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Etudes en l'honneur de Jean Graven
LALIVE, Pierre (Ed.)
LALIVE, Pierre (Ed.). Etudes en l'honneur de Jean Graven . Genève : Georg, 1969
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MËMOIRES PUBLIËS PAR LA FACULTÉ DE DROIT DE GENÈVE N° 25
/
ETUDES
EN L'HONNEUR DE
JEAN
GENÈVE
LIBRAIRIE DE L'UNIVERSITÉ GEORG & Cie S.A.
1969
ÉTUDES
EN L'HONNEUR DE
JEAN GRAVEN
MÉMOIRES PUBLIÉS PAR LA FACULTÉ DE DROIT DE GENÈVE N° 25
/
ETUDES
EN L'HONNEUR DE
JEAN
GENÈVE
LIBRAIRIE DE L'UNIVERSITÉ GEORG & Cie S.A.
1969
© by Georg & Cie S.A. 1969.
Droits de traduction, de reproduction et d'adaptation réservés pour tous pays.
AV ANY-PROPOS
Il est peu de carrières universitaires plus riches et plus rayon- nantes, dans tous les sens du terme, que celle de Jean Graven, dont la Faculté de Droit est heureuse de marquer, par ce recueil, le soixante-dixième anniversaire. Aussi est-il particulièrement ardu de prétendre résumer en quelques lignes une vie de labeur scientifique incessant et exceptionnellement fécond.
Avocat et notaire, puis greffier du Tribunal fédéral des assu- rances, Jean Graven succédait, en 1943, à Paul Logoz, appelé au Tribunal fédéral. Dès lors, il devait vouer toutes ses forces à la science du droit et à l'Université, où il assuma de nombreuses char- ges, dont celle de doyen (en 1956) et de recteur (en 1962). Ceci parallèlement à un enseignement important, de droit pénal et de pro- cédure - un enseignement nourri d'une information d'une rare éten- due, et caractérisé par un authentique humanisme, par une large ouverture aux idées nouvelles, par un enthousiasme que des généra- tions d'étudiants ne sont pas près d'oublier.
Issu d'une vieille famille valaisanne, ce Genevois d'adoption est aussi un citoyen du monde, qu'il a parcouru en tous sens, appelé partout à donner des conférences, à présenter des rapports, à présider de nombreux congrès ou associations scientifiques. Président de
l' Association internationale de droit pénal, jurisconsulte du Gouver- nement impérial de l'Ethiopie - pays dont il a rédigé le Code pénal et le Code de procédure pénale - fondateur et directeur de la Revue internationale de criminologie et de police technique (et nous passons sur bien d'autres titres), Jean Graven jouit d'une très large réputation internationale et il a fait beaucoup, par son œuvre scientifique et son action d'infatigable animateur, pour maintenir et répandre au loin le renom de Genève et de notre Université. Et nous tiaurons garde d'oublier que le professeur Graven a été aussi, jusqu'à une date récente, un grand magistrat, juge ou président de notre Cour de cassation (pénale).
A tous les honneurs qui ont jalonné la remarquable carrière de Jean Graven, parmi lesquels il nous faut mentionner encore les doc-
VIII AVANT-PROPOS
torats honoris causa des Universités de Rennes, Lyon, Liège et Fribourg-en-Brisgau, notre Faculté, aujourd'hui composée dans une large mesure de ses élèves, a souhaité ajouter son propre témoignage d'estime et de reconnaissance, sous la forme du présent volume de
«Mélanges ». Que tous les auteurs qui ont bien voulu se joindre à cet hommage en nous offrant leur savante contribution veuillent trou- ver ici l'expression de notre vive gratitude.
Pierre Lalive, Doyen.
LISTE DES SOUSCRIPTEURS
ALTHAUS Hans, avocat, Berne.
AMRAM Philip W., Washington.
BADER Karl S., professeur à l'Univer- sité de Zurich.
BAGGI Giovanni, avocat, Biasca.
BALTATZIS Aristides, avocat, Athènes.
BARBLAN & SALADIN, Libraires, Fri- bourg.
BATTELLI Maurice, professeur à la Fa- culté de Droit, Genève.
BEHNAM Ramsès, professeur de droit pénal à la Faculté de Droit d' Alexan- drie.
BEMMELEN J.-M. van, prof. Dr., Leiden (Pays-Bas).
BENER Hans-Rudolf et Lisa, avocats, Coire.
