Confiscation internationale: instruments internationaux, droit de l’Union européenne, droit suisse

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Confiscation internationale: instruments internationaux, droit de l'Union européenne, droit suisse

PAVLIDIS, Georgios

Abstract

La confiscation fait partie des stratégies contre la criminalité, en particulier contre la délinquance financière ; ces stratégies sont de plus en plus centrées sur les profits. Dans la première partie de l'étude, nous examinons les instruments internationaux contenant des dispositions relatives à la confiscation et à l'entraide aux fins de confiscation. Dans la deuxième partie, l'accent est mis sur les initiatives de l'UE dans le cadre du renforcement de la coopération judiciaire pénale, en particulier à des fins de confiscation. Dans la troisième partie, nous examinons les dispositions du droit suisse de la confiscation. Il ressort de notre analyse la nécessité d'une adaptation ciblée des instruments nationaux et internationaux en matière de saisie et de confiscation. A cet égard, il faut optimiser, d'une part, l'efficacité de l'"asset tracing"; d'autre part, il faut assurer la protection des droits des personnes touchées par la saisie et la confiscation.

PAVLIDIS, Georgios. Confiscation internationale: instruments internationaux, droit de l'Union européenne, droit suisse . Genève : Schulthess, 2012, 344 p.

Available at:

http://archive-ouverte.unige.ch/unige:19338

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Georgios Pavlidis

Confiscation internationale:

instruments internationaux, droit de l’Union européenne, droit suisse

C G

Collection Genevoise

Confiscation internationale: instruments internationaux,

droit de l’Union européenne, droit suisse

C G

Collection Genevoise

Georgios Pavlidis

Confiscation internationale:

instruments internationaux,

droit de l’Union européenne,

droit suisse

La Faculté de droit autorise l’impression de la présente dissertation sans entendre émettre par là une opinion sur les propositions qui s’y trouvent énoncées.

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© Schulthess Médias Juridiques SA, Genève · Zurich · Bâle 2012 ISBN 978-3-7255-6546-7

ISBN Collection genevoise: 1661-8963

Mes très sincères remerciements vont, en premier lieu, à ma directrice de thèse, Madame la Professeure Ursula CASSANI, pour son aide compétente, sa patience et la confiance qu’elle m'accordée tout au long du projet.

J’adresse aussi mes vifs remerciements aux membres du jury: Monsieur le Doyen Christian BOVET, Monsieur le Professeur Robert ROTH, Monsieur le Professeur Mark PIETH et Monsieur le Juge Bernard BERTOSSA.

Je tiens aussi à remercier mes professeures de français, Madame Maria SAVVIDOU-GINI et Madame Bénédicte TIPHAINE-AGORASTOU.

Mes remerciements chaleureux vont enfin à ma famille qui m’a soutenu et encouragé tout au long de mes études.

Remerciements ... V

Table des matières ... VII

Abréviations ... XIII

INTRODUCTION ... 1

1. La lutte contre la criminalité : les stratégies centrées sur les profits ... 3

2. La confiscation, la saisie et l’entraide judiciaire internationale ... 4

3. Les buts de la confiscation et son pouvoir dissuasif... 4

4. Le crime « désorganisé » : la confiscation est-elle une réponse à un risque surestimé ? ... 6

5. La confiscation est-elle une « fragile bulle de savon » ? ... 7

6. La confiscation et les défis posés par l’internationalisation du crime ... 8

7. Les hypothèses et les objectifs de la recherche ... 9

PREMIÈRE PARTIE : LES INSTRUMENTS INTERNATIONAUX ... 13

I. La saisie et la confiscation dans les instruments internationaux ... 15

1. La CEEJ (1959) ... 15

2. La Convention de Vienne (1988) ... 15

3. La Convention n° 141 du Conseil de l’Europe (1990) ... 21

4. La Convention de l’OCDE contre la corruption (1997) ... 24

5. La Convention n° 173 du Conseil de l’Europe (1999) ... 26

6. La Convention de Palerme (2000) ... 28

7. La recommandation n^o 3 du GAFI (2003) ... 30

8. La Convention de Mérida (2003) ... 36

9. La Convention n° 198 du Conseil de l’Europe (2005) ... 38

10. La confiscation du point de vue des droits de l’homme ... 40

II. L’entraide à des fins de saisie et de confiscation dans les instruments internationaux ... 45

1. La CEEJ (1959) et son deuxième Protocole (2001) ... 47

2. La Convention de Vienne (1988) ... 50

3. La Convention n° 141 du Conseil de l’Europe (1990) ... 53

4. La Convention de l’OCDE contre la corruption (1997) ... 58

5. La Convention n^o 173 du Conseil de l’Europe (1999) ... 58

6. La Convention de Palerme (2000) ... 60

7. Les recommandations du GAFI (2003) en matière d’entraide ... 62

8. La Convention de Mérida (2003) ... 65

9. La Convention n° 198 du Conseil de l’Europe (2005) ... 69

10. Les investigations financières : la recherche et la localisation d'actifs dans un contexte international ... 71

11. L’entraide à des fins de confiscation du point de vue des droits de l’homme ... 76

III. Le gel d’avoirs dans le contexte particulier de la lutte contre le financement du terrorisme ... 77

1. Le régime ordinaire : la CRFT (1999) ... 79

2. Le régime ordinaire : la Convention n° 198 du Conseil de l’Europe (2005) ... 82

3. Le régime d’exception : les résolutions du Conseil de sécurité ... 83

4. Le régime d’exception des sanctions ciblées : perspectives ... 89

5. Le gel des avoirs terroristes et les garanties fondamentales ... 91

6. Les recommandations spéciales du GAFI (2001) ... 93

IV. Conclusions intermédiaires : les instruments internationaux en matière de confiscation ... 98

DEUXIÈME PARTIE : LE DROIT DE L’UE ... 103

I. La coopération judiciaire pénale dans le cadre de l’UE ... 105

1. La coopération judiciaire pénale dans le cadre de l’UE : du Traité de Maastricht (1992) au Traité de Lisbonne (2007) ... 105

