires des observations formulées par la Haute l'assemblée. Il est d'ailleurs intéressant de noter que les avis du Conseil d'Etat sont systématiquement communiqués à tous les conseillers de la Nouvelle-Calédonie par le Président du Congrès, ce qui facilite la diffusion de l'information.

Bien sûr, les avis ainsi rendus ne lient pas le Gouvernement ou les conseillers. Seul le principe de la consultation est obligatoire. Cependant, le Gouvernement de la Nouvelle-Calédonie ou les conseillers ne pourront que retenir la rédaction initiale du projet ou de la proposition ou celle proposée par le Conseil d'Etat. Au cas contraire, la juridiction devrait être une nouvelle fois saisie. Cela a d'ailleurs été confirmé par le Conseil constitutionnel dans sa décision du 3 avril 2003¹⁷⁴.

A cet égard, il faut souligner que la pratique de la lettre rectificative est inexistante en Nouvelle-Calédonie. En effet, cette initiative devant respecter les mêmes conditions procédurales que le projet lui-même, il lui est préféré le recours aux amendements du rapporteur ou du groupe, évitant ainsi une nouvelle saisine du Conseil d'Etat.

Une telle pratique peut être illustrée par l'adoption de la loi du pays portant diverses dispositions fiscales en 2001. Le premier examen en commission avait en effet permis de déceler un certain nombre d'incohérences dans le texte. Retiré de l'ordre du jour, le projet a fait l'objet d'un réexamen approfondi par les services fiscaux du territoire en collaboration avec le rapporteur, ainsi que d'autres élus, et a été amendé de manière substantielle sur proposition du rapporteur, après accord du Gouvernement de la Nouvelle-Calédonie.

Il convient toutefois de constater que le contenu de l'avis n'est pas toujours suivi par les autorités locales, et ce, généralement à l'initiative du Gouvernement lui-même. Lors de l'adoption de la loi du pays relative à la cotisation des employeurs sur les salaires au titre de la formation

professionnelle¹⁷⁵, le Gouvernement, et à sa suite le Congrès, n'ont pas tenu

compte de certaines observations du Conseil d'Etat.

174 Décision n° 2003-468 DC du 3 avril 2003, « Loi relative à l'élection des

conseillers régionaux et des représentants au Parlement européen ainsi qu'à l'aide publique aux partis politiques », Rec., p. 325.

175 Loi du pays n° 2001-008, du 7 juin 2001 relative à la cotisation des employeurs sur les salaires au titre de la formation professionnelle, J.O.N.C. du 19 juin 2001, p. 2945.

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En effet, la Haute assemblée avait notamment expressément souhaité que ladite cotisation profite également à la Chambre d'agriculture de Nouvelle-Calédonie afin d'éviter toute discrimination par rapport à d'autres organismes en bénéficiant, tels que la Chambre des métiers et la Chambre de commerce et d'industrie. Pour des raisons politiques, cette recommandation est restée lettre morte.

Par ailleurs, pour cette même loi du pays, le Conseil d'Etat avait considéré qu'il était nécessaire de préciser la liste des organismes et collectivités publiques bénéficiaires des exonérations prévues. Il rappelait, en outre, que celles-ci ne pouvaient trouver leur fondement que sur des critères objectifs tirés de la situation des employeurs. Là encore, les articles de la loi du pays n'ont pas été modifiés et aucun critère objectif ne fonde les exonérations prévues, pas plus que ne figure une liste précise des organismes et collectivités bénéficiaires de cette exonération.

Il est ainsi possible de mesurer les limites de l'efficacité du contrôle préalable du Conseil d'Etat. Ses observations ne sont en effet prises en compte que lorsqu'il existe un risque réel de saisine du Conseil constitutionnel. Il s'avère donc qu'en présence d'un projet sur un sujet faisant l'unanimité, et devant la difficulté de rassembler le nombre de conseillers

nécessaires à la saisine du juge constitutionnel, les risques

d'inconstitutionnalité non sanctionnés existent.

On peut imaginer que sur une question aussi sensible que la préférence locale pour l'emploi, qui, au demeurant, fait quasiment l'unanimité au sein de la classe politique, les risques d'abus, et partant, d'inconstitutionnalité, sont importants¹⁷⁶. En effet, l'avis du Conseil d'Etat pourrait ne pas être pris en compte et les mouvements politiques hostiles à de tels débordements ne seront pas suffisamment représentés au Congrès pour pouvoir saisir le Conseil constitutionnel. Cette logique s'intensifiera après 2008 en cas de blocage du corps électoral, puisque les "non citoyens" n'obtiendraient alors plus le droit de vote pour les élections aux assemblées locales et ne verraient donc plus leurs intérêts défendus.