BERENSTEIN Alexandre, professeur à la Faculté de Droit, Genève.
BERNHEIM Jacques, professeur, direc- teur Institut de médecine légale, Genève.
BERTHIER Edouard, Troinex.
BIBLIOTHÈQUE de la Faculté de Droit de Lausanne.
BIBLIOTHÈQUE Département Fédéral de justice et Police.
BIBLIOTHEK Staatsanwaltschaft Grau- bünden, Coire.
BONIN Bernard, avocat, Fribourg.
BOSLY Henri-D., assistant à la Faculté de Droit de Louvain, avocat à Bruxelles.
BOUZAT Pierre jean Etienne, Doyen honoraire de la Faculté de Droit de Rennes, Secrétaire général de I' As- sociation internationale de droit pénal, Rennes.
BRIDEL Marcel, professeur à l'Univer- sité de Lausanne.
BROSSARD jean-Marie, assistant à la Faculté de Droit, Genève.
BROSSET Georges, chargé de cours à la Faculté de Droit, Genève.
BRUNSCHWIG François, avocat, Genève.
BUENSOD jean-Paul, avocat, Genève.
CAFLISCH Gion Gilli, licencié en droit, Berne.
CARRY Paul, professeur honoraire à la Faculté de Droit de Genève.
CENTRE NATIONAL DE CRIMINOLOGIE, Bruxelles.
CHAVANNE Albert, professeur à la Fa- culté de Droit de Lyon.
CLERC François, professeur aux Uni- versités de Fribourg et Neuchâtel.
CONTI ROSSINI Adriano, avocat et notaire, Brissago.
CoPT Aloys, avocat et notaire, Marti- gny.
CORNIOLEY Pierre, professeur à la Faculté de Droit, Genève.
CROISIER Jean-Paul, avocat, Genève.
DALLÈVES et ALLET, avocats et notai- res, Sion.
DE CANT Paul, Substitut du Procureur général, Bruxelles.
DEGOUMOIS Philippe, étudiant, Mou- tier.
DIVISION FÉDÉRALE DE POLICE, Service du personnel, Berne.
DOKUMENTE-VERLAG, Offenburg (Alle- magne).
DoMINICÉ Christian, professeur à la Faculté de Droit, Genève.
X LISTE DES SOUSCRIPTEURS DONES Carlo, avocat, Chiasso.
DoussE André, avocat, Fribourg.
DREXLER Edouard, juge à la Cour de justice, Genève.
DROIN Jacques, chargé de recherches à la Faculté de Droit, Genève.
DUBS Hans, professeur, Aarau.
DUCHÊNE François, avocat, Genève.
DUCKERT Gustave, Genève.
DUPREEL jean, secrétaire général du Ministère de la justice, professeur à l'Université de Bruxelles.
DUTOIT Bernard, professeur à la Fa- culté de Droit, Lausanne.
EMMENEGGER Hans-Rudolf, Dr. en droit, Juge d'instruction, Cham (ZG).
ENGEL Pierre, professeur à la Faculté de Droit, Genève.
EsSEIVA Pierre-Emmanuel, greffier du Tribunal cantonal, Fribourg.
FACULTÉ DE DROIT, Lausanne.
FARRY E.-A., Rechtsanwalt, Zurich.
FAVRE Antoine, professeur à l'Univer- sité de Fribourg.
FINK Peter, Oberrichter, Zurich.
FLATTET Guy, professeur, doyen de la Faculté de Droit, Lausanne.
FOËX Georges, Dr. en droit h.c., Prési- dent de la Cour de Cassation, Genève.
FONTANET Guy, avocat, Genève.
FRITZSCHE Horst, professeur honoraire de l'Université de Zurich.
FREY Erwin, professeur, Dr. jur., Uni- versité de Zurich.
GALLACHI Brenno, avocat, Lugano.
GARZANTI Aldo Editore, Libreria Inter- nazionale, Pavia.
GARZONI Fernando, Directeur général Banque du Gothard, Lugano.
GAUTHIER jean, greffier au Tribunal fédéral, Lausanne.
GAUTSCHI Olivier, avocat, adjoint au Ministère public fédéral, Berne.
GEIGER Willi, professeur, St-Gall.
GORSKI Michel de, avocat, Genève.
GRAMATICA Filippo, professeur, avocat, Président honoraire de la Soc. !nt.
Défense Sociale, Libero Docente de Droit Pénal à l'Université de Gênes.