2. L’évolution du principe de reconnaissance mutuelle en matière de coopération judiciaire pénale ... 115

3. La coopération judiciaire pénale dans l’espace Schengen ... 119

II. Les travaux de l’UE sur la question particulière de la confiscation internationale ... 122

1. L’action commune 98/427/JAI ... 123

2. L’action commune 98/699/JAI ... 124

3. L’UEEJ (2000) ... 127

4. La décision cadre 2001/500/JAI ... 131

5. Le Protocole UEEJ (2001) ... 133

6. La décision cadre 2003/577/JAI ... 140

7. La décision cadre 2005/212/JAI ... 144

8. La décision cadre 2006/783/JAI ... 148

9. La décision cadre 2008/978/JAI ... 153

10. Quels mécanismes européens pour la coordination des procédures de saisie et de confiscation ? ... 160

III. Les travaux de l’UE sur la question particulière de la lutte contre le financement du terrorisme ... 169

1. La définition des « actes terroristes » au niveau de l’UE ... 169

2. La position commune 2001/931/PESC ... 170

3. Le règlement 2580/2001/CE ... 172

4. Le règlement 881/2002/CE ... 175

5. L’affaire SWIFT et les limites de l’« asset tracing » ... 177

6. La jurisprudence de la CJCE concernant les actes pris dans le cadre de la lutte contre le terrorisme ... 179

IV. Conclusions intermédiaires : le droit de l’UE en matière de confiscation ... 182

TROISIÈME PARTIE : LE DROIT SUISSE ... 189

I. La confiscation dans le CP suisse ... 191

1. La confiscation en vertu des articles 69 ss CP ... 191

2. La nature de la confiscation ... 192

2.1. D’autres normes de confiscation contenues dans le CP et les lois fédérales. .. 195

3. La compétence confiscatoire du juge suisse ... 196

3.1. L’application des articles 3 à 8 CP à la confiscation ... 196

3.2. La compétence locale en Suisse ... 199

3.3. La compétence matérielle ... 200

4. La confiscation d’objets dangereux en vertu de l’article 69 CP ... 201

4.1. L’objet de la confiscation ... 202

4.2. La commission d’une infraction et le lien de connexité ... 202

4.3. Le fait de compromettre la sécurité des personnes, la morale ou l’ordre public ... 205

4.4. Le principe de la proportionnalité ... 206

4.5. Questions de procédure ... 207

4.6. La prescription ... 208

5. La confiscation de valeurs patrimoniales en vertu de l’article 70 CP ... 208

5.1. La finalité de la confiscation de nature compensatoire ... 208

5.2. L’objet de la confiscation ... 209

5.3. La commission d’une infraction et le lien de connexité ... 210

5.4. La méthode du calcul de l’avantage illicite ... 213

5.5. La restitution immédiate au lésé ... 216

5.6. La protection des droits des tiers ... 218

5.7. Questions de procédure ... 221

5.8. La prescription ... 221

6. La créance compensatrice de l’Etat en vertu de l’article 71 CP ... 223

6.1. Les conditions d’application de l’article 71 CP ... 223

6.2. Le montant de la créance compensatrice ... 224

6.3. Questions de procédure ... 225

6.4. La prescription ... 226

7. La confiscation des avoirs d’une organisation criminelle en vertu de l’art. 72 CP ... 226

7.1. La notion d’organisation criminelle ... 227

7.2. Le pouvoir de disposition de l’organisation criminelle ... 229

7.3. Le renversement du fardeau de la preuve ... 230

7.4. Vers un renversement général du fardeau de la preuve pour les infractions du droit pénal économique ? ... 232

7.5. La protection des droits des tiers ... 235

7.6. La prescription ... 235

8. L’allocation au lésé en vertu de l’article 73 CP ... 236

8.1. Les conditions d’application ... 237

8.2. Questions de procédure ... 240

9. Le séquestre pénal ... 241

10. Le cas particulier du gel des avoirs dans la mise en œuvre des sanctions internationales ... 245

10.1. Le gel d’avoirs sur la base de l’art. 184 al. 3 Cst. féd. et de la LRAI ... 246

10.2. Le gel d’avoirs en vertu de la loi sur les embargos ... 247

10.3. La mise en œuvre du gel d’avoirs en vertu de la résolution 1267 (1999) ... 248

11. La conformité du droit suisse avec les instruments internationaux en matière de saisie et de confiscation ... 251

11.1. La Convention n^o 141 du Conseil de l’Europe ... 251

11.2. La Convention de l’OCDE ... 253

11.3. La CRFT ... 253

11.4. La Convention de Vienne ... 254

11.5. La Convention n^o 173 du Conseil de l’Europe ... 255

11.6. La Convention de Palerme ... 257

11.7. La Convention de Mérida... 258

II. L’entraide judiciaire à des fins de confiscation en droit suisse ... 262

1. Les formes de l’entraide judiciaire en droit suisse ... 262

1.1. La distinction entre l’entraide judiciaire et l’assistance administrative ... 262

1.2. La distinction entre l’entraide judiciaire et la collaboration policière ... 263

1.3. L’entraide judiciaire accessoire ... 264

2. L’entraide judiciaire en vertu de la CEEJ et du deuxième Protocole additionnel ... 264

2.1. La CEEJ ... 264

2.2. Le deuxième Protocole additionnel ... 265

3. La loi sur l’entraide internationale en matière pénale (EIMP) ... 266

3.1. Les conditions générales de recevabilité d’une demande d’entraide à des fins de mesures provisoires ou de remise de valeurs ... 267

3.2. L’entraide à des fins de mesures provisoires (article 18 EIMP) ... 271

3.3. La remise d’objets dans le cadre d’une procédure d’extradition (article 59 EIMP) ... 274

3.4. La remise à titre probatoire (article 74 EIMP) ... 277

3.5. La remise de valeurs en vue de confiscation ou de restitution (article 74a EIMP) ... 280

3.6. L'exécution des décisions rendues à l'étranger (articles 94 ss EIMP) ... 285

3.7. Les voies de recours ... 287

4. La loi fédérale sur la restitution des avoirs illicites (LRAI) ... 289

4.1. Le blocage des avoirs en vertu de la LRAI ... 291

4.2. La confiscation en vertu de la LRAI : nature et buts ... 291

4.3. Une forme nouvelle de présomption d'illicéité ... 292

5. La loi fédérale sur la coopération avec la Cour Pénale Internationale (LCPI) ... 294

6. La loi fédérale sur le partage des valeurs patrimoniales confisquées (LVPC) ... 297

6.1. Le partage sur le plan interne ... 298

6.2. Le partage sur le plan international ... 298

7. L’entraide judiciaire en matière pénale dans le cadre des Accords bilatéraux II conclus entre la Suisse et l’UE ... 301

7.1. L'Accord sur l’association à l’acquis de Schengen ... 301

7.2. L'Accord pour lutter contre la fraude ... 303

7.3. L'Accord sur la fiscalité de l’épargne ... 305

8. La conformité du droit suisse avec les instruments internationaux en matière d’entraide à des fins de confiscation ... 307

8.1. La CEEJ ... 307

8.2. La Convention n^o 141 du Conseil de l’Europe ... 307

8.3. La Convention de l’OCDE ... 308

8.4. La CRFT ... 308

8.5. La Convention de Vienne ... 308

8.6. La Convention n^o 173 du Conseil de l’Europe ... 309

8.7. La Convention de Palerme ... 309

8.8. La Convention de Mérida... 309

CONCLUSIONS ... 311

Bibliographie ... 317

A. Doctrine ... 317

B. Sources officielles ... 335

Registre de mots clés ... 343

AAS Accord entre la Confédération suisse, l’Union européenne et la Communauté européenne sur l’association de la Confédération suisse à la mise en œuvre, à l’application et au développement de l’acquis de Schengen (RS 0.360.268.1)

al. Alinéa

AP-CP Avant-projet et rapport explicatif du Département fédéral de justice et de police : modification du code pénal et du code pénal militaire concernant la punissabilité de l'organisation criminelle, la confiscation, le droit de communication du financier, ainsi que la responsabilité de l'entreprise, mars 1991

art. Article

ATF Arrêts du Tribunal fédéral (Recueil officiel) BK StGB Basler Kommentar Strafgesetzbuch BO Bulletin officiel (de l'Assemblée fédérale) BOCE Bulletin officiel du Conseil des Etats BOCN Bulletin officiel du Conseil national BRA Bureau(x) de recouvrement des avoirs

c. Contre

CAAS Convention d'application de l'Accord de Schengen du 14 juin 1985 entre les gouvernement des Etats de l'Union économique Benelux, de la République fédérale d'Allemagne et de la République française relatif à la suppression graduelle des contrôles aux frontières communes, Journal officiel n° L 239 du 22.09.2000 p. 1

CC Code civil suisse du 10 décembre 1907 (RS 210)

CDB Convention relative à l'obligation de diligence des banques entre l’Association suisse des banquiers et les banques signataires (actuellement CDB 08 du 7 avril 2008)

CDBF Centre de droit bancaire et financier

CEDH Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales du 4 novembre 1950 (Convention européenne des droits de l’homme ; RS 0.101)

CEEJ Convention européenne d’entraide judiciaire en matière pénale du 20 avril 1959, STE n° 30 (RS 0.351.1.)

