Droit européen: Suisse - Union européenne = Europarecht: Schweiz - Europäische Union

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Droit européen: Suisse - Union européenne = Europarecht: Schweiz - Europäische Union

KADDOUS, Christine, TOBLER, Christa

KADDOUS, Christine, TOBLER, Christa. Droit européen: Suisse - Union européenne =

Europarecht: Schweiz - Europäische Union. Swiss Review of International and European Law, 2006, vol. 16, no. 4, p. 467-500

Available at:

http://archive-ouverte.unige.ch/unige:44208

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Droit europeen: Suisse - Union europ6enne Europarecht: Schweiz - Europaische Union

Von Christine Kaddous*/Christa Tobler**

Inhaltsiibersicht / Sommaire 1. Gesetzgebung - Lgislation

A. Reconnaissance mutuelle des dipl6mes - Gegenseitige Anerkennung von Diplomen B. Coordination des syst~mes de s6curit& sociale - Koordinierung der

Sozialversicherungssysteme

C. Dienstleistungsfreiheit - Libre prestation de services

II. D6veloppements r6cents de lajurisprudence: CJCE, Cour AELE et Tribunal f6deral suisse - Neue Entwicklungen in der Rechtsprechung: EuGH, EFTA-GH und Schweizerisches Bundesgericht

A. Rechtsprechung des EuGH zum EU-Recht - Jurisprudence de la CJCE relative au droit de l'Union europ~enne

1. Personenfreiziigigkeit - Libre circulation des personnes

a) Rechte von Familienangeh~rigen - Droits des membres de la famille b) Verwendung eines Geschiiftsautos - Utilisation d'un v~hicule de service 2. Personenfreiziigigkeit!Dienstleistungsfreiheit: medizinische Dienstleistungen

im Ausland - Libre circulation des personnes/libre prestation de services soins m6dicaux h l'6tranger

3. Schengen: <<Ne bis in idem>> im Schengener Durchfiihrungsiibereinkommen - <<Ne bis in idem>> dans la Convention d'application Schengen

B. Rechtsprechung des EFTA-GH: Staatliche Beihilfen - Jurisprudence de la Cour AELE: aides d'Etat

C. Jurisprudence relative aux Accords bilat6raux - Rechtsprechung zu den bilateralen Vertrigen

1. Rechtsprechung des EuGH -Jurisprudence de la CJCE

2. Jurisprudence du Tribunal f6d6ral suisse - Rechtsprechung des Schweizerischen Bundesgerichts

a) D61ivrance d'une autorisation de s6jour - Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung

Christine Kaddous, Professeure A l'Universit& de Gen~ve. Chaire Jean Mormet. Directrice du Centre d'6tudes juridiques europ6ennes (www.unige.ch/ceje).

La rubrique <( Ordre public et s6curit6 publique )) a 6t6 r6dig6e par Diane Grisel, avocate, collabora- trice au Centre d'6tudes juridiques europ~ennes de l'Universit& de Gen~ve.

Christa Tobler, Professorin fir das Recht der europiischen Integration am Europainstitut der Univer- sit/it Basel (www.europa.unibas.ch).

Nicht berilcksichtigt ist das Wettbewerbsrecht; siehe dazu die Chronik von JORG BORER in SZIER 2/2006, S. 257-271.

SZIER/RSDIE 4/2006 ⁴⁶⁷ Kaddous/Tobler

SZIEP,/RSDIE 4/2006 467 Kaddous/Tobler

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b) Regroupement familial et principe de non-discrimination - Familiennach- zug und Diskriminierungsverbot

1. Union conjugale vid6e de sa substance ou mariage fictif- inhaltslos gewordene Ehe oder Scheinehe

2. Protocole d'extension de I'ALCP - Ausdehnung des Freiziigigkeitsabkommens

c) Ordre public et s6curit6 publique - Offentliche Ordnung und 6ffentliche Sicherheit

d) Reconnaissance mutuelle des dipl6mes - Gegenseitige Anerkennung von Diplomen

I. Gesetzgebung - L6gislation

¹

Die bilateralen Vertrige sind inhaltlich eng mit dem EG-Recht verwandt. Zum einen beteiligt sich die Schweiz indirekt und in beschrdnktem Umfang am pri- mdiren EG-Recht (Vertragsrecht), nimlich insofern, als entsprechende Bestim- mungen in die bilateralen Vertriige aufgenommen worden sind. Zum anderen verweisen die bilateralen Vertrdge regelmdssig auf sekunddres Recht der Ge- meinschaft, also aufVerordnungen und Richtlinien. Andert sich in der EG solches Sekundirrecht oder wird neues Recht angenommen, welches eine bilaterale Thematik berfihrt, so stellt sich die Frage seiner Bedeutung fir die bilateralen Vertrdge. Im Folgenden werden drei Beispiele aus dem neueren EG- Sekundirrecht erwihnt. Sie betreffen die gegenseitige Anerkennung von Diplo- men (A), die Koordinierung der Sozialversicherungssysteme (B) und die Dienstleistungsfreiheit (C).

A. Reconnaissance mutuelle des dipl6mes - Gegenseitige Anerkennung von Diplomen

UAccord sur la libre circulation des personnes (ALCP) contient un chapitre sur la reconnaissance des dipl6mes. Dans le cadre de I'ALCP, la Suisse s'est enga- g6e A appliquer les r~gles communautaires 6nonc6es dans l'annexe III, dans leur validit6 au moment de la signature de l'accord (21 juin 1999) ou des r~gles 6quivalentes. Cette annexe a fait l'objet d'une modification, le 30 avril 2004, par le biais de la d6cision 1/2004 du Comit6 mixte UE-Suisse afin de tenir compte des changements apport6s dans ce domaine, depuis le 21 juin 1999, par les directives 1999/42 et 2001/19.1

D6cision 1/2004 du Comit6 mixte UE-Suisse, du 30 avril 2004, portant modification de l'annexe III (reconnaissance mutuelle des qualifications professionnelles) de l'accord sur la libre circulation des personnes entre ]a Communaut6 europ6enne et ses Etats membres, d'une part, et la Conf6d6ration suisse, d'autre part, JO L 352 du 27 novembre 2004, p. 18 et 129-146. Cette d6cision tient compte

Kaddous/Tobler SZIER/RSDIE 4/2006

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Le r6gime de la reconnaissance des qualifications professionnelles est en cours de r6forme au sein de l'Union europ6enne. Une nouvelle directive a 6t6 adopt6e, le 7 septembre 2005, dont le dM1ai de transposition arrive d &ch6ance le 20 octobre 2007. A cette date, la directive 2005/36 remplacera les quinze direc- tives existantes dans ce domaine.²Elle s'inscrit dans le processus de consolida- tion 16gislative, dont l'objectif est de regrouper dans un seul texte les trois di- rectives relatives au syst~me g6n6ral de reconnaissance des dipl6mes³et les douze directives sectorielles couvrant les sept professions de m6decin, infir- mier, praticien de l'art dentaire, v6t6rinaire, sage-femme, pharmacien et architecte.⁴Les directives sp6cifiques relatives d la prestation de services et d l'6ta- blissement des avocats ne sont pas prises en compte dans cet exercice car elles ne visent pas la reconnaissance des qualifications professionnelles, mais la reconnaissance de l'autorisation d'exercer.⁵

des deux actes suivants : la directive 1999/42 du Parlement europ6en et du Conseil, du 7 juin 1999, instituant un m6canisme de reconnaissance des dipl6mes pour les activit6s professionnelles couvertes par les directives de libralisation et portant mesures transitoires, et compl6tant le syst~me g6n&

ral de reconnaissance des dipl6mes, JO L 201 du 31 juillet 1999, p. 77-93 et la directive 2001/19 du Parlement europ6en et du Conseil, du 14 mai 2001, modifiant les directives 89/48 et 92/51 du Conseil concernant le syst~me g6n6ral de reconnaissance des qualifications professionnelles, et les directives 77/452, 77/453, 78/686, 78/687, 78/1026, 78/1027, 80/154, 80/155, 85/384, 85/432, 85/433 et 93/16 du Conseil concernant les professions d'infirrnier responsable des soins g6n6raux, de praticien de l'art dentaire, de vtrinaire, de sage-femme, d'architecte, de pharmacien et de m6decin, JO L 206 du 31 juillet 2001, p. 1-51.

2 Directive 2005/36 du Parlement europ~en et du Conseil, du 7 septembre 2005, relative A la recon- naissance des qualifications personnelles, JO L 255 du 30 septembre 2005, p. 22-142 ; voir aussi pour la publication consolid6e des principaux textes 16gislatifs en mati~re de reconnaissance des dipl6mes, CHRISTINE KADDOUS /FABRICE PICOD, Union europ~enne. Communaut6 europdenne. Re- cuei de textes, Beme/Bruxelles/Paris (StdmplilBruylant/LGDJ), 2006, p. 532-622 (cit6 ci-des- sous (<KADDOUS / PICOD>>).