GRASSBERGER Roland, professeur de droit pénal et de criminologie, Uni- versité de Vienne.
GRAVEN Philippe, professeur à la Fa- culté de Droit, Genève.
GUGGENHEIM Paul, professeur, Genève.
GUINAND Benoît, avocat, Genève.
HAEFLIGER Arthur, Bundesrichter, Pro- fessor, Lausanne.
HAFNER Antoine, avocat, Genève.
HA.NNI André, avocat, La Chaux-de- Fonds.
HAUSER Robert, Dr. jur. Winterthur.
HEDINGER Georg, Dr. jur., ancien chan- celier du canton de Schaffhausen, Schaffhausen.
HESS Albert-G., Director International and Project Services, National Coun- cil on Crime and Delinquency, New York.
HIRSCH Alain, professeur à la Faculté de Droit, Genève.
Huo Walther, professeur E.P.F., Zu- rich.
HUGUENIN Michel, avocat, Neuchâtel.
INSTITUT de Sciences criminelles de la Faculté de Droit de Poitiers.
INSTITUT für internationales und aus- Hindisches Recht und Rechtsver- gleichung, Freie Universitiit Berlin (Prof. Dr. Wengler).
INSTITUT für Kriminologie und Straf- vollzugskunde der Universitiit Frei- burg/Brsg.
INSTITUT für Rechtswissenschaft, Base!.
jACOMELLA Sergio, avocat, Lugano.
jEANNERET François, avocat, La Chaux- de-Fonds.
LISTE DES SOUSCRIPTEURS XI ]UNET Bernard Edmond, avocat,
Genève.
jUNOD Charles-A., professeur à la Fa- culté de Droit, Genève.
juristische Bücherei, Universitiit Bern.
Juristisches Seminar der Georg-Au- gust-Universitiit, Gottingen.
juristisches Seminar der Universitiit Kiel.
Juristische Seminar und lnstitute der Universitiit Würzburg.
KADEN E.-H., professeur à la Faculté de Droit, Genève.
KAPANIKAZ Démétre, professeur à la Faculté de Droit de Thessaloniki (Grèce).
KAUFMANN Horst, professeur à la Faculté de Droit, Genève.
KNABE Peter, avocat, Berne.
KOLLER Carl Albert, avocat, Schwyz.
KôN1 Burhan, professeur à l'Université d'Ankara.
KüNZLE Rolf Alfred, lie. jur., Zurich.
LACHENAL Jean-Adrien, professeur à la Faculté de Droit, Genève.
LAISSUE Albert, avocat, Berne.
LALIVE Pierre, professeur, doyen à la Faculté de Droit, Genève.
LALIVE et BUDIN, avocats, Genève.
LANDRY Jean-Claude, notaire, Couvet.
LENOIR William, Juge à la Cour de Justice, Genève.
LENZ, SCHLUEP, BRINER, DE COULON, avocats, Genève.
LEPORI Giovanni Maria, Procuratore Publico sopracenerino, Bellinzona.
LEUBA jean-François, avocat, Lau- sanne.
LEVASSEUR Georges, professeur à la Faculté de Droit de Paris.
Librairie St-Canisius, Fribourg.
LIEBESKIND Wolfgang-A., professeur à la Faculté de Droit, Genève.
LIECHTI Hans, Dr. jur., Pfiiffikon (Zh).
LOGARAS Spyridon, Conseiller à la Cour de cassation, Athènes.
MACCONI ltalo, avvocato, guidice del Tribunal di appello, Mendrisio.
MACHERET Augustin, avocat, Genève.
MAKTOS John, docteur en droit, Wash- ington, U.S.A.
MARTIN-ACHARD Edmond, professeur à la Faculté de Droit de Genève.
MARX Yvonne, Directeur adjoint de la Section des Sciences criminelles de l'Institut de Droit comparé, Paris.
MASAVEU Jaime, Président Académie de Docteurs, professeur à l'Univer- sité de Madrid et à !'Ecole d'Etudes Pénitentiaires, Madrid.
MATHYER Jacques, professeur à l'Uni- versité de Lausanne, Directeur de l'Institut de police scientifique et de criminologie, Lausanne.
MAX-PLANCK-INSTITUT für ausliindi- sches und internationales Strafrecht, Freiburg i. Br.
MEIER Ernest Th., Dr. en droit, avocat, Zurich.
MENDOZA TROCONIS Jose Rafael, Rec- tor de la Universidad Santa Maria, Caracas, Venezuela.