CEExtr Convention européenne d’entraide judiciaire d’extradition du 13 décembre 1957 (RS 0.353.1)

cf. Confer

CFB Commission fédérale des banques (voir : FINMA) CHF Francs suisses

Circ. Circulaire

CJCE Cour de justice des Communautés européennes CO Code des obligations du 30 mars 1911 (RS 220)

COM Communication

consid. Considérant

Cour EDH Cour européenne des droits de l’homme

CP Code pénal suisse du 21 décembre 1937 (RS 311.0) CPI Cour pénale internationale

CPP Code de procédure pénale du 5 octobre 2007 (RS 312.0) CRF Cellule de renseignements financiers

CRFT Convention internationale pour la répression du financement du terrorisme

Cst. féd Constitution fédérale

DEA Drug Enforcement Administration (US Department of Justice) DPA Loi fédérale du 22 mars 1974 sur le droit pénal administratif (RS 313.0) DFE Département fédéral de l'économie

DFF Département fédéral des finances

DFJP Département fédéral de justice et de police EEE Espace économique européen

EHRR European Human Rights Reports

EIMP Loi fédérale du 20 mars 1981 sur l'entraide internationale en matière pénale (RS 351.1)

ELSJ Espace de liberté, de sécurité et de justice EuZ Zeitschrift für Europarecht

FF Feuille fédérale

FINMA Autorité fédérale de surveillance des marchés financiers FSA Financial Services Authority (Royaume-Uni)

GAFI Groupe d'action financière sur le blanchiment de capitaux GBP Pound sterling / livre sterling

ibid. ibidem

i.e. id est, c’est-à-dire

ILM International Legal Materials

JDBF Journée de droit bancaire et financier JdT Journal des tribunaux

JO Journal officiel de l'Union européenne (remplaçant le Journal officiel des Communautés européennes, dès le 1^er février 2003)

LAsi Loi du 26 juin 1998 sur l’asile (RS 142.31)

LAVI Loi fédérale du 23 mars 2007 sur l'aide aux victimes d'infractions (RS 312.5)

LB Loi fédérale du 8 novembre 1934 sur les banques et les caisses d'épargne (RS 952.0)

LBA Loi fédérale du 10 octobre 1997 concernant la lutte contre le blanchiment d'argent et le financement du terrorisme dans le secteur financier (RS 955.0)

Lcart Loi fédérale du 6 octobre 1995 sur les cartels et autres restrictions à la concurrence (RS 251)

LCD Loi fédérale du 19 décembre 1986 contre la concurrence déloyale (RS 241)

LCPI Loi fédérale du 22 juin 2001 sur la coopération avec la Cour pénale internationale (RS 351.6)

Lemb Loi fédérale du 22 mars 2002 sur l’application de sanctions internationales ou Loi sur les embargos (RS 946.231)

let. lettre

LExtr Loi fédérale sur l'extradition aux Etats étrangers du 22 janvier 1892 (RO 12 727)

LFINMA Loi fédérale du 22 juin 2007 sur l’Autorité fédérale de surveillance des marchés financiers (RS 956.1)

LFMG Loi fédérale du 13 décembre 1996 sur le matériel de guerre (RS 514.51) LHID Loi fédérale du 14 décembre 1990 sur l’harmonisation des impôts

directs des cantons et des communes (RS 642.14)

LIFD Loi fédérale du 14 décembre 1990 sur l’impôt fédéral direct (RS 642.11)

LP Loi fédérale du 11 avril 1889 sur la poursuite pour dettes et la faillite (RS 281.1)

LRAI Loi fédérale sur la restitution des avoirs illicites (RS 196.1)

Lstup Loi fédérale du 3 octobre 1951 sur les stupéfiants et les substances psychotropes (RS 812.121)

LTF Loi fédérale du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (RS 173.110) LVPC Loi fédérale du 19 mars 2004 sur le partage des valeurs patrimoniales

confisquées (RS 312.4)

MPC Ministère public de la Confédération

MROS Bureau de communication en matière de blanchiment d'argent

N. Numéro marginal

n. Note

n^o Numéro

OBA-

FINMA 1 Ordonnance du 18 décembre 2002 de l’Autorité fédérale de surveillance des marchés financiers sur la prévention du blanchiment d’argent et du financement du terrorisme dans le domaine des banques, des négociants en valeurs mobilières et des placements collectifs (RS 955.022)

OCDE Organisation de coopération et de développement économiques OEIMP Ordonnance sur l'entraide internationale en matière pénale du

24 février 1982 (Ordonnance sur l'entraide pénale internationale ; RS 351.11)

OFJ Office fédéral de la justice

OJ Loi fédérale d’organisation judiciaire du 16 décembre 1943 (RS 3.521) OLAF Office européen de lutte antifraude

ONU Organisations des Nations Unies op. cit. ouvrage cité

OSCE Organisation pour la sécurité et la coopération en Europe par. Paragraphe

p.ex. Par exemple Pacte II de

l’ONU Pacte international relatif aux droits civils et politiques du 16 décembre 1966, résolution 2200 A (XXI) de l’Assemblée générale de l’ONU.

PJA Pratique juridique actuelle

PPF Loi sur la procédure pénale fédérale (abrogée par le CPP) POCA 2002 Proceeds of Crime Act 2002 (Royaume-Uni)

PPE Personne Politiquement Exposée

Pra. Die Praxis des Schweizerischen Bundesgerichts Protocole

UEEJ Protocole du 16 octobre 2001 à la Convention d'entraide judiciaire en matière pénale entre les Etats membres de l'UE du 29 mai 2000.