3 Directive 89/48 du Conseil, du 21 d6cembre 1988, relative A un syst~me g6ral de reconnaissance des dipl6mes d'enseignement sup~rieur qui sanctionnent des formations professionnelles d'une du- r6e minimale de trois ans, JO L 19 du 24 janvier 1989, p. 16-23 ; directive 92/51 du Conseil, du 18 juin 1992, relative A un deuxi~me systbme g6n6ral de reconnaissance des formations professionnel- les, qui compite la directive 89/48, JO L 209 du 24 avril 1992, p. 25-45 ; directive 1999/42 du Parlement europ6en et du Conseil, du 7 juin 1999, instituant un m6canisme de reconnaissance des dipl6mes pour les activit6s professionnelles couvertes par les directives de lib~ralisation et portant mesures transitoires, et compl6tant le systbme g6n6ral de reconnaissance des dipl6mes, JO L 201 du

31 juillet 1999, p. 77-93.

Les directives abrog6es sont les suivantes : 77/452, 77/453, 78/686, 78/687, 78/1026, 78/1027, 80/154, 80/155, 85/384, 85/432, 85/433 et 93/16.

Directive 77/249 du Conseil, du 22 mars 1977, tendant A faciliter l'exercice effectifde la libre pres- tation de services par les avocats, JO L 78 du 26 mars 1977, p. 17-18 ; directive 98/5 du Parlement europ6en et du Conseil, du 16 f6vrier 1998, visant A faciliter l'exercice permanent de la profession d'avocat dans un Etat membre autre que celui ofl la qualification a W acquise, JO L 77 du 14 mars

1998, p. 36-43.

SZIER/RSDIE 4/2006 Kaddous/Tobler

SZIEP,/RSDIE 4/2006 Kaddous/Tobler

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I1 s'agit de la premiere modernisation d'ensemble du syst~me communau- taire de reconnaissance des dipl6mes depuis sa conception, il y a quarante ans.

Parmi les innovations les plus importantes, il convient de signaler la lib6ralisa- tion accrue de la prestation de services, une plus grande automaticit6 dans la reconnaissance des qualifications et une plus grande flexibilit6 des proc6dures de mise d jour de la directive. La coop6ration entre la Commission europ6enne et les Etats membres a t6 d6velopp6e, afin d'am~liorer l'information des ci- toyens sur leurs droits et de mieux les aider A faire reconnaitre leurs qualifica- tions.

UALCP prend aujourd'hui en compte les trois directives relatives au sys- tdme g6n6ral de reconnaissance des dipl6mes ainsi que les douze directives sectorielles. La directive 2005/36, qui remplacera l'ensemble de ces textes au sein de l'Union europ6enne au 20 octobre 2007, a ind6niablement une signification importante et inm6diate pour la Suisse.⁶Ce texte devra, A notre avis, 8tre repris dans le cadre de I'ALCP par le biais d'une d6cision du Comit6 mixte UE - Suisse, apr~s en avoir examin6 l'impact sur les relations bilat6rales s'agissant des qualifications professionnelles touch6es par ladite r6glementation.

B. Coordination des systemes de s6curit6 sociale - Koordinierung der Sozialversicherungssysteme

Les r~gles de coordination des syst~mes nationaux de s6curit6 sociale s'inscri- vent dans le cadre de la libre circulation des personnes et ont pour objectif de contribuer A l'am6lioration du niveau de vie et des conditions d'emploi pour les ressortissants communautaires qui se d6placent A l'int~rieur du territoire des Etats membres de l'Union europ6enne. Actuellement, la coordination est assu- r6e par le r~glement n' 1408/717 et par son r~glement d'application n' 574/72.8 L'ALCP pr6voit en son article 8 la coordination des r6gimes de s6curit6 sociale des parties contractantes et l'annexe II mentionne les deux r~glements pr~cit6s, lesquels forment les r~gles de base applicables en la matire. Les r&- glements n' 1408/71 et n' 574/72 sont modifi6s r~guli~rement et parfois meme

6 Comme l'Accord EEE contient des dispositions sur la reconnaissance mutuelle des dipl6mes, la directive 2005/36 a 6t6 publi6e au Journal officiel de l'Union europ~enne avec la mention otexte pr6sentant un int6r~t pour I'EEE>>. La reprise 6ventuelle de ce texte dans le cadre de I'EEE devra 8tre

examin6e par les parties contractantes A cet accord.

7 R~glement no 1408/71 du Conseil, du 14 juin 1971, relatif A l'application des r6gimes de s6curit6 sociale aux travailleurs salari6s, aux travailleurs non salaries et aux membres de leur famille qui se d6placent A l'int6rieur de la Communaut6, JO L 149 du 5 juillet 1971, p. 2. Une version consolid~e de ce texte se trouve dans KADDOUS /PICoD, p. 466-531.

8 R~glement n' 574/72 du Conseil, du 21 mars 1972, fixant les modalit6s d'application du r~glement n' 1408/71, JO L 74 du 27 mars 1972, p. 1. Une version consolid6e se trouve au JO L 28 du 30 janvier 1997, p. 1.

Kaddoos/Tobler 470 SZIER/RSDIE 4/2006

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plusieurs fois par annie. Uannexe II de I'ALCP a W adapt6e d deux reprises, en 20039 et en 2006,10 en vue de tenir compte de certains de ces changements.

Le 29 avril 2004 a W adopt& le r~glement no 883/2004,11 lequel remplacera le r~glement n' 1408/71. Toutefois, l'application des nouvelles r~gles de la coordination ne pourra avoir lieu que lorsque le rbglement d'application corres- pondant aura W adopt6, lequel remplacera le r6glement n' 574/72. Ici, comme dans le domaine de la reconnaissance des qualifications professionnelles, l'ob- jectif de la nouvelle r6glementation est de moderniser et de simplifier les r~gles existantes. On regrettera toutefois que le nouveau r~glement reste relativement long et complexe (91 articles et 10 annexes). Parmi les innovations les plus marquantes, il y a lieu de signaler l'extension du champ d'application personnel d tous les ressortissants des Etats membres de l'Union europ6enne, qu'ils soient actifs ou non actifs, et qui sont ou ont W soumis a la 16gislation d'un ou de plusieurs Etats mernbres.¹²Cela signifie que le r~glement n' 883/2004 couvre les travailleurs salari6s, les travailleurs non salari6s, les fonctionnaires, les 6tu- diants, les pensionn~s ainsi que les autres personnes qui n'exercent pas d'acti- vit& lucrative. Le champ d'application mat6riel a 6galement 6t6 &tendu. Outre les branches classiques de la s6curit& sociale, A savoir la maladie, la maternit6, les accidents de travail, les maladies professionnelles, les prestations d'invali- dit6, les prestations de ch6mage, les prestations familiales, les prestations de retraite et les allocations de d6cbs, il englobe A pr6sent les r6gimes l6gaux de pr6retraite et les prestations de paternit.13

D6cision 2/2003 du Comit6 mixte UE-Suisse, du 15 juillet 2003, portant modification de l'annexe II (s6curit6 sociale) de l'accord entre la Communaut6 europ6enne et ses Etats membres et la Conf6d6- ration suisse sur la libre circulation des personnes, JO L 187 du 26 juillet 2003, p. 55-60. Cette d6- cision ins6re dans I'ALCP les quatre actes suivants : le r~glement no 1399/1999 du Conseil, du 29 avril 1999, modifiant le r6glement n' 1408/71 et le r~glement no 574/72, JO L 164 du 30 juin 1999, p. 1-9, le rbglement n' 1386/2001 du Parlement europ6en et du Conseil, du 5 juin 2001, mo- difiant le r6glement n' 1408/71 et le r6glement n' 574/72, JO L 187 du 10 juillet 2001, p. 1-3, le r6glement n' 89/2001 de la Commission, du 17 janvier 2001, modifiant le r6glement n' 574/72, JO L 14 du 18 janvier 2001, p. 16-21 et le r6glement n' 410/2002 de la Commission, du 27 f6vrier 2002, modifiant le r~glement n' 574/72, JO L 62 du 5 mars 2002, p. 17-26.

'0 D6cision 1/2006 du comit6 mixte UE-Suisse, du 6 juillet 2006, portant modification de l'annexe II (s6curit6 sociale) de l'accord entre la Communaut6 europ~enne et ses Etats membres d'une part, et la Conf6d6ration suisse, d'autre part, sur la libre circulation des personnes, JO L 270 du 29 septem- bre 2006, p. 67-71. Cette d6cision insure dans I'ALCP les deux actes suivants : le r~glement n' 1851/2003 de la Commission, du 17 octobre 2003, modifiant le r6glement n' 574/72, JO L 271 du 22 octobre 2003, p. 3-12 et le r6glement n' 631/2004 du Parlement europ6en et du Conseil, du 31 mars 2004, modifiant le r6glement n' 1408/71 et le r6glement n' 574/72, en ce qui concerne l'alignement des droits et la simplification des proc6dures, JO L 100 du 6 avril 2004, p. 1-5.