MOSER Max P., avocat, Genève.
MULLER Charles-Edouard, avocat, Ge- nève.
NERSON Roger, professeur, doyen de la Faculté de Droit et des Sciences économiques de Lyon.
Osw ALD Wilhelm, professeur à la Faculté de Droit de Fribourg.
PAO Ebrahim, professeur, Directeur de l'Institut de criminologie, Téhéran.
PAPAGEORGIOU Apostolos, avocat à la Cour de Cassation, ancien Secrétaire général du Ministère de la Justice, Athènes.
PATRY Robert, professeur à la Faculté de Droit, Genève.
PERRET Anne-Isabelle, licenciée en droit, Genève.
XII LISTE DES SOUSCRIPTEURS PICTET jean, Directeur du CICR,
chargé de cours à la Faculté de Droit, Genève.
PLOSCOWE Morris, adjunct Professor, New York University.
PONCET et TURRETTINI, avocats, Ge- nève.
POZZOLI Giuliano, avocat et notaire, Lugano.
Qumoz CUARON Alfonso, profesor en la Facultad de Derecho y de Medi- cina, Mexico.
RANIERI Silvio, professore universita- rio, Milano.
RATHOEB Charles, professeur à la Faculté de Droit, Lausanne.
Rechtswissenschaftliches Seminar der Universitat, Zurich.
RENS Ivo, professeur à la Faculté de Droit, Genève.
REUTLINOER Heinrich, Rechtsanwalt, St-Galien.
REYFF jean de, avocat, Fribourg.
ROBERT Christian, avocat, assistant à la Faculté de Droit, Genève.
ROSENBUSCH Ernest, avocat, Zurich.
ROTTENBERO May, Dr. jur., Rechts- anwalt, Zurich.
SCHAAD Peter, Dr. jur., Oberrichter, Bern.
SCHLAEPFER Arnold, avocat, Dr en Droit, Genève.
SCHMID Arthur, Dr. jur., Zurich.
SCHNYDER Bernhard, professeur-assis- tant, Fribourg.
SCHONLE Herbert, professeur à la Faculté de Droit, Genève.
SCHORER Paul, Dr. en droit, avocat, Berne.
SNIDER Antonio, avocat, Locarno.
Société Internationale de Criminologie, Commission scientifique, Paris.
STRAHL Yvar, professeur, Uppsala (Suède).
STREIFF Heinrich, Dr. jur., avocat, Glaris.
STRUB Francis, avocat, Genève.
THORENS Justin, avocat, chargé de cours à la Faculté de Droit, Genève.
THORNSTEDT Hans, professeur, Brom- ma (Suède).
TISSOT Henri, ancien Bâtonnier, Ge- nève.
TOSETTI Mario, avocat, Locarno.
TROUSSE Paul-Emile, Conseiller à la Cour de Cassation de Belgique et professeur à l'Université catholique de Louvain.
UNIVERSITA Cattolica Del Sacro Cuore, Milan o.
UNIVERSITATS-BIBLIOTHEK, Bonn.
UNIVERSITATS- und Stadtbibliothek, Kèiln-Lindenthal.
VANDERVEEREN José, avocat à la Cour, Bruxelles.
VERSELE Séverin-Carlos, Juge au Tri- bunal Directeur du Centre de socio- logie du droit et de la justice. Institut de sociologie de l'Université libre de Bruxelles.
VERWALTUNOSOERICHT des I(antons Basel-Landschaft, Liestal.
VIRALLY Michel, professeur à la Fa- culté de Droit et à l'l.U.H.E.I., Genève.
VOLPE Edgar, avocat, Genève.
WERMELINOER Saverio, assistant à l'Ins- titut de police scientifique et de criminologie de l'Université de Lau- sanne.
WICKI joseph, avocat, Lugano.
WILD Max, avocat, Dr. iur., Zurich.
Yons Christo, ancien Conseiller à la Cour d'Appel et Avocat à la Cour de Cassation, Athènes.
YUNO Walter, professeur à la Faculté de Droit de Genève.
ZELLWEOER Eduard, avocat, Zurich.
LA PROTECTION DES DROITS DE L'HOMME SELON LES DOCTRINES DE LA DÉFENSE SOCIALE
MODERNE
par Marc ANCEL,
Président de Chambre à la Cour de Cassation de France, Président de la Société internationale de défense sociale.