RCADI Recueil de cours de l’Académie de droit international RDS Revue de droit suisse

RSDIE Revue suisse de droit international et européen

RICO Racketeer Influenced and Corrupt Organizations Act (Etats-Unis) RO Recueil officiel des lois fédérales

RPS Revue pénale suisse

RS Recueil systématique des lois fédérales RSDA Revue suisse de droit des affaires RSJ Revue suisse de jurisprudence

SECO Secrétariat d'Etat à l'économie du Département fédéral de l'économie SJ Semaine judiciaire

sect. Section

ss Et suivant(e)s

SWIFT Society for Worldwide Interbank Financial Telecommunication TCE Traité instituant la Communauté européenne (Traité de Rome du 25

mars 1957)

TEJUS Traité du 25 mai 1973 entre la Confédération suisse et les Etats-Unis d'Amérique sur l'entraide judiciaire en matière pénale (RS 0.351.933.6) TEXUS Traité d'extradition du 14 novembre 1990 entre la Confédération

suisse et les Etats-Unis d'Amérique (RS 0.353.933.6)

TF Tribunal fédéral

TPF Tribunal pénal fédéral

TPI Tribunal de première instance des Communautés européennes TUE Traité sur l'Union européenne (Traité de Maastricht du 7 février 1992)

UE Union européenne

UEEJ Convention relative à l'entraide judiciaire en matière pénale entre les Etats membres de l'UE du 29 mai 2000.

UN United Nations

UNODC United Nations Office for Drug Control and Crime Prevention

USD US dollars

vol. Volume

ZBJV Zeitschrift des Bernischen Juristenvereins

INTRODUCTION

1. La lutte contre la criminalité : les stratégies centrées sur les profits

Depuis les années 1980, les stratégies contre la criminalité, en particulier contre la délinquance financière, sont de plus en plus centrées sur les profits.

L’initiative ambitieuse du gouvernement américain, la guerre contre les stupéfiants (« War on Drugs »¹) déclarée par le Président R. Reagan, mettait effectivement un accent particulier sur les profits issus du trafic illicite.

Plusieurs pays ont mis en valeur des stratégies de ce type pour lutter contre le trafic illicite de stupéfiants et, progressivement, contre toutes les formes de criminalité.

Quatre objectifs peuvent actuellement être mis en évidence² : 1. la répression du blanchiment d’argent, 2. le renforcement des dispositions sur la saisie et la confiscation des gains illicites, 3. la réglementation optimale des marchés financiers et 4. la coopération internationale étroite dans tous ces domaines.

La position soutenue dans le présent travail est que la confiscation des profits illicites peut jouer un rôle important dans la lutte contre la criminalité, surtout contre la délinquance financière, à l’échelle nationale et internationale.

Dans ce contexte, la confiscation doit être combinée avec les autres méthodes mentionnées ci-dessus pour créer un dispositif cohérent et efficace.

La complémentarité des objectifs s’impose, car chaque méthode a ses avantages et ses limites. Par exemple, les obligations de diligence imposées aux intermédiaires financiers par la législation de plusieurs pays (identification du client et de l’ayant droit économique, conservation de documents, communication de soupçons de blanchiment d’argent, blocage interne d’avoirs, « no tipping-off rule » etc.) peuvent faciliter considérablement le travail des autorités pénales lors des procédures de saisie et de confiscation des valeurs patrimoniales.

Outre la complémentarité, la cohérence des méthodes employées est d’importance ; par exemple, une modification des dispositions pénales réprimant le blanchiment d’argent peut avoir un impact sur l’étendue des obligations des intermédiaires financiers, ainsi que sur la confiscation et l’entraide. Le législateur doit donc faire preuve d’une vue globale du dispositif dans ces quatre domaines et opter pour des solutions cohérentes, une tâche

1 L’expression « War on Drugs » a été utilisée pour la première fois en 1972 par le Président Richard Nixon et fait référence à l’initiative « War on Poverty » du Président Lyndon Johnson de 1964 et au paradigme « War on Crime » des années 1920-1930. En tant que terme de propagande, l’expression a été récemment reprise par le Président George W. Bush dans le cadre de la guerre contre le terrorisme, « War on Terrorism ». Il est intéressant de noter que l’administration du Président Barack Obama opte pour l’expression « overseas contingency operations », qui est moins chargée idéologiquement.

2 CASSANI (2008), p. 272 ss ; GILMORE (2005), p. 255 s ; KILCHLING (2002), p. 3 s.

rarement aisée, en raison de la diversification des sources normatives en la matière³.

2. La confiscation, la saisie et l’entraide judiciaire internationale

Il convient ici d’entreprendre une première définition du terme « confiscation ».

La confiscation est une sanction aboutissant à la privation permanente d'une valeur patrimoniale, à la suite d’une procédure portant sur une infraction pénale. Les éléments particuliers du régime de confiscation peuvent différer d’un pays à l’autre⁴. Le droit interne peut ainsi considérer la confiscation comme une peine ou une mesure de sûreté. Le droit interne peut déterminer que, outre le cadre de la procédure pénale, la confiscation peut aussi être prononcée dans le cadre d’une procédure civile qui porte sur une infraction pénale. Il peut de même définir de manière large ou restrictive les infractions dont le produit peut faire l’objet de confiscation. Enfin, il peut fixer de manière large ou restrictive les modalités de la restitution au lésé. Toutefois, deux éléments principaux caractérisent la confiscation : la privation permanente d’une valeur patrimoniale et le lien entre cette valeur et l’infraction pénale. Le premier élément différencie la confiscation de la saisie ; le terme « saisie » se réfère à une mesure provisoire interdisant temporairement le transfert, la conversion et la disposition de valeurs patrimoniales, qui sont susceptibles d’être confisquées ultérieurement. Enfin, la saisie et la confiscation peuvent faire l’objet d’une demande d’entraide judiciaire internationale ; à la suite d’une telle demande de l’Etat requérant, les autorités compétentes de l'Etat requis accomplissent, sur leur territoire, des actes de procédure en matière de saisie et de confiscation.

3. Les buts de la confiscation et son pouvoir dissuasif

En mettant en place un dispositif de confiscation, la motivation du législateur est éthique et utilitaire à la fois. Le but éthique de la confiscation est de priver le criminel de ses gains, car le crime ne doit pas payer⁵. Punir l’auteur de l’infraction en lui permettant de demeurer en possession des produits illicites serait incontestablement une situation insatisfaisante du point de vue moral⁶.

3 CASSANI (2008), p. 235.

4 KILCHLING (2001), p. 270 ; NILSSON (1992), p. 464 s ; DESSECKER (1992), p. 175 s.

5 GILMORE (2005), p. 22 s ; KILCHLING (2002), p. 5 ; BAUMANN (2007), BK StGB I, Art. 70/71 CP, N. 3 ; SCHMID

(2007), Art. 70-72 CP, N. 10 ; TRECHSEL (2008), Art. 70 CP, N. 1 ; BRIDGES (1997), p. 26.

6 GAILLARD (1985), p. 157 ; BAUMANN (2007), BK StGB I, Art. 70/71 CP, N. 3 ; SCHMID (2007), Art. 70-72 CP, N. 10.

A notre avis, cette nature éthique est l’argument le plus fort en faveur de la confiscation.

Outre les motifs moraux, la confiscation des produits de la criminalité s’appuie aussi sur des motifs de nature plus pratique, en particulier la nécessité d’empêcher la « contamination de l’économie licite »⁷ (prévention générale). Le préambule de la Convention de Vienne (1988)⁸ se réfère à cet effet de « contamination » et constate que les profits illicites permettent aux criminels et aux organisations criminelles de « pénétrer, contaminer et corrompre les structures de l’Etat, les activités commerciales et financières légitimes et la société à tous les niveaux ». Les gains illicites aident effectivement les criminels à étendre leur emprise sur la société civile, ce que la confiscation vise à enrayer.