R~glement n' 883/2004 du Parlement europ6en et du Conseil, du 29 avril 2004, sur la coordination des syst6mes de s6curit6 sociale, JO L 166 du 30 avril 2004, p. 1-123.

12 Voir l'article 2 § 1 du r6glement no 883/2004.

13 Voir l'article 3 du r6glement no 883/2004.

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Uadaptation future de l'annexe II de I'ALCP en vue d'y ins6rer le r~gle- ment n' 883/2004 et son r6glement d'application semble 6vidente. I1 est dans l'intrt de la Suisse de reprendre les actualisations du droit communautaire aux niveaux technique et administratif. Toutefois, lorsqu'il est question de r&- gles qui pourraient avoir une incidence mat6rielle significative, il n'est pas ex- clu d'envisager la formulation de r6serves pour autant que cela ne rende pas impossible l'application du droit de la coordination.¹⁴

Dans le domaine de la s6curit6 sociale, il reste A signaler l'existence du r&- glement n' 859/2003, lequel 6tend l'application des r6glements n' 1408/71 et n' 574/72 aux ressortissants de pays tiers qui, en raison de leur nationalit6, ne sont pas d6jA couverts par ces dispositions et qui se trouvent en situation de r&- sidence 16gale dans un Etat membre et dans des situations dont tous les 616- ments ne se cantonnent pas A l'int~rieur d'un seul Etat membre. Ce texte, appli- cable depuis le 1er juin 2003 dans l'Union europ6enne,'⁵ a pour base juridique larticle 63 point 4) CE.¹⁶La question de la reprise 6ventuelle de ce r6glement dans le cadre de I'ALCP ne se pose donc pas dans les mames termes que pour le r6glement n' 883/2004, car ledit texte ne concerne pas a proprement parler la libre circulation des ressortissants des parties contractantes, telle qu'elle est en- visage dans les relations bilat~rales entre la Suisse et l'Union europ~enne. La question pourrait toutefois 8tre examin6e de manire gen6rale sous l'angle de l'applicabilit6 des dispositions de s6curit6 sociale ind~pendamment de la natio- nalit6 des individus concems et sous l'angle des cons6quences financi~res d'une extension des prestations aux ressortissants d'Etats tiers, notamment en mati6re de retraite ou de ch6mage. ¹⁷

14 Pour un examen d~tailI du r~glement n' 883/2004 et de ses implications pour la Suisse, voir E ,EPHAN CuEi, Die Weiterentwicklung der Beziehungen zwischen der Schweiz und der EU im Be- reich der sozialen Sicherheit : Optionen fir die Schweiz, http://www.bsv.admin.ch/aktuell/referate/

d/referat cueni weiterentwicklung-derbeziehungen zwischen der schweiz und der-EU.pdf#se arch=%22Stephan%20Cueni%40%22 ; BETtNA KAH1L-WOLFF, Die Weiterentwicklung des europd- ischen Koordinierungsrechts (VO 833/2004) als Herausforderung fir die Schweiz: Grundzige der neuen Ordnung und m6gliche Schwierigkeiten bei einer aldlligen Obernahme, in: THoMas GACHTER (Hrsg.), <eDas europdische Koordinationsrecht der sozialen Sicherheit und die Schweiz>>, Zfirich (Schulthess), 2006, p. 223ss.

15 R~glement n' 859/2003 du Conseil, du 14 mai 2003, visant A 6tendre les dispositions du r6glement n' 1408/71 et du r~glement n' 574/72 aux ressortissants de pays tiers qui ne sont pas d~ja couverts par ces dispositions uniquement en raison de leur nationalit6, JO L 124 du 20 mai 2003, p. 1-3. Ce r~glement est applicable sur le territoire des Etats membres de l'Union europeenne, a l'exception du Danemark.

16 Une affaire intressante, qui met en relation le r~glement n' 883/2004 (en tant que substitut au r~glement n' 1408/71), le rglement n' 859/2003, et l'Accord de cooperation avec le Maroc de 1976 est pendante devant la Cour de justice des Communaut~s europ~ennes, aff. C-276/06, JO C 224 du 16 septembre 2006, p. 21.

17 La question de la reprise &ventuelle du r6glement n' 859/2003 dans le cadre de I'EEE se pose dans des termes similaires A celle posse dans le cadre de I'ALCP En outre, la publication de ce texte au

Kaddus/Tble 472SZLE/RSIE 4200

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C. Dienstleistungsfreiheit - Libre prestation de services

Zu den umstrittensten EG-Gesetzgebungsprojekten der letzten Zeit geh6rt zweifelsohne die Dienstleistungsrichtlinie (auch <<Bolkestein-Richtlinie> ge- nannt, nach dem damals zustdindigen niederlindischen Mitglied der Kommis- sion). Mit dieser Richtlinie wollte die Kommission ursprfinglich dem Her- kunftsstaatsprinzip (auch oCassis de Dijon-Prinzip>>) ⁸ im Bereich der Dienstleistungen vermehrt zum Durchbruch verhelfen. Dementsprechend stand im Entwurfstext von 200419 das Herkunftsstaatsprinzip im Mittelpunkt. Nach- dem aber u.a. das Europiische Parlament an diesem Entwurf heftige Kritik ge- iibt und zahlreiche Anderungsvorschlige gemacht hatte, legte die Kommission im Friihjahr 2006 einen grundlegend iiberarbeiteten Text vor,^2°iiber welchen die Institutionen im Juli 2006 einen ersten politischen Konsens erreichten. Seit- her haben sich die Institutionen auf einen nochmals leicht modifizierten Text geeinigt.^{2 1}

In dieser neuen Version der Richtlinie ist der Grundsatz des Herkunftsprin- zips durch eine viel weniger weit gehende Verpflichtung der Mitgliedstaaten zur Achtung der Dienstleistungsfreiheit ersetzt worden. Ausserdem sieht die Richtlinie zahlreiche Ausnahmen vor, wo sie entweder gar nicht erst anwendbar ist oder aber wo Ausnahmen von der erwiihnten Verpflichtung gelten. In der Literatur wird dies stark kritisiert, weil sich die Richtlinie nicht an die Vorgaben des EG-Vertrages zur Dienstleistungsfreiheit hd1t und damit das ihr zugrunde liegende Primdirrecht missachtet.²²

Die Kommission hat den Text der Dienstleistungsrichtlinie mit dem Ver- merk <<Text mit Bedeutung fir den EWR > versehen. Dies bedeutet, dass der fdr den EWR zustiindige gemischte Ausschuss Oiber die Aufnahme der Richtlinie in den sog. EWR-Acquis wird entscheiden miissen. Und wie steht es mit der Rele- vanz der neuen Richtlinie fir das bilaterale Recht? Hier ist daran zu erinnern, dass Dienstleistungen im Geffige des bisher bestehenden bilateralen Rechtes

Journal officiel n'indique pas qu'il est d'int6rt pour I'EEE, vraisemblablement pour les m~mes raisons qu'6voqu~es ci-dessus en ce qui concerne l'ALCP.

18 Siehe dazu CHRiSTA TOBLER, Cassis de Dijon fr die Schweiz: Pur oder on the Rocks?, SZIER 2005, S.567-571.

19 Vorschlag ffir eine Richtlinie des Europiischen Parlaments und des Rates iber Dienstleistungen im Binnenmarkt, KOM(2004) 2 endg.

20 Gednderter Vorschlag ffir eine Richtlinie des Europdischen Parlaments und des Rates ifiber Dienst- leistungen im Binnenmarkt, KOM(2006) 160 endg.

21 Fur detaillierte Informationen iber den Verlauf des Gesetzgebungsverfahrens siehe http://ec.europa.

eu/prelex/detaildossier real.cfm?CL=de&Dosld= 88810.