M. Jean ÜRAVEN est, dans toute la force de l'expression, une per- sonnalité internationale. Sa renommée universelle cependant ne tient pas seulement à ses mérites éminents ou au prestige de son enseigne- ment. Elle dérive surtout de l'autorité qu'il a su acquérir dans les cercles internationaux comme auprès des grandes organisations inter- nationales. Il est superflu de rappeler son action sur le plan des rela- tions pacifiques entre les Nations, sur celui de l'affirmation de la primauté du droit et de la coopération active des juristes pour la défense des valeurs humaines fondamentales. Conseiller des Nations Unies, auteur lui-même d'un code pénal remarquable, le Président de l'Association internationale de droit pénal est aussi - et nous sommes nombreux à nous en souvenir - l'un des premiers animateurs du mouvement de défense sociale. C'est lui qui, au Congrès de San Remo de 194 7, a donné, en rédigeant les résolutions de ce premier Congrès, la première formulation internationale de la doctrine nouvelle, et son rôle n'a pas été moindre deux ans plus tard à Liège lors de la consti- tution de la Société internationale de défense sociale. Il nous a paru, dès lors, que l'une des meilleures façons de lui rendre hommage était peut-être de lui dédier une étude traitant à la fois du problème de la protection des droits de l'homme, auquel il s'est si généreusement attaché, et de ces doctrines de la défense sociale qu'il a si magnifi- quement propagées et défendues. C'est à quoi nous voudrions con- sacrer les développements qui suivent.
Un tel sujet peut, dans l'esprit de certaines personnes, présenter quelque incertitude. Quelques-uns iront peut-être même jusqu'à se
2 MARC ANCEL
demander s'il n'existe pas une opposition entre ces deux termes.
Quand les premières tendances de la défense sociale s'affirmèrent, à la suite et au-delà du positivisme de la fin du siècle dernier, elles soulevèrent des inquiétudes que s'efforcent parfois du reste de pro- longer ceux qui n'ont pas encore compris la véritable portée de la doctrine. On se souvient des réactions premières d'Emile Garçon en face de Liszt et de Prins : on craignait alors que la défense de la Société s'affirmât par la prédominance de l'intérêt de l'Etat sur celui de l'individu. La neutralisation du délinquant dangereux, hardiment prônée par les positivistes, n'allait-elle pas se traduire par des pro- cédés d'élimination menaçant la liberté de l'homme, et les nouvelles
« mesures de sûreté » qui, prétendait-on, tendaient naturellement à être à la fois indéterminées et prédélictuelles, ne ruinaient-elles pas à leur tour la règle de la légalité ? Enfin, le droit pénal perfectionne!, de Dorado Montero à Saldafia, ne risquait-il pas de nous conduire à un conditionnement autoritaire du sujet, portant atteinte à son être intime et le ramenant au rang d'objet ?
Ces querelles, nous venons de le rappeler, ont été reprises jusqu'à une époque récente, parfois avec violence et souvent aussi avec quel- que mauvaise foi. Certes, grâce aux travaux de M. Jean ÜRAVEN,
et grâce aussi à la loyauté scientifique des représentants les plus éminents de la nouvelle tendance néo-classique, le vrai visage de la défense sociale moderne est aujourd'hui connu ; mais toute équivoque n'est pas encore dissipée. Peut-être d'ailleurs, et surtout, l'accent n'a-t-il pas été suffisamment mis jusqu'à présent sur les deux points que nous voudrions essayer de préciser ici : d'abord la rencontre fon- damentale et, dans le sens propre du terme, essentielle de la défense sociale et des droits de l'homme, et en second lieu les conséquences positives dérivées de cette rencontre de base.
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On a dit parfois que le terme de « défense sociale » était impro- pre ou ambigu, en ce sens tout au moins qu'il ne conviendrait pas, ou qu'en tout cas il ne conviendrait plus aux concepts qu'il a la charge d'exprimer. Cette affirmation n'est peut-être pas inexacte en soi, mais elle n'est pas d'une grande portée, car elle ne fait qu'exprimer une vérité d'expérience. Toute discipline ou toute doctrine, dès qu'elle est vivante, se transforme nécessairement au point que sa dénomination première finit par déborder en quelque sorte son propre contenu.