Une question générale qui se pose est de savoir si la confiscation, en tant que privation permanente de valeurs patrimoniales, peut avoir un pouvoir dissuasif individuel susceptible d’évaluation. Dans les années 1970 et 1980, un courant d’études s’est centré à la fois sur les coûts du crime et sur la mesure scientifique des effets intimidants des sanctions pénales⁹. Le crime est devenu un objet privilégié d’application de la thèse du choix rationnel, selon laquelle l’être humain est capable de calcul et de pensée stratégique, et tente toujours de maximiser ses gains et de minimiser ses coûts. Suivant cette logique, le criminel prend en considération le bénéfice qu’il entend retirer de l’infraction et les risques de se faire prendre et sanctionner¹⁰. Cela est particulièrement vrai dans le cadre de la délinquance financière, lorsque les auteurs potentiels ont un niveau d’éducation élevé. Si nous admettons que les criminels potentiels sont des êtres rationnels, ce qui n’est pas toujours le cas, nous devons affirmer que la certitude ou la forte probabilité de sanctions pénales peut les dissuader¹¹.

Une telle affirmation, valide pour les peines privatives de liberté et les peines pécuniaires, est plus difficilement admise en ce qui concerne la confiscation des produits de l’infraction : le criminel risque d’être privé de ses gains illicites, mais la confiscation n’engendre pas d’autres inconvénients par rapport à sa situation avant la commission de l’infraction¹². La certitude de la confiscation compromet simplement la rentabilité du plan criminel, en le rendant trop risqué et nettement moins avantageux. Selon le raisonnement inverse, si les profits tirés de l’activité criminelle ne sont pas confisqués,

7 Communication de la Commission au Parlement européen et au Conseil - Produits du crime organisé : garantir que « le crime ne paie pas », COM (2008) 766 final du 20.11.2008, section 2.

8 Pour une analyse de cet instrument, voir p. 15 ss de la présente étude.

9 POUPART (2002), p. 134.

10 CORNISH / CLARKE (1986), p. 72 ss ; VETTORI (2006), p. 2.

11 KILCHLING (2001), p. 265 ; pour une analyse détaillée, voir SAVONA (2006), p. 60 ss et les références citées.

Contra : NELEN (2004), p. 524 ss et les références citées. En outre, les criminels potentiels peuvent planifier leurs activités, en prenant en considération le risque de confiscation ; LEVI / OSOFSKY (1995), p. 13.

12 Il y a parfois des exceptions, notamment lorsque la confiscation s’étend aux gains bruts. Cf. p. 213 infra.

l’auteur de l’infraction est récompensé et sa motivation à commettre d’autres infractions ne peut qu’être renforcée. Cela serait une source d’effets pervers (« aléa moral ») non seulement au niveau de la prévention spéciale, mais aussi au niveau de la prévention générale, en signalant l’existence des possibilités d'abus aux personnes qui voudraient exploiter une telle lacune du droit pénal.

Même si nous n’admettons pas le pouvoir dissuasif de la confiscation, il faut admettre une fonction préventive à un autre niveau ; la confiscation empêche notamment que les profits tirés d’une infraction puissent financer d’autres activités illicites à l’avenir. Les gains illicites entre les mains du criminel représentent un danger pour la société, car ils risquent d’être réinvestis dans le crime, c’est-à-dire de servir à commettre une nouvelle infraction. Certains criminels peuvent même « continuer à diriger leurs trafics depuis l’intérieur de la maison d’arrêt, parce qu’on les a laissés en possession de leurs avoirs, et qu’ils ont donc la possibilité de faire fonctionner leur entreprise criminelle »¹³. La neutralisation financière de l’auteur de l’infraction s’ajoute donc aux objectifs de la confiscation, en tant que sanction pénale.

La finalité réparatrice de la confiscation doit aussi être prise en considération. Si nous admettons que la victime doit occuper un rôle essentiel dans la procédure pénale, nous devons aussi reconnaître la nécessité d’adapter les instruments du droit pénal, dont la confiscation, pour mieux protéger les prétentions de la victime¹⁴. L’Etat doit ainsi envisager à titre prioritaire la restitution des biens confisqués aux propriétaires légitimes antérieurs ou aux victimes de l’infraction en tant que dédommagement. Dans le cas des infractions contre des biens collectifs, où l’identification des victimes n’est pas facile, la réparation du dommage peut prendre la forme de projets ciblés financés par l’argent confisqué.

4. Le crime « désorganisé » : la confiscation est-elle une réponse à un risque surestimé ?

La confiscation est couramment considérée comme faisant partie des outils de lutte contre la criminalité organisée. Les profits illicites permettent aux organisations criminelles de financer leurs opérations, de récompenser leurs membres et de s’accroître ; la volonté d’obtenir des profits est donc particulièrement fort dans le contexte de la criminalité organisée¹⁵. Certains auteurs font même une analogie entre les groupes criminels et les sociétés

13 ASSEMBLÉE NATIONALE FRANÇAISE (2009), Rapport fait au nom de la Commission des lois constitutionnelles, de la législation et de l’administration générale de la République sur la proposition de loi de MM. Jean-Luc Warsmann et Guy Geoffroy (N° 1255), visant à faciliter la saisie et la confiscation en matière pénale, rapport n° 1689, 20 mai 2009, p. 162.

14 BAUMANN (2007), BK StGB I, Art. 73, N. 3.

15 KILCHLING (2001), p. 264 ; VETTORI (2006), p. 2 ss.

multinationales, en prenant en considération des caractéristiques comme la complexité des structures organisationnelles, la diversification des activités et la dimension internationale¹⁶.

Toutefois, en raison de son ambiguïté, la notion de « criminalité organisée » et les estimations officielles du risque qu’elle représente pour la société doivent être admises avec précaution et seulement après une réflexion critique. M. Levi compare la notion de « criminalité organisée » aux taches du test du psychiatre Rorschach, car « one can read almost anything into it »¹⁷.

Premièrement, il n’y a pas de consensus clair sur la définition précise de la notion¹⁸. Deuxièmement, le phénomène de la « criminalité organisée » repose sur certaines constatations qui sont loin d’être indiscutables (le lien entre les divers groupes de criminels nationaux, leur homogénéité, leur action coordonnée et cohérente, etc.)¹⁹. Troisièmement, la répression de la

« criminalité organisée » pose le dilemme entre efficacité et protection des droits fondamentaux ; la menace de la criminalité organisée ne doit pas être surestimée afin de justifier l’adoption de mesures répressives qui annulent la protection des droits fondamentaux²⁰. Ces trois observations doivent être prises en considération lorsque la confiscation est employée dans la lutte contre la criminalité organisée.

5. La confiscation est-elle une « fragile bulle de savon » ?

Le courant majoritaire de la doctrine internationale est plutôt favorable à la mesure de confiscation²¹. Néanmoins, l’efficacité de la confiscation dans la lutte contre la criminalité a été mise en doute. Selon R. Naylor, le concept de la confiscation n’est qu’une « fragile bulle de savon », alors que la nécessité de développer des régimes de confiscation ne repose que sur « une série de suppositions inexactes, ou du moins invérifiables »²². L’efficacité de la confiscation est donc mise en doute, parce qu’il est difficile de déterminer avec certitude ses effets sur le comportement des délinquants.