Un autre problème se pose s'agissant des modalités de prise en compte de l'avis du Conseil d'Etat pour les propositions. En effet, aucun texte ne prévoit de mesures à ce sujet. Lorsqu'un conseiller dépose une proposition de loi du pays sur le bureau du Congrès, le Président de l'assemblée doit en saisir le Conseil d'Etat pour avis lorsque l'inscription du texte à l'ordre du jour de l'assemblée est envisagée.

176 L'adoption prochaine d'un projet de loi du pays sur la protection de l'emploi local dans la fonction publique permettra sans doute d'avoir quelques indications à ce sujet.

Loi du pays et procédure législative

Une fois l'avis rendu par le Conseil d'Etat, il convient de s'interroger sur l'autorité compétente pour prendre en compte la teneur de l'avis. Il peut en effet s'agir de l'auteur de la proposition, de l'administration du Congrès ou de la commission compétente au fond. Cette dernière solution paraît la plus logique, la proposition ayant déjà été déposée sur le bureau du Congrès.

Quoi qu'il en soit, après communication de l’avis rendu par le Conseil

d'Etat ou par suite de l’écoulement du délai d’un mois¹⁷⁷, le Gouvernement

peut adopter le projet et le déposer sur le bureau de l'assemblée et, dans l'hypothèse d'une proposition, le Congrès peut initier la procédure. Jusqu'à présent, l'avis a toujours été rendu dans les temps, démontrant ainsi l'intérêt et la vigilance des juges métropolitains à l'égard des lois du pays. Le Conseil d'Etat s'emploie en effet à analyser la constitutionnalité de toutes les lois du pays.

B – La transposition du rapporteur, « pivot » de la procédure législative

Ce n’est pas un hasard si une des seules garanties procédurales imposées par le législateur organique réside dans l’institution d’un rapporteur pour chaque loi du pays. En effet, « en France, beaucoup plus que dans la plupart

des parlements étrangers, le rapporteur est le véritable pivot de la procédure législative »¹⁷⁸. Le rôle du rapporteur est primordial au stade de la phase préliminaire¹⁷⁹ de la procédure législative, qui correspond à l'étape précédant l'examen du texte en séance. Elle est le préalable nécessaire à la discussion en séance publique. En conséquence, à la différence des projets de délibérations, le projet ou la proposition de loi du pays est non seulement examiné par la commission compétente au fond, mais également par un rapporteur désigné à cet effet par le Congrès. Notons cependant que les interactions entre ces deux organes sont nombreuses mais diffèrent sensiblement de la relation existant entre eux au niveau national.

177 Initialement, l'accord tacite n'était prévu que pour les propositions de loi du pays. L'uniformisation de la procédure fut introduite sur proposition du rapporteur du Sénat, Rapport Sénat, n° 180, op. cit., p. 154.

178

Paul CAHOUA, « Les commissions, lieu de travail législatif », Pouvoirs, Paris, P.U.F., n° 34, 1985, p. 43.

179 Appellation utilisée par Pierre AVRIL et Jean GICQUEL in "Droit

Loi du pays et procédure législative

1/ La commission

Le travail en commission n'est pas imposé par la loi organique mais constitue une « formation interne »¹⁸⁰, typique de la procédure législative. Pour autant, il ne constitue pas une nouveauté pour les conseillers de la Nouvelle-Calédonie puisqu'il existe également dans le cadre de la procédure d'adoption des délibérations. Le pouvoir législatif octroyé au Congrès n'a pas eu pour effet de modifier la procédure préexistante, ce qui n'est pas sans causer quelques incohérences dans les modalités de fonctionnement des commissions.

a) La structure

Les commissions intérieures sont composées de onze conseillers et sont chargées d'examiner et de discuter certains textes préalablement à leur examen en séance publique ou en commission permanente.

Comme les commissions des assemblées législatives nationales, la composition des commissions intérieures du Congrès, établie par le

Dans le document Essai sur la loi du pays calédonienne. La dualité de la source législative dans l'Etat unitaire français (Page 84-96)