22 Siehe z.B. die Editorials in der Common Market Law Review 2006, S. 307-311 und 623-627.

SZIEPURSDIE 4/2006 Kaddous/Tobler

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nur einen bescheidenen Platz einnehmen.²³Ffr gewisse Sonderkategorien bestehen spezielle Vertrige, so ffir den Verkehr (Land- und Luftverkehrsabkom- men). Die Bestimmungen fiber Dienstleistungen im Herzstiick der bilateralen Vertrige, dem Abkommen fiber die Personenfreizfigigkeit, gelten nur in einem beschrinkten Umfang (nimlich nur fir Dienstleistungen im Umfang von maxi- mal 90 Tagen pro Kalenderjahr, Art. 5 FZA). Zudem ist die Ausrichtung des FZA in Bezug auf Dienstleistungen eine andere als diejenige des EG-Vertrages (Art. 49 und 50 EG). Wdihrenddem letztere den Hauptfokus auf der Dienstleis- tung selbst legt, ist das FZA auf Personen ausgerichtet und erfasst darum nur personenbezogene Dienstleistungen. Im Ubrigen bestehen bezfiglich der em- schldigigen Vorschriften des FZA einige inhaltliche Unklarheiten, so z.B. dari- ber, in wie weit diese Bestimmungen auch die passive Dienstleistungsfreiheit im Sinne des diskriminierungsfreien oder gar beschrinkungsfreien Empfangs von Dienstleistungen umfassen.^{2 4}Ein eigenes Abkommen speziell fiber all jene Dienstleistungen, die nicht einem Sonderabkommen unterstehen, fehlt bisher, da dariiber in den bilateralen Verhandlungen keine Einigung erzielt werden konnte. Die neue Dienstleistungsrichtlinie der EG betrifft aber genau diese all- gemeine Kategorie. Angesichts der erwihnten Unterschiede zwischen den Be- stimmungen des FZA und des EG-Vertrages fiber Dienstleistungen ist wohl zu schliessen, dass die neue Richtlinie fuir das bilaterale Recht nicht von unmittel- barer Bedeutung ist. Sollten die Schweiz und die EG zu einem spiteren Zeit- punkt erneut fiber ein allgemeines Dienstleistungsabkommen verhandeln, dann wiirde die Richtlinie zum einschligigen Acquis der Gemeinschaft geh6ren, auf deren , bernahme die Gemeinschaft bestehen diirfte.

23 Dazu etwa CHRISTOPH NUFER, Bilaterale Verhandlungen, wie weiter? Liberalisierung der Dienstleis- tungen zwischen der Schweiz und der EU: Gewinner und Verlierer aus Schweizer Sicht, Basler Schriften zur europiischen Integration Nr. 79, Basel: Europainstitut der Universitdt Basel 2006, S. 13 ff.

24 Vgl. dazu auch weiter unten, II.A.2.

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II. Developpements recents de la jurisprudence:

CJCE, Cour AELE et Tribunal f~d~ral suisse - Neuere Entwicklungen in der Rechtsprechung:

EuGH, EFTA-GH und Schweizerisches Bundesgericht

A. Rechtsprechung des EuGH zum EU-Recht

^-

Jurisprudence de la CJCE relative au droit de

I'union europeenne

Im Laufe des vergangenen Jahres haben der EuGH und das Gericht erster Ins- tanz einige fii das EU-Recht diusserst wichtige Urteile erlassen, die jedoch ffir das bilaterale Recht nicht relevant sind. Dazu geh6rt insbes. die Rechtsprechung fiber die Kompetenzverteilung zwischen den verschiedenen Sdulen der EU (z.B. iiber den Platz des Strafrechts im Geffige der EU) ²⁵tiber die Bekimpfung des Terrorismus²⁶und iber die Altersdiskriminierung.²⁷Im Folgenden wird eine kleine Auswahl von Entscheiden besprochen, die aus der Sicht des bilateralen Rechts von besonderem Interesse sind. Im Zusammenhang mit der Massgeb- lichkeit der Rechtsprechung des EuGH fir die Auslegung des FZA erinnern wir daran, dass das im FZA statuierte Stichdatum des 21. Juli 1999 (Massgeblich- keit nur von Urteilen von vor diesem Datum, wenn es um die Auslegung von Begriffen des Gemeinschaftsrechtes geht, die flir die Anwendung des Abkom- mens herangezogen werden, Art. 16 Abs. 2 FZA) in der Praxis des Bundesge- richtes nicht strikt gehandhabt wird. Entscheidend ist nicht das Datum eines Urteils des EuGH, sondern vielmehr ob das Urteil inhaltlich wirklich eine neue Rechtsentwicklung bringt oder bloss vorherige Rechtsprechung prizisiert.^{2 8}

25 EuGH, Rs. C-176/03 Kommission - Rat, Urteil vom 13. September 2005 (noch nicht in der Urteils- sammlung ver6ffentlicht); siehe dazu die Urteilsbesprechung von TOBLER CHRISTA, Common Market Law Review 2006, 835-854, mit weiteren Literaturhinweisen.

26 Insbes. GE1, Rs. T-306/01 Ahmed Ali Yusuf und Al Barakaat International Foundation - Rat und Kommission sowie Rs. T-315/01 Yassin Abdullah Kadi -Rat und Kommission, beide Urteile vom 21. September 2005 (noch nicht in der Urteilssammlung ver6ffentlicht). Gegen diese Entscheide ist Rekurs eingelegt worden (Rs. C-415/0 P sowie Rs. C-402/05 P).

27 EuGH, Rs. C-144/04 Werner Mangold -Ridiger Helm, Urteil vom 22. November 2005 (noch nicht in der Urteilssammlung verbffentlicht).

28 Siehe dazu die letztjdhrige Chronik zum Europarecht, SZIER 2005, 611-640, S. 628, sowie KURT PPJi, Bedeutung der EuGH-Rechtsprechung flir die arbeitsrechtlichen Gleichbehandlungsan- spriiche nach dem Personenfreiziigigkeitsabkommen, Jusletter 14. August 2006, Rz. 14 f.

SZIEPURSDIE 4/2006 Kaddous/Tobler

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1. Personenfreizujgigkeit - Libre circulation des personnes

a. Rechte von Familienangeh6rigen - Droits des membres de la famille Bereits in der letztj hrigen Chronik wurde auf Fragen hingewiesen, welche sich in Bezug auf die Rechte Familienangeh6riger von EU-Staatsangeh6rigen bzw.

von Staatsangeh6rigen der Vertragsstaaten des FZA stellen, wenn sich diese in anderes Land begeben.^{2 9}Bekanntlich haben Wanderarbeitskrdfte das Recht, be- stimmte Familienmitglieder mitzunehmen. Im Mdrz 2006 hatte der EuGH im Vorabentscheidungsverfahren in der Rechtssache Mattern und Cikotic Fragen zu beantworten, welche ihm auf dem Hintergrund eines Falles gestellt wurden, der sich in den Benelux zutrug.³⁰Die Luxemburgerin Cynthia Mattern ist mit Hajrudin Cikotic verheiratet. Dieser ist Drittstaatsangehbriger (er stammt aus dem ehemaligen Jugoslawien). Das Ehepaar wohnt in Belgien, wo Frau Mattern zuerst eine Ausbildung zur Pflegehelferin und anschliessend von Mdirz bis Juni 2003 ein Praktikum absolviert hatte. Herr Cikotic m6chte in Luxemburg arbei- ten, wo ihm aber die Arbeitsbewilligung verweigert wird. Er argumentiert, dass er als Ehepartner einer EU-Staatsangeh6rigen ein Recht auf freien Zugang zum Arbeitsmarkt habe. Das luxemburgische Gericht verneint dies mit dem Hinweis darauf, dass Herr Cikotic in Belgien nicht erwerbstdtig gewesen sei, weshalb die Verordnung 1612/68/EWG³¹ nicht anwendbar sei. Das Berufungsgericht wendet sich im Vorabentscheidungsverfahren an den EuGH. Dieser hilt fest, dass die in der Verordnung statuierten Rechte von Familienangeh6rigen vom Status des Arbeitnehmers bzw. der Arbeitnehmerin mit EU-Staatsangeh6rigkeit nach Art. 39 EG abhdngen, zu dem bzw. zu der die Familienangeh6rigen geh6- ren. Familienangeh6rige haben nur ein abgeleitetes, nicht aber ein eigenstdndi- ges Recht auf Arbeit. Dank ihrer Praktikumstdtigkeit in Belgien ist Frau Mat- tern zwar Arbeitnehmerin im Sinne von Art. 39 EG. Allerdings ergibt sich aus dem Wortlaut von Art. 11 der Verordnung,^{3 2}dass das Recht des Familienange- h6rigen aufArbeit nur dort gilt, wo der migrierende Arbeitnehmer bzw. die Ar-

29 Siehe dazu die letztjiihrige Chronik zum Europarecht, SZIER 2005, 611-640, S. 630.

30 EuGH, Rs. C-10/05 Cynthia Mattern und Hajrudin Cikotic - Ministre du Travail et de l'Emploi, Urteil vom 30. Md.rz 2006 (noch nicht in der Urteilssanmlung veri~ffentlicht).

31 Verordnung 1612/68/EWG des Rates vom 15. Oktober 1968 iiber die FreiziIgigkeit der Arbeitneh- met innerhalb der Gemeinschaft, ABI. 1968 L 257/2, mit seitherigen Anderungen.

32 Art. 11 lautet: <<Der Ehegatte eines Staatsangeh6rigen eines Mitgliedstaats, der im Hoheitsgebiet eines Mitgliedstaats eine Tdtigkeit im Lohn- oder Gehaltsverhdltnis oder eine selbstdndige Titigkeit ausfibt, sowie die Kinder dieses Staatsangeh6rigen, die noch nicht 21 Jahre alt sind oder denen er Unterhalt gewifhrt, haben, selbst wenn sie nicht die Staatsangeh6rigkeit eines Mitgliedstaats besit- zen, das Recht, im gesamten Hoheitsgebiet dieses Mitgliedstaats irgendeine Titigkeit im Lohn- oder Gehaltsverhiltnis auszuiiben.