16 GILMORE (2005), p. 20 ; ORGANISATION DES NATIONS UNIES (1994), Problèmes et dangers causés par la criminalité organisée dans les diverses régions du monde, rapport de la Conférence Ministérielle Mondiale sur la criminalité transnationale organisée, UN Doc. E/Conf. 88/2, 18 août 1994, p. 23.

17 LEVI (2002), p. 887 ; LEVI (2007), p. 261.

18 Pour une analyse de cette notion, voir Arzt (2007), Art. 260^ter CP, N. 15 ss et N. 85 ss ; DENBOER (2002), p. 115 ; PAOLI / FIJNAUT (2004), p. 5 ; PAOLI / FIJNAUT (2006), p. 309 ss ; QueLoz (1997), p. 767 ss ; SYMEONIDOU-KASTANIDOU (2007), p. 92 ; VAN DUYNE (2004), in toto ; MILITELLO / HUBER (2001), in toto.

19 Certains auteurs parlent de « crime désorganisé » ; cf. notamment REUTERS (1983), in toto. En outre, «hard statistical information is lacking » en matière de criminalité organisée ; House of Commons (2007), Justice and home affairs issues at European Union level, Home Affairs Committee, 3^rd Report of Session 2006–07, HC Paper 76-I, 5 June 2007, p. 12. Cf. aussi NELEN (2004), p. 525.

20 Comme l’indique N. Queloz, il est important de « ne pas combler le déficit de sécurité par un déficit démocratique » ; QUELOZ (1997), p. 784.

21 GILMORE (2005), p. 255 ; STESSENS (2006), p. 209 ; KILCHLING (2002), p. 449.

22 NAYLOR (2003), p. 190 ; voir aussi LEVI (2007), p. 262 et 269 ; NElen (2004), p. 522.

Il s’agit d’une argumentation intéressante qui se prête au débat, surtout parce qu’elle va contre le courant majoritaire de la doctrine. A notre avis, même si la confiscation ne constitue pas une panacée, elle peut contribuer considérablement à la lutte contre la criminalité : elle prive l’auteur de l’infraction de ressources financières et canalise ces ressources vers l’Etat (ou vers le lésé de l’infraction en cas de restitution). Dans ce sens, il ne faut pas considérer la confiscation et les peines privatives de liberté comme des éléments antagoniques de la politique criminelle ; ces éléments peuvent et doivent se compléter pour aboutir à un résultat optimal²³.

Comme le démontrent les données statistiques (Tableau 1 en page 12), l’efficacité des régimes de confiscation s’améliore dans plusieurs pays, alors que les autorités compétentes nationales se familiarisent progressivement avec les instruments en matière de confiscation. L’augmentation des sommes saisies et confisquées, c’est-à-dire la diminution des valeurs patrimoniales soumises au pouvoir de disposition des criminels, est une tendance qui devrait s'inscrire dans la durée et confirme l’importance des mécanismes de confiscation.

Selon une autre critique, la confiscation déforme les priorités des organismes de lutte contre la criminalité, en détournant leur attention des criminels violents, « pour se concentrer sur les criminels les plus prospères »²⁴. Pour illustrer cette déformation de priorités, l’auteur se réfère au fait que les policiers reçoivent des bonifications et des primes qui dépendent surtout de la quantité d’argent saisi. Ce dernier argument est encore plus difficile à admettre, non seulement parce qu’il n’est pas fondé sur des statistiques ou sur des recherches empiriques concrètes, mais aussi parce qu’il ne fait pas justice à la motivation et aux efforts continus des autorités policières dans la lutte contre les crimes violents. En outre, il y a souvent un lien de connexité entre les profits et la violence, comme dans le cas du trafic de stupéfiants.

6. La confiscation et les défis posés par l’internationalisation du crime

Les criminels ont incontestablement tiré avantage de la mondialisation économique²⁵, notamment des circuits de blanchiment internationaux.

L’internationalisation des activités criminelles n’a pas rendu obsolètes les frontières nationales ; pourtant, il faut admettre qu’elle a rendu plus difficile la

23 KILCHLING (2001), p. 264 ; GILMORE (2005), p. 255 ; DESSECKER (1992), p. 380.

24 NAYLOR (2003), p. 183 ; cf. aussi KILLIAS / KUHN / DONGOIS /AEBI (2008), p. 278, N. 1545 et les références citées.

25 CASSANI (2008), p. 234 ; GILMORE (2005), p. 25 ; NILSSON (1992), p. 457 ; FIJNAUT (2000), p. 122.

lutte des autorités nationales contre le crime²⁶. Les stratégies nationales contre la criminalité doivent forcément être fondées sur la coopération internationale.

Cette constatation fondamentale, qui a pris forme au XIXe siècle (mise au point graduelle du système d’extradition), devient d'actualité en raison de la mondialisation économique et entraîne une réflexion sur la valorisation de l’entraide judiciaire en matière pénale²⁷.

La dimension internationale de la lutte contre la criminalité doit être prise en considération dans le contexte particulier de la confiscation. Les valeurs patrimoniales qui peuvent faire l’objet de confiscation, qu’il s’agisse d’objets matériels corporels, de droits, de créances ou de papiers valeurs, peuvent être transportées ou transférées d’un pays à l’autre. La globalisation financière et l’internationalisation accrue des montages employés par les blanchisseurs compliquent davantage la localisation des valeurs patrimoniales et l’identification du propriétaire et de l’ayant droit économique. Dans ce contexte, le renforcement du dispositif de l’entraide judiciaire s’avère nécessaire dans toutes les phases de la procédure de confiscation²⁸.

7. Les hypothèses et les objectifs de la recherche

A l’heure actuelle, il existe de nombreux instruments en matière de confiscation, adoptés successivement par des instances différentes. Il est donc utile d’examiner les dispositions de ces instruments et leurs interactions réciproques. L’objectif ultérieur est d’évaluer la capacité de ces instruments à produire des résultats positifs dans la lutte contre la criminalité, en particulier contre la criminalité économique. Une telle évaluation comprend nécessairement l’identification de lacunes, d’incohérences et de conflits normatifs dans le dispositif de la confiscation, au niveau national et international ; cette évaluation doit mettre en relief les enjeux et les défis du droit de la confiscation, en vue de l’améliorer.

L’exercice d’évaluation affirme la nécessité d’une adaptation ciblée des instruments nationaux et internationaux en matière de saisie et de confiscation. Notre proposition pour l’amélioration ciblée de ces instruments dépend des facteurs suivants.

La première question qui se pose est de savoir quels principes et quelles conditions doivent s’appliquer à la saisie et à la confiscation, en particulier à la confiscation autonome (action in rem, civile ou pénale), aux procédures de

26 Cela est tout particulièrement vrai au sein de l'UE, où la disparition des contrôles quant aux mouvements de personnes, de biens et de capitaux offre des opportunités aux réseaux criminels et constitue un défi majeur pour les autorités des Etats membres ; NILSSON (2006), p. 56 ; rapport précité (note 19), p. 24.