L'expression n'est alors maintenue que pour la commodité de ceux
DROITS DE L'HOMME ET DÉFENSE SOCIALE 3 qui, par consentement implicite, la conservent comme un signe qu'on pourrait difficilement remplacer, sauf en recourant à des périphrases embarrassées. Observons du reste que le terme de défense sociale, entendu dans son sens moderne, est assurément plus exact encore que certains autres termes, discutés également mais eux aussi irrem- plaçables, comme ceux de « droit comparé » ou de « droit interna- tional privé » par exemple. Encore convient-il de bien comprendre le contenu exact de l'expression moderne de défense sociale.
A cet égard, on admettra facilement que la défense sociale consti- tue aujourd'hui essentiellement l'expression d'un mouvement de poli- tique criminelle qui tend à aménager rationnellement la réaction sociale contre le crime au-delà de la vengeance primitive ou du théo- logisme irrationnel de l'expiation exemplaire. C'est en ce sens que ces premières traces apparaissent dès que se manifeste une tendance à permettre ou à favoriser le rachat ou le relèvement des délinquants, et cela de Platon aux Pères de l'Eglise, et de la tradition chrétienne à l'humanisme de la Renaissance.
Sans doute, la brutalité sommaire du système pénal de l'ancien droit avait largement étouffé cette aspiration. Mais précisément quand, pour la première fois, on s'est préoccupé dans l'histoire des idées d'organiser, dans un cadre légal, la réaction anticriminelle en lui don- nant d'autres fins que celles du système ancien, on a cherché d'abord à réaliser cette réforme par un appel à la notion des droits de l'homme. Il ne faut pas oublier et il faut répéter avec force que la politique criminelle, quand elle a pris conscience d'elle-même en tant que discipline autonome, s'est réalisée dans la ligne de la Déclaration des droits de 1789 : vouloir soumettre la répression à la loi, affirmer les droits de la défense, supprimer la torture et les supplices anciens, instituer la personnalité et l'égalité des peines, c'était au premier chef appliquer l'art de la Politique à la lutte contre la criminalité, en sou- mettant la réaction étatique à un régime de légalité protecteur des droits naturels de l'être humain. Seuls les excès du juridisme et les déformations du légalisme, qui ont marqué le x1x0 siècle, ont empêché pendant longtemps de reconnaître les aspirations de la défense sociale au sens moderne de l'expression. La réaction anticriminelle du droit pénal classique et néo-classique s'est alors confinée dans une rétri- bution étroite préoccupée uniquement de l'entité-infraction et igno- rante de l'homme-individu.
Nous redirons une fois de plus que l'école positiviste et le mou- vement d'idées qui en est dérivé se sont traduits par une irruption de l'homme dans la justice pénale. La défense sociale, alors mise en
4 MARC ANCEL
avant sous la forme élémentaire de la protection de la Société et qui, malgré Adolphe Prins, n'avait pas encore trouvé sa signification moderne, a néanmoins joué, entre les deux guerres, un rôle important dans l'assouplissement des institutions pénales anciennes, et dans la mise au point de codes pénaux recherchant une media via entre les deux positions doctrinales extrêmes de la fin du siècle dernier. Le mouvement se fOt sans aucun doute nuancé ensuite et développé davantage encore dans le cadre du système pénal traditionnel, si les aspirations fondamentales de la défense sociale n'avaient été repous- sées et combattues par le totalitarisme. Le code pénal « fasciste » de
1930 n'avait repris les mesures de sûreté des positivistes que dans leur fonction de neutralisation autoritaire, et il est à peine besoin de souligner que le droit pénal national-socialiste marquait essentielle- ment un retour aux pratiques les plus inhumaines de l'ancien droit, ne laissant aucune place aux idées de relèvement, d'assistance ou de rédemption.
Voilà pourquoi l'expression moderne de la défense sociale date de l'après-guerre immédiat avec, ne l'oublions jamais, la constitution par M. ÜRAMMATICA, à Gênes, dès 1945, d'un Centre d'études de défense sociale ; et cette renaissance, ou cette transformation, s'ex- plique d'abord, et largement, par une révolte contre les excès du tota- litarisme et sa négation des droits fondamentaux de l'être humain.
L'apparition du mouvement de défense sociale nouvelle est ainsi con- temporaine de la Déclaration universelle des droits de l'homme, suivie bientôt par la Déclaration européenne. Les Nations Unies elles-mêmes l'ont alors explicité dans le sens de cette tendance générale en consa- crant, en 1948, une nouvelle Section, intitulée précisément de « défense sociale », à la prévention du crime et au traitement des délinquants.
Il y avait là déjà une définition, non certes expressément concertée, ni exclusive de toute autre, mais néanmoins exacte de l'expression de défense sociale dans sa signification et dans son dynamisme modernes.