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beitnehmerin selbst arbeitet. Solange Frau Mattern nur in Belgien arbeitet, kann sich Herr Cikotic daher nur in diesem Land auf Gemeinschaftsrecht sttitzen, um zum Arbeitsmarkt zugelassen zu werden.

Im FZA bestimmt Art. 3 Abs. 5 des Anhangs I, dass der Ehegatte und die Kinder einer Person mit Aufenthaltsrecht, die noch nicht 21 Jahre alt oder un- terhaltsberechtigt sind, ungeachtet ihrer Staatsangeh6rigkeit das Recht auf Zu- gang zu einer Erwerbstiitigkeit haben. Hier ist das Kriterium also nicht die Aus- Oibung einer Erwerbstdtigkeit, wie in Art. 11 der Verordnung 1612/68/EWG, sondem vielmehr nur das (tatsdchlich ausgeibte) Aufenthaltsrecht, das nach den Bestimmungen des FZA auch unabhdingig von einer Erwerbstdtigkeit bestehen kann (Art. 5 Abs. 3 FZA fiir den Dienstleistungsempfang, Art. 6 FZA ffir nicht Erwerbstditige). Das bilaterale Abkommen ist diesbeziiglich also weiter gefasst als die Verordnung 1612/68/EWG. Allerdings ist daran zu erinnern, dass heute wichtige Teile dieser Verordnung in der EG nicht mehr gijltig sind, darun- ter auch der hier einschldgige Art. 11. Stattdessen ist seit dem 1. Mai 2006 die Richtlinie 2004/38/EG^{3 3} mit gednderten und im Vergleich zur Verordnung 1612/68/EWG ebenfalls weiter gefassten Bestimmungen iiber Familienangeh6- rige in Kraft.

b. Verwendung eines Geschiftsautos - Utilisation d'un v~hicule de service Die Personenfreizfigigkeit umfasst im EG-Recht nicht nur den Zugang zur Ar- beit an sich, sondern erstreckt sich auch auf zahlreiche andere Aspekte, darun- ter etwa die Arbeitsbedingungen und die steuerliche Behandlung der Arbeitneh- menden (Art. 39 Abs. 3 EG sowie Art. 7-9 der Verordnung 1612/68/EWG).³⁴In der Rechtssache Nadin und Durr6³⁵ging es um die Verwendung eines Autos des Arbeitgebers durch dessen Beschiftigte. Belgisches Recht schreibt vor, dass die Lenkerin bzw. der Lenker eines Autos das Mehrwertsteuerzertifikat mit sich fifhren muss, das anliisslich der Registrierung des Fahrzeugs in Belgien abgege- ben wurde. Weder Frau Nadin noch Herr Durr& konnten ein solches Zertifikat vorweisen, da die von ilnen verwendeten Fahrzeuge ihren luxemburgischen Ar-

33 Richtlinie 2004/38/EG des Europiischen Parlamentes und des Rates vom 29. April 2005 iiber das Recht der Unionsbiirger und ihrer Familienangeh6rigen, sich im Hoheitsgebiet der Mitgliedstaaten frei zu bewegen und aufzuhalten, zur Amderung der Verordnung (EWG) Nr. 1612/68 und zur Aufhe- bung der Richtlinien 64/221/EWG, 68/360/EWG, 72/194/EWG, 73/148/EWG, 75/34/EWG, 75/35/

EWG, 90/364/EWG, 90/365/EWG und 93/96IEWG, ABI. L 158/77. Siehe dazu die letztjdhrige Chronik zum Europarecht, SZIER 2005, 611-640, S. 614-616, sowie CHRISTNE KADDOUS, La libre circulation des personnes, la directive 2004/38 et l'Accord bilat&al CH - UE, RSDIE 2/2006, p. ^{2 13}-216.

34 FN 31.

35 EuGH, Rs. C-151/04 und C-152/04 Claude Nadin, Nadin-Lux SA und Jean-Pascal Durr , Urteil vom 15. Dezember 2005 (noch nicht in der Urteilssammlung ver6ffentlicht).

SZIER RSDIE 4/2006 477 Kaddous/Tobler

SZIER/RSDIE 4/2006 477 Kaddous/Tobler

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beitgebem geh6rten. Vor Gericht stellte sich die Frage, ob die belgische Vor- schrift u.a. Art. 39 EG (Arbeitnehmerfreiziigigkeit), Art. 43 EG (Niederlas- sungsfreiheit) oder 49 EG (Dienstleistungsfreiheit) verletzt. Die Frage der anwendbaren Kategorie stellte sich deswegen, weil in den vorliegenden Fillen die Beschdftigten Aktien des Unternehmens hielten oder zum Verwaltungsrat oder zur Geschdftsfihrung geh6rten. Der EuGH iiberldisst die Zuordnung je- doch dem mitgliedstaatlichen Gericht und ruft lediglich gewisse Definitionse- lemente von Art. 39 und 43 EG in Erinnerung. Im 1-brigen stitzt er sich auf seine friihere Rechtsprechung, wonach die Verpflichtung, ein Firmenfahrzeug im Gastland zuzulassen, das eine in einem anderen Mitgliedstaat ansdssige Ge- sellschaft ihren im Gastland wohnhaften Arbeitnehmern iiberldsst, eine Beein- trdchtigung der Arbeitnehmerfreizigigkeit darstellt.³⁶Dasselbe gilt laut dem EuGH auch im Rahmen der Niederlassungsfreiheit. Der Grund daffir liegt darin, dass solche Regelungen den Zugang der in Belgien wohnhaften Personen zur Beschiftigung als Selbstdindige in den anderen Mitgliedstaaten beeintrichtigen und daher diese Personen davon abhalten k6nnen, ihr Freiziigigkeitsrecht auszuiiben. Anschliessend prtif der EuGH die Frage nach Rechtfertigungsargu- menten der Bekdmpfung der Steuerumgehung, der Vorbeugung gegen Miss- brdiuche, der Notwendigkeit einer verlisslichen Identifizierung, der Verkehrs- sicherheit und der Umweltpolitik. Er lehnt sie allesamt ab.

Wie das EG-Recht enthdlt auch das bilaterale FZA Bestimmungen uber den grenziiberschreitenden Verkehr von Wanderarbeitskriften und von selbstdndig Erwerbenden (Art. 4 FZA in Verbindung mit den Art. 6 ff. des Anhangs I zum FZA). Das soeben erwihnte Urteil des EuGH ist aber fir das bilaterale Recht nur dann von Bedeutung, wenn auch hier nicht nur (direkte und indirekte) Dis- kriminierungen wegen der Staatsangeh6rigkeit (Art. 2 FZA), sondern auch Be- schrdnkungen verboten sind. Genau das ist aber umstritten³⁷und muss in der Zukunft von der Rechtsprechung spezifisch in Bezug auf das FZA geklirt werden. Immerhin k6nnen die Ausfohrungen des EuGH zu den objektiven Recht- fertigungsgriinden analog fir Fille der indirekten Diskriminierung herangezo- gen werden, weil hier eine damit eng verwandte M6glichkeit der objektiven Rechtfertigung besteht.³⁸

36 EuGH, Rs. C-464/02 Kommission - Ddnemark, Urteil vom 15. September 2005 (noch nicht in der Urteilssammlung ver6ffentlicht).

37 Vgl. dazu etwa IKEN GERRIT, Personenfreizagigkeit: Tendenzen und Entwicklungen im den Rechts- kreisen der Schweiz und der EU, Diss. Zdrich, Zdrich, 2003, S. 105 f.

38 Vgl. zum Ganzen CHRISTA TOBLER, Der Kauf von Ferienwohnungen nach EG-Recht und bilateralem Recht. Zur Entscheidung des EuGH in der Rs. C-213/04 Ewald Burtscher - Josef Stauderer Ent- scheidung vom 1. Dezember 2005, noch nicht in der Sammlung der Rechtsprechung verdffentlicht,

Jusletter 3. Juli 2006, Rz. 33 ff.