27 GILMORE (2005), p. 16 ; HOUSE OF LORDS (2009), Money laundering and the financing of terrorism, European Union Committee, 19^th Report of Session 2008–09, HL Paper 132–I, 22.07.2009, p. 11.

28 GILMORE (2005), p. 63 ; CaSsella (2002b), p. 268 ; MCCLEAN (1989), p. 339.

recouvrement de la créance compensatrice, etc. Dans tous les cas de confiscation, il faut définir les types de valeurs patrimoniales confiscables, les infractions en amont, le lien de connexité entre l’infraction et les valeurs patrimoniales, etc. A cet égard, nous étudierons en détail les solutions avancées en droit international, européen et suisse. La démarche relève non seulement du droit comparé, mais aussi du droit de l’entraide judiciaire en matière pénale.

Deuxièmement, il convient d’examiner quels outils législatifs et quelles structures institutionnelles peuvent faciliter l’« asset tracing » au niveau national et international (p.ex. les obligations imposées aux intermédiaires financiers, le suivi d’opérations bancaires, le renversement du fardeau de la preuve, etc.). Ces outils, qui sont mis à la disposition des autorités judiciaires, doivent être modernes et efficaces pour garantir que « le crime ne paie pas ». La modernisation des outils législatifs en matière d’« asset tracing » doit s’accompagner de la simplification et de l’accélération du processus de l’entraide judiciaire. La présente étude vise à contribuer au débat à propos de ces outils, en particulier en ce qui concerne le renversement du fardeau de la preuve quant à l’origine des valeurs patrimoniales à confisquer. Au niveau institutionnel, il convient d’examiner le rôle des bureaux de recouvrement des avoirs (BRA), nouveauté très importante dans le domaine de l’« asset tracing ».

Troisièmement, la question se pose de savoir si un nouvel instrument global en matière de confiscation serait nécessaire. Faute de consensus international à cet égard, l’harmonisation « à bas seuil », tant obligatoire que volontaire, demeure la formule privilégiée dans le domaine de la confiscation internationale. Toutefois, cette méthode a ses limites. Par ailleurs, l’harmonisation « à bas seuil » s’accompagne d’une approche de

« segmentation » dans l’élaboration de normes. Ainsi, les différences, qui opposent les législations nationales, continuent à affecter sensiblement l’efficacité de la confiscation sur le plan international. La dissimulation des profits illicites est facilitée par la fragmentation des dispositifs nationaux. Sans doute, un haut degré d'harmonisation doit-il être atteint pour faire face à l’internationalisation du crime. Le degré d'harmonisation dépend de la volonté politique et de l'importance des divergences juridiques à surmonter.

Quatrièmement, il convient de faire un examen global et approfondi des mécanismes de coopération internationale dans toutes les phases de la confiscation (investigations, saisie, confiscation, restitution, partage des avoirs). La dimension internationale de la lutte contre la criminalité exige le renforcement de ces mécanismes. A ce sujet, il faut voir si une transition graduelle de l’entraide classique à la reconnaissance mutuelle peut être mise en évidence. La reconnaissance mutuelle constitue déjà une piste à laquelle l’UE recourt de plus en plus.

Cinquièmement, il reste à examiner si la protection des droits fondamentaux (procès équitable, présomption d’innocence, garantie de la propriété) est adéquate dans toutes les phases de la confiscation. L’importance de cette protection n'appelle pas de commentaire particulier. Les deux méthodes déjà mentionnées (harmonisation du droit de la confiscation, reconnaissance mutuelle des décisions de confiscation) doivent se fonder sur un niveau élevé de protection des droits fondamentaux. Le législateur doit assurer l’équilibre entre cette protection et l’efficacité de la saisie et de la confiscation du point de vue des autorités judiciaires. Toutefois, les efforts du législateur pour renforcer cet équilibre, cette cohérence interne dans le dispositif de confiscation, rencontrent un succès mitigé, ce qui se reflète dans la jurisprudence de la Cour EDH.

Sixièmement, il faut évaluer le régime des sanctions ciblées (gel d’avoirs) en matière de lutte contre le terrorisme. Les instruments internationaux, en particulier les résolutions du Conseil de sécurité, créent un régime assez compliqué, peu transparent et lacunaire du point de vue des garanties procédurales. Le gel, en tant que sanction ciblée internationale, a pourtant certains avantages au niveau de sa mise en œuvre. Pour cette raison, nous devons peut-être explorer l’idée d’étendre ce régime à d’autres catégories de personnes et entités (p. ex. barons du trafic de stupéfiants).

Des questions relatives à la confiscation et à l’entraide aux fins de confiscation ont été abordées dans des ouvrages spécialisés, comme les monographies et articles écrits par F. Baumann, P. Bernasconi, U. Cassani, A.

Donatsch, M. Harari, M. Pieth, N. Schmid, G. Stratenwerth, M. Vouilloz, R. Zimmermann, pour ne mentionner que les représentants de la doctrine suisse²⁹. La présente étude vise à s’ajouter aux recherches antérieures, en insistant, cependant, sur les évolutions survenues récemment et en analysant, outre les dispositions du droit suisse, les textes adoptés par des instances internationales.

L’étude est organisée en trois parties. Dans la première partie, nous examinons les instruments internationaux contenant des dispositions relatives à la confiscation et à l’entraide aux fins de confiscation (travaux de l’ONU, du Conseil de l’Europe et du GAFI). Dans la deuxième partie, l’accent est mis sur les initiatives de l’UE dans le cadre du renforcement de la coopération judiciaire pénale, en particulier à des fins de confiscation. Dans la troisième partie, nous examinons les dispositions du droit suisse relatives à la confiscation et l’entraide à des fins de confiscation.

29 Voir Bibliographie, p. 317 de la présente étude.

Tendances en matière de confiscation Allemagne

Année 2002 2003 2004 2005 2006 2007 2008

Nombre de décisions

de confiscation 17 744 18 092 20 548 25 676 27 788 35 569 39 858 Source: Statistisches Bundesamt (2002-2008), Strafverfolgungsstatistik, Fachserie 10 Reihe 3 (Verfall und Einziehung)

Etats-Unis

Année 2002 2003 2004 2005 2006 2007 2008 2009

Valeurs

confisquées (a) - $564.5

millions $614.4

millions $767.4

millions - - -

Valeurs

confisquées (b) - $538

millions $593

millions $761

millions $1 192

millions $1 584

millions $1 411

millions $1 442 millions (a) Source : GAFI (2006), Rapport d’évaluation mutuelle des Etats-Unis, p. 49 citant des données du DOJ (Department of Justice).