Ce point de départ est significatif ; car c'est dans ce climat et à ces fins qu'apparaît et que se développe la défense sociale moderne, sous toutes ses formes. Quelles que puissent être en effet les diffé- rences - qui vont jusqu'à constituer parfois presque des opposi- tions - entre l'anti-socialité subjectiviste de M. ÜRAMMATICA et les points de vue de la défense sociale nouvelle, certaines positions de base sont communes à toutes les doctrines modernes de la défense sociale ; et elles le sont à partir de ce point de départ humaniste. La rencontre fondamentale dont nous avons parlé s'opère à ce moment de manière décisive, et l'essence du mouvement en tant que mouve- ment de politique criminelle se dégage alors dans sa caractérisation
DROITS DE L'HOMME ET DÉFENSE SOCIALE 5 véritable. On peut, dans cette perspective, la résumer dans les trois propositions suivantes :
1) La défense sociale entend réaliser d'abord une organisation rationnelle de la réaction anti-criminelle au-delà des systèmes anciens, ou même actuels, de lutte contre la criminalité ; l'examen critique et la novation délibérée des institutions existantes se fera selon les ensei- gnements des sciences de l'homme et en fonction d'objectifs ou d'im- pératifs nettement acceptés.
2) L'objectif principal consiste à orienter la réaction anti-crimi- nelle vers des fins essentiellement sociales : une politique cohérente de prévention du crime et de traitement des délinquants doit se donner pour fin la récupération sociale, ou si l'on préfère la resocialisation du délinquant, être humain qui ne doit jamais être abandonné ou rejeté a priori par la Société, alors même qu'elle lui demande compte de ses actes.
3) L'impératif dominant est donc la reconnaissance de la valeur inaltérable de cet être humain, à qui la Société doit justice et pro- tection ; la réaction anti-criminelle humaniste est dès lors dominée par l'idée de protection : du groupe social, certes, qui lui aussi, et lui d'abord même sans doute, doit se voir protégé dans un système ordonné de réaction collective contre le crime ; mais protection aussi de l'individu, et de l'individu délinquant lui-même, puisqu'aussi bien c'est de lui, de sa nature d'homme et de sa vocation d'être social que l'on part.
Parler de prévention du crime, c'est assurer cette double protec- tion - celle de l'individu et celle de la collectivité - contre les manifestations, et aussi contre les tentations de la délinquance. Parler de traitement des délinquants, c'est poursuivre cette protection après la sanction du délit, en considérant que cette sanction n'a pas pour objet de rétablir un ordre juridique abstrait, mais de résoudre une situation conflictuelle concrète. Parler de resocialisation, enfin, c'est affirmer qu'au-delà de la sécurité passive de la collectivité, la réaction anti-criminelle a pour objet l'harmonie sociale, à laquelle tend le système juridique tout entier. Cette conception repose donc en défi- nitive sur une philosophie pénale qui n'est ni celle de la rétribution, ni celle de la neutralisation, et selon laquelle la resocialisation elle- même constitue un moyen et non une fin. L'idée de protection est donc primordiale, mais elle l'est parce que le point de départ, comme le point d'arrivée, en est l'homme, en tant qu'individu concret à qui la
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6 MARC ANCEL
Société doit garantir le respect de ses droits naturels et inaliénables, pour parler le langage des rédacteurs de la Déclaration de 1789.
II
Les conséquences positives de la rencontre fondamentale de la défense sociale et de la protection des droits de l'homme peuvent être envisagées sur deux plans différents. D'une part, en effet, et quoi qu'on en ait dit parfois, la défense sociale moderne rejoint, prolonge et fortifie le mouvement en faveur des droits de l'homme dans son expression traditionnelle ; mais d'autre part - et ceci mérite spé- cialement attention - la défense sociale moderne apporte à la pro- tection des droits de l'homme une contribution nouvelle dans des perspectives qui, cette fois, s'éloignent des vues traditionnelles. Ce sont ces deux aspects du problème qu'il faut envisager successivement.
Il est certain, tout d'abord, que la défense sociale, au moins dans les doctrines de la défense sociale nouvelle, reprend à son compte les notions traditionnelles de légalité, de procès pénal et de justice cri- minelle organisée pour assurer la défense de la liberté individuelle.