Kaddous/Tobler Kaddous/Tobler SZIER/RSDIE 4/2006SZIER/RSDIE 4/2006

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2. Personenfreiz0gigkeit/ Dienstleistungsfreiheit:

medizinische Dienstleistungen im Ausland -

Libre circulation des personnes/libre prestation de services: soins m6dicaux A I'etranger

Wie das EG-Recht enthilt auch das bilaterale Recht Bestimmungen fiber die Koordinierung der Sozialversicherungen, welche inhaltlich zur Personenfreizii- gigkeit geh6ren (Art. 8 FZA und Anhang II zum FZA).³⁹Die Entscheidung des EuGH in der Rechtssache Watts⁴⁰illustriert, dass im EG-Recht Versicherungs- fragen aber auch zugleich unter das Recht fiber die Dienstleistungsfreiheit fal- len k6nnen. Die Rechtssache betriffi die Weigerung des British National Health Service (NHS), die Kosten einer medizinischen Behandlung im Ausland zu ver- gfiten, ffir welche er nicht vorab seine Zustimmung erteilt hatte. Frau Watts, eine Hfiftarthritispatientin, erkundigte sich nach der M6glichkeit einer Opera- tion im Ausland und beantragte die daffir notwendige vorgdngige Zustimmung.

Diese wurde ihr verweigert, weil ihr Fall nicht als ausreichend dringend be- trachtet wurde. Frau Watts liess sich daher auf eigene Kosten in Frankreich ope- rieren und verlangte anschliessend Kostenersatz. Der daraus resultierende Rechtsstreit warf gemeinschaftsrechtliche Fragen auf, die zu einem Vorabent- scheidungsersuchen an den EuGH fiihrten und sowohl Art. 22 der Verordnung 1408/71/EWG^{4 1}wie auch die Art. 49 und 50 EG fiber die Dienstleistungsfrei- heit betrafen.

Der EuGH hdlt vorab fest, dass beide rechtlichen Regime nebeneinander anwendbar sein k6nnen, so z.B. wenn ein Anspruch auf Zugang zu Leistungen der Gesundheitspflege in einem anderen Mitgliedstaat unter Bedingungen der Kostenfibernahme besteht, die sich von denen des Art. 22 der Verordnung un- terscheiden.⁴²In der Folge diussert er sich zuerst zur spezialrechtlichen Bestim- mung des Art. 22 der Verordnung und anschliessend zu den Vertragsbestim- mungen fiber die Dienstleistungsfreiheit. Art. 22 der Verordnung 1408/71/EWG soll es Patientinnen und Patienten erm6glichen, in anderen Mitgliedstaaten unter den in diesem Artikel vorgesehenen Voraussetzungen Sachleistungen zu er-

39 Siehe oben, I.B.

40 EuGH, Rs. C-372/04 Yvonne Watts - Bedford Primary Care Trust and Secretary of State for Health, Urteil vom 16. Mai 2006 (noch nicht in der Urteilssammlung ver6ffentlicht).

41 Verordnung 1408/71/EWG des Rates vom 14. Juli 1971 zur Anwendung der Systeme der sozialen Sicherheit auf Arbeitnehmer und Selbstandige sowie deren Familienangeh6rige, die innerhalb der Gemeinschaft zu- und abwandern; geinderte und aktualisierte Fassung, AB1. 1997 L 28/1.

42 Zum Verhiltnis des Koordinationsrechts mit dem Binnenmarktrecht siehe BERND SCHULTE, Die euro- piiische Rechtsentwicklung im freien Dienstleistungsverkehr und ihre Auswirkungen auf die Leis- tungserbringung in der sozialen Sicherheit, in : Thomas Gdchter (Hrsg.), <<Das europiische Koordi- nationsrecht der sozialen Sicherheit und die Schweiz>>, Zirich (Schulthess), 2006, S. 249-278, insbes. S. 255 ff.

SZIE/RSDE 42006479 addus/Tble

SZIEP,/RSDIE 4/2006 479 Kaddous/Tobler

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halten, und zwar unabhiingig von ihrem Wohnort und dem nationalen Trdger, bei dem sie versichert sind. Zu diesen Voraussetzungen geh6rt insbes. die Ver- pflichtung, vorab die Zustimmung einzuholen. Diese darfdann nicht verweigert werden, wenn die Behandlung zu denjenigen Leistungen geh6rt, die in den Rechtsvorschriften des Wohnstaates vorgesehen sind, und sie in Anbetracht des derzeitigen Gesundheitszustands der Patientin oder des Patienten und des voraussichtlichen Verlaufs der Krankheit nicht in einem Zeitraum erhalten werden kann, der fir diese Behandlungen im Wohnsitzstaat normalerweise erforderlich ist.

Im vorliegenden Fall ging es um eben diese Voraussetzung. Der EuGH fifhrt aus, dass diesbeziiglich - wie bereits in der Rechtsprechung zur Dienstleis- tungsfreiheit festgehalten (Miiller-Faur und van Riet)⁴³- nicht einfach auf die Existenz von Wartelisten abgestiitzt werden darf, ohne die konkreten Umstinde des Gesundheitszustands des betroffenen Patienten zu beriicksichtigen. Die Zu- stimmung darf nur dann verweigert werden, wenn die Versicherung nachweist,

<<dass der Zeitraum, der sich aus den Zielen der Planting und der Verwaltung des Krankenhausangebots ergibt, die die nationalen Stellen nach Massgabe von vorab allgemein festgelegten klinischen Priorititen verfolgen, und innerhalb dessen die aufgrund des Gesundheitszustands des Patienten erforderliche Kran- kenhausbehandlung in einer Einrichtung des fraglichen nationalen Systems er- langt werden kann, nicht den zeitlichen Rahmen iberschreitet, der unter Be- rilcksichtigung einer objektiven medizinischen Beurteilung des klinischen Bedarfs des Betroffenen im Hinblick auf seinen Gesundheitszustand, seine Vor- geschichte, die voraussichtliche Entwicklung seiner Krankheit, das Ausmass seiner Schmerzen und/oder die Art seiner Behinderung zum Zeitpunkt der Be- antragung der Genehmigung vertretbar ist>> (so der etwas komplizierte Origi- nalton des Gerichtshofes).

In diesem Falle kann der Umstand, dass die Behandlungskosten in einem anderen Mitgliedstaat h6her sind, kein legitimer Grund fir die Versagung der Zustimmung sein. Dagegen kann es nicht Sinn der Verordnung sein, medizinische Behandlungen in einem anderen Mitgliedstaat zu erm6glichen, nur weil dort die gleiche oder eine ebenso wirksame Behandlung rascher verfiigbar ist.

Dies wiirde zu Wanderungsstrdmen fiihren, die siimtliche Plantings- und Ratio- nalisierungsanstrengungen der Mitgliedstaaten im iusserst wichtigen Sektor der Gesundheitsversorgung in Frage stellen k6nnten. Abschliessend weist der EuGH darauf hin, dass der bisherige Art. 22 der Verordnung 1408/71/EWG in

43 EuGH, Rs. C-385/99 VG. Miiler-Faur6 - Onderlinge Waarborgmaatschappi OZ Zorgverzekerin- gen UA und E.E.M. van Riet - Onderlinge Waarborgmaatschappij ZAO Zorgverzekeringen, Slg.

2003,1-4509.

Kaddous/Tobler SZIEP,/RSDIE 4/2006

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Zukunft durch Art. 20 der Verordnung 883/2004/EG ersetzt werden wird.⁴⁴Die- ser statuiert eine Verpflichtung zur Erteilung der Zustimmung, wenn die Be- handlung im Wohnmitgliedstaat der betreffenden Person nicht «innerhalb eines in Anbetracht ihres derzeitigen Gesundheitszustands und des voraussichtlichen Verlaufs ihrer Krankheit medizinisch vertretbaren Zeitraums>> gewihrt werden kann. Der Formulierung des EuGH ist zu entnehmen, dass sich durch diese Anderung der Gesetzgebung die materiellen Voraussetzungen fir die Erteilung der Zustimmung nicht dndern werden.

Beziiglich der Dienstleistungsfreiheit bestitigt der EuGH seine gefestigte Rechtsprechung, wonach das Erfordernis einer vorherigen Zustimmung fiir die Inanspruchnahme einer Dienstleistung eine Beschrinkung der Dienstleistungs- freiheit darstellen kann. Allerdings kann der betreffende Mitgliedstaat als Rechtfertigung u.U. den Schutz der Volksgesundheit und - letztlich im selben Zusammenhang - eine ernstliche Stdrung des finanziellen Gleichgewichts sei- nes Sozialversicherungssystems gelten machen. In diesem Fall miissen aber ob- jektive Kriterien gehandhabt werden, welche vorab bekannt sind. Davon war im vorliegenden Fall keine Rede.

Fr das bilaterale Recht stellt sich die Frage, welche Teile dieser Entschei- dung zu beachten sind. Zweifellos relevant sind die Ausfiihrungen zu Art. 22 der Verordnung 1408/71/EWG, geh~rt dieser doch zum bilateralen Acquis. We- niger deutlich ist die Rechtslage aber in Bezug auf die Dienstleistungsfreiheit, weil umstritten ist, ob das FZA in Bezug auf die passive Dienstleistungsfreiheit auch Marktzugangsrechte statuiert. In seinem Urteil vom 19. Februar 200445 beantwortete das Sozialversicherungsgericht des Kantons Ziirich diese Frage im bejahenden Sinne, was zu einem parlamentarischen Vorstoss und einer we- nig klirendenAntwort des Bundesrates ffihrte.⁴⁶In Ermangelung von h6chstrich- terlicher schweizerischer Rechtsprechung (das Bundesgericht hat die Frage im Sommer 2006 ausdrdicklich offen gelassen)⁴⁷oder EuGH-Rechtsprechung spezifisch im Zusammenhang mit dem FZA bleibt die Frage einstweilen offen. Die zukiinftige Rechtsprechung wird zeigen miissen, ob der zweite Teil des oben besprochenen Urteils auch fir das bilaterale Recht von Bedeutung ist.