(b) Source : Assets Forfeiture Fund & Seized Asset Deposit Fund (2003-2009), Annual reports to the Congress, FY 2003-FY 2009, Summary of Forfeited Property by Disposition Method and Property Type

France

Année 2002 2003 2004 2005 2006 2007 2008

Nombre de décisions de

confiscation 11 597 12 654 12 908 11 280 - - -

Source: Ministère de la Justice (2008), Annuaire statistique de la Justice, p. 159 (valeurs provisoires exclues) Italie

Année 2002 2003 2004 2005 2006 2007 2008 2009

Valeurs confisquées (c)

€ 56,4 million s

€ 112

millions € 134.5

millions - - - - Valeurs confisquées

(d) - - - - - - € 630

million s

€ 737 millions (c) Source: GAFI (2005), Rapport d’évaluation mutuelle de l’Italie, p. 33

(d) Source: Ministero della Giustizia (2009), Valore stimato dei beni immobili confiscati e assegnati, Statistiche 31.07.2008 & 30.11.2009

Royaume-Uni

Année 2002 2003 2004 2005 2006 2007 2008

Valeurs confisquées (e) - - £129.9 million

s

£127.8

millions - - -

Valeurs confisquées (f) - - - - - £136

millions £148 millions (e) Source : GAFI (2007), Rapport d’évaluation mutuelle du Royaume-Uni, p. 57 citant des données du JARD (Joint Asset Recovery Database)

(f) Source : Home Office (2009), Extending Our Reach: A Comprehensive Approach to Tackling Serious Organised Crime, p. 54 citant des données du JARD (Joint Asset Recovery Database)

PREMIÈRE PARTIE :

LES INSTRUMENTS INTERNATIONAUX

I. La saisie et la confiscation dans les instruments internationaux

Les instruments internationaux contenant des dispositions relatives à la confiscation (chapitre I) et à l’entraide aux fins de confiscation (chapitre II) seront étudiés en ordre chronologique. En raison de ses spécificités, la thématique du gel des avoirs terroristes est examinée séparément (chapitre III). L’objectif est d’identifier pour chaque instrument les déficiences et les éléments de plus-value. Nous pouvons ainsi déterminer les aspects du système actuel qui sont susceptibles d’amélioration.

1. La CEEJ (1959)

La Convention européenne d'entraide judiciaire en matière pénale du 20 avril 1959³⁰ (ci-après CEEJ) constitue une initiative réussie du Conseil de l’Europe ; la CEEJ a été ratifiée par tous les membres de l’organisation, dont la Suisse³¹. L’importance de la CEEJ réside dans ses dispositions facilitant l’entraide judiciaire, que nous examinerons ultérieurement³² ; la CEEJ n’impose aux Etats Parties aucune obligation en matière de procédures de confiscation. Cette lacune est compréhensible, dès lors que la confiscation n’est devenue un outil privilégié de lutte contre la criminalité que beaucoup plus tard, notamment dans les années 1980.

2. La Convention de Vienne (1988)

La Convention des Nations Unies contre le trafic illicite de stupéfiants et de substances psychotropes (ci-après Convention de Vienne)³³, signée le 19 décembre 1988 et entrée en vigueur le 11 novembre 1990, marque un tournant dans la lutte contre le trafic de drogues. Déjà ratifiée par de nombreux pays³⁴,

30 Convention européenne d’entraide judiciaire en matière pénale, STE n° 30, Strasbourg (20 avril 1959); RS 0.351.1.

31 Message du Conseil fédéral relatif à l'approbation de six conventions du Conseil de l'Europe, FF 1966 I 465 ; Arrêté fédéral du 27 septembre 1966, RO 1967 845. En Suisse, la CEEJ est entrée en vigueur le 20 mars 1967.

32 Voir p. 47 de la présente étude.

33 Convention des Nations Unies contre le trafic illicite de stupéfiants et de substances psychotropes, adoptée par la Conférence des Nations Unies tenue à Vienne du 25 novembre au 20 décembre 1988 ; RS 0.812.121.03.

34 A l’heure actuelle (avril 2011), il y a 185 ratifications ; pour l’état des ratifications, voir : http://treaties.un.org

dont la Suisse³⁵, elle a fixé des standards sur lesquels se sont modelées plusieurs conventions ultérieures. Son importance est reconnue par plusieurs instances, comme le Conseil de l’Europe³⁶ et le GAFI³⁷.

L’article 5 par. 1 de la Convention de Vienne impose aux Etats Parties l’obligation d’adopter les mesures qui se révèlent nécessaires pour permettre la confiscation des valeurs patrimoniales énumérées sous les let. a et b. Il s’agit là d’une des caractéristiques majeures de l’approche adoptée dans la rédaction de cet instrument international³⁸.

L’article 1 let. f de la Convention de Vienne définit le terme « confiscation » comme une dépossession permanente de biens sur décision d’un tribunal ou d’une autre autorité compétente. Les auteurs de la Convention de Vienne ont opté pour le terme « confiscation » au lieu du terme « forfeiture », parce qu’il est plus souvent employé dans la pratique internationale³⁹. La portée de l’article 5 n’est pas limitée par des clauses de sauvegarde. Il y a pourtant un élément de souplesse ; comme l’indique le rapport explicatif, «[t]he paragraph as drafted […]

gives each party some discretion as to the nature of the measures that are necessary. It will be noted that the obligation is to “enable” confiscation ; a party is not obliged to make confiscation mandatory in all or even specific cases »⁴⁰.

L’art 5 de la Convention de Vienne ne précise pas si la confiscation dépend de la condamnation. Comme l’affirme le rapport explicatif, la disposition couvre les mesures de confiscation qui relèvent des procédures de nature pénale, ainsi que les procédures de confiscation « in rem » (civile ou pénale), indépendantes de toute poursuite à l’encontre de l'auteur⁴¹. Dans le cas de procédures de ce type, l’action est dirigée non pas contre l’auteur de l’infraction, mais contre les instruments ou les produits d’une infraction. La législation nationale détermine si la confiscation est conditionnée par la poursuite et la condamnation de l’accusé ou si elle peut être prononcée hors et indépendamment du procès pénal⁴². Tel est le cas du droit du Royaume-Uni, qui autorise la confiscation de biens en l’absence de poursuite pénale (POCA

35 Message du Conseil fédéral du 29 novembre 1995 concernant la Convention internationale de 1988 contre le trafic illicite de stupéfiants et de substances psychotropes, FF 1996 I 557 ; Arrêté fédéral du 16 mars 2005, RO 2006 561. En Suisse, la Convention de Vienne est entrée en vigueur le 13 décembre 2005.

36 Rapport explicatif à la Convention n° 141, par. 14 ; rapport explicatif à la Convention n° 198, par. 30 ; les rapports explicatifs de conventions, quoique utiles, ne constituent ni des sources de droit international ni des instruments d’interprétation authentique des conventions ; Yasseen (1976); Politis (1935), p. 374 ss ; article 32 de la Convention de Vienne sur le droit des traités, du 23 mai 1969 (RS 0.111).

37 La recommandation n^o 35 du GAFI incite les pays membres à ratifier cette convention sans réserves ; GAFI (2003), Les 40 recommandations (version révisée 2003).

38 GILMORE (2005), p. 60.

39 Commentary of the United Nations Convention against the Illicit Traffic in Narcotic Drugs and Psychotropic Substances, p. 118, par. 5.5.

40 Commentary (note 39), p. 118, par. 5.4.

41 Commentary (note 39), p. 120, par. 5.9 et 5.10.

42 GAFI (1997), Evaluation des lois et systèmes des membres du GAFI relatifs à la confiscation des biens et aux mesures provisoires, par. 7 ; Commentary (note 39), p. 120, par. 5.10