4 Dazu siehe oben FN 11.

45 Urteil B. in der Rechtssache IV2003.00221 vom 19. Februar 2004.

46 Anfrage 05.1055 vom 2. Juni 2005 von Nationalrat Alexander J. Baumann, (<Unkontrollierte Aus- wirkungen der Personenfreiziigigkeit mit der EU> und die diesbeziiglich Antwort des Bundesrates vom 31. August 2005 (Anfrage und Antwort abrufbar unter www.parlament.chlafs/data/d/

gesch/2005/dgesch_20051055.htm).

47 Urteil 1135/04 vom 1. Juni 2006, Erw. 5.6.

SZIER/RSDIE 4/2006 481 Kaddous/Tobler

SZIEPURSDIE 4/2006 481 Kaddous/Tobler

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3. Schengen: "Ne bis in idem,, im Schengener

Durchfuhrungsubereinkommen - 4Ne bis in idem,, dans la Convention d'application Schengen

Das bilaterale Abkommen fiber die Schengenassoziierung ist zwar zum Zeit- punkt des Redaktionsschlusses der vorliegenden Chronik noch nicht in Kraft.

Dennoch soll bereits jetzt auf ein Urteil des EuGH zu diesem Rechtsbereich hingewiesen werden. Es erging in der Rechtssache van Esbroeck⁸und betriffit die Auslegung von Art. 54 des Schengener Durchfiihrungsfibereinkommens (SDO). Diese Bestimmung statuiert ffir das Schengenrecht den strafrechtlichen Grundsatz ne bis in idem (keine doppelte Bestrafung fir dieselbe Straftat). Der Belgier van Esbroeck (alias <<Popolino>>) wurde am 2. Oktober 2000 in Norwe- gen wegen der Einfuhr von Betdubungsmitteln zur einer Freiheitsstrafe verur- teilt. Am 8. Februar 2002 wurde er bedingt aus dem Gef'ngnis erlassen, worauf er nach Belgien zurfckkehrte. Dort wurde er ebenfalls verurteilt, und zwar diesmal wegen der Ausfuhr derselben Betdiubungsmittel aus Belgien. Er wehrte sich und berief sich dabei auf den Grundsatz ne bis in idem. Das belgische H6chstgericht m6chte vom EuGH wissen, unter welchen Umstdnden das Ele- ment <idem>>, also die Identitdit der Straftaten, erfiillt ist.

Drei Varianten sind denkbar: 1) Abstellen auf die juristische Qualifikation der Tat, 2) Abstellen auf das durch die Strafnorm geschfitzte Rechtsgut und 3) Abstellen auf den Sachverhalt. Generalanwalt Ddmaso Ruiz-Jarabo Colomer beffirwortete die letzte Variante, da sonst der Grundsatz ne bis in idem im euro- pdischen Kontext praktisch bedeutungslos werde. Der Gerichtshof folgte diesem Vorschlag und stiitzte sich dabei hauptsdchlich auf den Wortlauf von Art. 54 SDO. Da Art. 54 SDU zum bilateralen Acquis gehdrt, ist das erwdhnte Urteil des EuGH ohne weiteres auch in diesem Rahmen von Interesse.

B. Rechtsprechung des EFTA-GH: Staatliche Beihilfen - Jurisprudence de la Cour AELE: aides d'dtat

Unter den Entscheidungen des EFTA-GH aus der Berichtsperiode befindet sich ein Urteil, welches staatliche Beilhilfen durch die Besteuerung von Unterneh- men betrifft.^{4 9}Island wird von der EFTA- berwachungsbeh6rde vorgeworfen, mit seiner Regelung fiber die vorteilhafte steuerliche Behandlung von sog. In- ternationalen Handelsgesellschaften das EWR-Recht fiber die staatliche Beihil-

48 EuGH, Rs. C.436/04 Leopold Henri van Esbroeck, Urteil vom 9. Mdrz 2006 (noch nicht in der Urteilssammlung ver6ffentlicht).

49 EFTA-GH, Rs. E-2/05 EFTA- fberwachungsbehdrde - Island, Urteil vom 24. November 2005 (noch nicht in der Urteilssammlung ver6ffentlicht).

Kaddous/Tobler Kaddous/Tobler SZIER/RSDIE 4/2006SZIER/RSDIE 4/2006

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fen (Art. 61 EWR) zu verletzen. Danach sind ,staatliche oder aus staatlichen Mitteln gewdihrte Beihilfen gleich welcher Art, die durch die Begtinstigung be- stimmter Unternehmen oder Produktionszweige den Wettbewerb verfdilschen oder zu verfdlschen drohen, mit dem gemeinsamen Markt unvereinbar, soweit sie den Handel zwischen Mitgliedstaaten beeintrdichtigen>>. In seiner Entschei- dung muss sich der EFTA-GH aber nicht mit der inhaltlichen Seite des Beihil- fenrechts befassen, sondern nur mit verfahrensrechtlichen Fragen. Das Urteil betriffi die Frage, ob sich Island im Vertragsverletzungsverfahren gegen die Entscheidung der Beh6rde wehren kann, obwohl es die M6glichkeit nicht be- nutzt hat, ein Nichtigkeitsverfahren einzuleiten. Der Gerichtshof anerkennt zwar die theoretische M6glichkeit der Nichtexistenz (statt der blossen Anfecht- barkeit) einer Massnahme ffir Fdlle besonders gravierender Mdingel, entscheidet aber, dass es sich vorliegend nicht urn einen solchen Fall handelt.

Fir das bilaterale Recht ist die erwihnte Rechtssache vor allem aus materi- eller Sicht interessant. Seit einiger Zeit schwelt ein Disput dartiber, ob die vor- teilhafte Besteuerung von u.a. Holdinggesellschaften in gewissen schweize- rischen Kantonen das Beihilfeverbot nach Art. 23 Abs. 1 Unterabs. iii des Freihandelsabkommens (FHA) von 1972 verletze. Nach dieser Bestimmung ist ojede staatliche Beihilfe, die den Wettbewerb durch Begfinstigungen bestimm- ter Unternehmen oder Produktionszweige verfdilscht oder zu verfilschen sucht>>, verboten. Laut der Kommission liegt im Falle der fraglichen Besteuerung von Gesellschaften ein vom Staat gewihrter finanzieller Vorteil vor, der den Wettbe- werb verfilscht. Die offizielle Schweiz konnte bisher ftir diese Auffassung kei- nerlei Verstdindnis aufbringen. Vor allem in der Beginnphase des Streites argu- mentierte sie, das FHA habe mit dem Steuerrecht nichts zu tun, so dass der Vorwurf der Kommission nur schon aus diesem Grunde verfehlit sei.

Die hier erwdihnte isldindische Rechtssache ebenso wie langjdhrige Recht- sprechung des EuGH iber staatliche Beihilfen ^°zeigen allerdings, dass guins- tige Steuerregime zu finanziellen Vorteilen fifihren, die vom Staat gewdhrt werden und daher verboten sind, wenn sie auch die weiteren Voraussetzungen des Beihilfeverbotes erfiillen. Diese Rechtsprechung erklirt sich insbes. dadurch, dass die Beihilfeverbote im EG-Recht und im EWR-Recht ausserordentlich welt gefasst sind und zudem keinen Vorbehalt (Ausschluss) in Bezug auf mit- gliedstaatliche Steuerregime enthalten. Dasselbe trifft auch auf das Beihilfever- hot im FHA zu. Es ist daher u.E. nicht entscheidend, dass das FHA das Steuer-

5 Siehe dazu etwa O'BmiEN MARTHA, Company taxation, State aid and fundamental freedoms: is the next step enhanced co-operation? European Law Review 2005, S. 209-233, insbes. S. 218. In der Rechtsprechung siehe insbesondere Rs. 30/59 Gezamenlijke Steenkolenminen in Limburg - Hohe Beh6rde derEGKS, Sig. 1961, S. 3.

SZIER,/RSDIE 4/2006 Kaddous/Tobler

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recht im Zusammenhang mit Beihilfen nicht ausdricklich als potentiell relevant erwihnt.i¹

Insofern ist die Argumentation der Kommission durchaus nachvollziehbar.

Entscheidend ist aber, ob die von Art. 23 Abs. 1 Unterabs. iii FHA verlangte (potentielle) Verfdlschung des Wettbewerbs gegeben ist, wobei es angesichts des Gegenstandes des FHA hier spezifisch urn den Wettbewerb im Bereich des Warenverkehrs gehen muss. Auf diese Frage gibt die Rechtsprechung von EuGH und EWR fiber staatliche Beihilfen durch die Besteuerung von Gesell- schaften keine Antwort.

C. Jurisprudence relative aux Accords bilat6raux - Rechtsprechung zu den bilateralen Vertragen

1. Rechtsprechung des EuGH - Jurisprudence de la CJCE Der Gerichtshof der Europdiischen Gemeinschaften hat bis zum Zeitpunkt des Verfassens der vorliegenden Chronik (August 2006) noch keine Entscheide erlassen, welche das bilaterale Recht mit der Schweiz betreffen. Es sind aber zwei wichtige Fdille hdngig, fiber welche zu berichten sein wird, wenn sie entschie- den sind. Diese Flle betreffen den Flugstreit mit Deutschland (Luftverkehrsab- kommen)⁵² sowie die Verwendung der Bezeichnung «Champagne> fir Weine aus dem schweizerischen Weindorf gleichen Namens (Landwirtschaftsabkom- men).⁵³In einem dritten Fall, welcher die Anrechnung von Beschiftigungszeiten in der Schweiz im Rahmen einer Anstellung in Osterreich (Personenfreizfilgig- keitsabkommen) betraf, ist das Vorabentscheidungsersuchen zuriickgezogen worden.1⁴

2. Jurisprudence du Tribunal f~d~ral suisse - Rechtsprechung des Bundesgerichts

L'analyse portera sur quelques arr~ts rendus par le Tribunal f~d&ral relatifs t I'ALCP de 1999, dont l'application est 6tendue, depuis le ler avril 2006, aux dix nouveaux Etats membres de l'Union europ6enne. Les arr~ts relatifs au domaine de la s~curit& sociale ne seront pas trait~s dans la prdsente chronique.

Nous aborderons successivement les questions de la d~livrance d'une autorisa-

51 Ausdrilcklich erwdhnt ist das Steuerrecht z.B. in Art. 18 FHA diber die interne Besteuerung von Waren.

52 GEI, Rs. T-319/05 Schweiz -Kommission, hingig (urspriinglich Rs. C-70/04).

53 GEI, Rs. T-212/02 Commune de Champagne u.a. - Rat und Kommission, hngig.

51 EuGH, Rs. C-339/05 Zentralbetriebsrat der Landeskrangenhiuser Tirols - Land Tirol. Streichung der Rechtssache aus dem Register mit Beschluss vom 4. August 2006.

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tion de s6jour (a), du regroupement familial (b), de la fin du s6jour pour des motifs relevant de l'ordre public et de la s6curit6 publique (c) et enfin de la reconnaissance des dipl6mes (d).

a. Dlivrance d'une autorisation de s~jour - Erteilung einer Aufenthalts- bewilligung

Le Tribunal f6d6ral a rendu deux arr~ts portant sur la d6livrance d'autorisations de s6jour pour actifs et non actifs les 17 octobre 2005 et 6 juin 2006.⁵⁵Plus ar- ticul que le premier, seul le second arret fait ici l'objet de commentaires. I1 s'agit d'une ressortissante su6doise qui a obtenu en octobre 2002 une autorisation de s6jour du canton de Bale-Ville, laquelle a W prolong6e jusqu'a fin novembre 2004. En janvier 2005, elle d6pose une nouvelle demande d'autorisation de s6jour, de courte dur6e cette fois-ci (UE/AELE), pour six mois, en vue de rechercher un emploi, respectivement d'exercer une activit6 lucrative. Cette demande a W refus~e et un d6lai lui a 6t6 fix6 pour quitter le territoire. Port6e devant le Tribunal f6d6ral, cette affaire pose la question de savoir si l'int6ress6e b6n6ficie d'un droit de s6jour en vertu de I'ALCP, et en particulier de l'article 2 § 1 et 2 de l'annexe I. Aux termes de cette disposition, l'int6ress~e a en prin- cipe, du seul fait de sa nationalit& su6doise, le droit de pr6tendre d une autorisa- tion de s6jour en Suisse, notamment aux fins d'y exercer une activit6 6conomi- que (d6pendante ou ind6pendante), d'y rechercher un emploi, ou A certaines conditions pr6alables d'y vivre sans exercer d'activit6 lucrative. rint6ress6e a b6n6fici& en 1999 d'une autorisation de s6jour pour 6tudiants, mais sa situa- tion financi~re s'6tant d6grad6e elle a eu recours, d~s novembre 2004, A des prestations d'assistance sociale.

A l'appui de sa nouvelle demande, elle indique qu'elle a ouvert un bureau de traduction. Elle n'a toutefois pas pu prouver un revenu financier r6gulier r6- sultant de cette activit6. Elle fait 6galement connaltre son intention de poursul- vre ses ftudes, alors qu'elle ne dispose pas de ressources financibres suffisan- tes. Or, aux termes de 'article 12 § 1 de 'annexe I ALCP, le ressortissant d'une partie contractante qui d6sire s'6tablir sur le territoire d'une autre partie contractante en vue d'exercer une activit6 non salari6e doit d6montrer aux autorit6s comp6tentes qu'il est 6tabli ou veut s'6tablir A cette fin. Dans cette perspective, il re9oit, conform6ment d 'article 31 de l'annexe I ALCP, un titre de s6jour d'une dur6e de six mois, avant l'chance de laquelle il doit apporter la preuve qu'il exerce une activit& ind6pendante. En 1'occurrence, l'int6ress6e n'a pas pr6sent6 une telle preuve.⁵⁶Quant A la question de la d6livrance d'un titre de s6jour pour non actif, ce sont les articles 24 § 1 et 4 de 'annexe I ALCP qui sont

55 Arrt 2A.533/2005, du 17 octobre 2005 et arr~t 2A.255/2006, du 6 juin 2006.

56 VoirATF 13111339. Sur la condition de lapreuve, voir l'arr~t 2A.169/2004, du 31 aofit 2004.

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applicables. Or, elle n'a pas non plus prouv& disposer de moyens financiers suffisants pour subvenir d ses besoins. Sur la base de ces consid6rations, il a W constat6 que l'int6ress6e ne peut b6n6ficier d'aucun droit de s6jour r6sultant des dispositions de I'ALCR

Dans cet arrt, le Tribunal f6d6ral, contrairement A sa pratique ant6rieure, ne mentionne pas la jurisprudence de la Cour de justice des Communaut6s euro- p6ennes relative aux notions de droit communautaire figurant dans I'ALCP, que celle-ci soit ant6rieure ou post6rieure d la date de signature de l'accord (21 juin 1999). I1 se r6f~re par contre A un arr~t qu'il a rendu d propos de l'exercice ef- fectif d'une activit& lucrative (ATF 131 I 339), lequel faisait abondamment mention des d6cisions de la Cour de justice de Luxembourg. Cette approche s'explique vraisemblablement par le fait que l'arrt du 6 juin 2006 ne posait pas de questions juridiques nouvelles auxquelles le Tribunal f6d6ral n'avait aupara- vant r6pondu. Toutefois, mme si cette pratique vise d rechercher une certaine efficacit6 dans le traitement des affaires, on regrette la disparition de la rfE- rence expresse aux arr~ts de Luxembourg qui rend le m6canisme de prise en compte de la jurisprudence pertinente moins transparent et la compr6hension des arr~ts du Tribunal f6d~ral moins ais~e.

b. Regroupement familial et non-discrimination en raison de ]a natio- nalit6 - Familiennachzug und Diskriminierungsverbot aufgrund der Nationlitift

La notion de regroupement familial a fait l'objet de quatre arr~ts rendus en 2005 et 2006 que nous avons s61ectionn6s. Dans trois cas, l'union conjugale a 6 consid6r6e comme vid~e de sa substance et, dans un cas, le mariage a 6t6 tenu pour fictif. La quatri&me affaire sous examen fait, pour la premiere fois, r6f6rence au protocole d'extension de I'ALCP aux nouveaux Etats membres de l'Union europ~enne.

1. Union conjugale vid6e de sa substance ou mariage fictif

Dans l'arr&t du 14 juillet 2005,⁵⁷il s'agit d'une ressortissante de Serbie et Mon- t~n6gro qui a d6pos6 une demande d'asile, laquelle a W rejet~e. Elle a ensuite

&pous6 un ressortissant italien 6tabli en Suisse et demand6 A b6n6ficier d'une autorisation de s6jour au titre du regroupement familial. Celle-ci lui a W refu- s6e au motif que les &poux se sont s~par~s apr~s environ deux mois et demi de vie commune et que, de surcroit, de forts indices permettaient de conclure A l'existence d'un mariage purement formel.

57 Arr~t 2A.434/2005, du l4juillet 2005.