Elle se sépare ici, non seulement du positivisme, dans certaines au moins de ses expressions, mais également d'un certain criminologisme qui, partant d'une prétendue notion criminologique du délit, tendrait à organiser une réaction anticriminelle en dehors du cadre légal ou de l'intervention judiciaire. La défense sociale nouvelle pose comme premier principe de tout système de droit pénal non seulement la règle nullum crimen ou nulla poena sine lege, mais également la maxime nulla poena sine judicio. Position qui, d'une part, intègre les mesures de sûreté dans un régime général de légalité sans qu'on puisse essayer de les en faire échapper sous prétexte qu'elles seraient de nature préventive ou administrative, et qui, d'autre part, loin de réduire le rôle du juge en tant que gardien de la règle de droit, entend au contraire augmenter ses pouvoirs et lui conférer une fonction plus large, précisément en raison de cette qualité.
C'est encore dans une vue traditionnelle que la défense sociale nouvelle s'insurge naturellement contre toute atteinte à la dignité et à l'intégrité de la personne humaine au cours du procès pénal, entendu par elle de la manière la plus large. Dans les vues de la défense sociale, en effet, ce procès commence dès qu'à la suite de la com- mission d'une infraction le processus de réaction sociale est mis en mouvement et ne se termine qu'à l'extinction de la dernière mesure de contrainte prise à l'égard du délinquant. La protection de l'homme-
DROITS DE L'HOMME ET DÉFENSE SOCIALE 7 individu doit donc être assurée aussi bien à la phase préjudiciaire qu'à la phase de l'exécution, aussi bien lors de l'enquête policière que devant les autorités chargées de s'assurer du respect, par exem- ple, de l'interdiction de séjour. D'autres conséquences dérivent égale- ment de cette position de base, sans qu'il soit nécessaire d'y insister spécialement : il en est ainsi de l'interdiction de l'application au pré- venu, comme au condamné, de tout procédé scientifique de nature à porter atteinte à son intégrité physique ou morale, soit pour obtenir, directement ou indirectement, un aveu à la phase pré-judiciaire, soit pour aboutir à un conditionnement bio-psychologique au stade de l'exécution. Il est à peine besoin de rappeler, sur tous ces points, la position prise et les idées défendues par le Professeur Jean ÜRAVEN :
ce sont celles de la défense sociale moderne.
C'est encore à l'une des plus nobles traditions issues du mouve- ment d'idées de la fin du xvm0 siècle que la défense sociale se rattache en cherchant à promouvoir cette réforme pénitentiaire qui constitue l'une de ses revendications fondamentales. On a dit parfois que c'est peut-être dans ce domaine que la défense sociale moderne avait agi avec le plus de continuité et le plus d'efficacité. Sans reprendre ici une démonstration qui a été souvent faite, nous croyons devoir rap- peler cependant que c'est seulement à la lumière des notions modernes de défense sociale que l'on peut apercevoir l'importance et donner toute leur expression à deux tendances essentielles de cette réforme pénitentiaire générale.
La première consiste à dégager l'idée des droits du détenu, con- trairement, non seulement à la tradition ancienne, mais même à celle du droit classique qui se désintéressait du sort pratique du condamné.
Dans ce dernier système, le délinquant, à qui le blâme social avait été solennellement infligé, restait toujours livré au bras séculier et le propre de l'individu convaincu de culpabilité était bien, tant que s'appesantissait sur lui la contrainte punitive, de se voir privé de tous ses droits, comme le soulignaient du reste les incapacités d'ordre civique, familial ou patrimonial qu'entraînait accessoirement le pro- noncé de la peine principale. En dehors des méthodes pénitentiaires nouvelles et, pour ainsi dire, au-delà des techniques pénologiques que la défense sociale, certes, souhaite voir étudier et développer, une notion spécifique est apparue, à laquelle la Commission internationale pénale
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pénitentiaire, qui fut souvent, et avant la lettre en quelque sorte, inspirée par les idées de la défense sociale, avait donné sa première forme, avant que les Nations Unies la reprennent dans les célèbres Règles minima pour le traitement des détenus. Cette con- ception veut que le condamné en détention, non seulement cesse8 MARC ANCEL
d'être un numéro anonyme soumis à une discipline discrétionnaire collective, mais se voit reconnaître des droits parce qu'il reste un homme sujet de droit ; mais ces droits subjectifs nouveaux des déte- nus ne sont pas une des moindres affirmations de la permanence et du renouvellement, dans la société moderne, du mouvement qui tend à la garantie des droits de l'homme.
En dehors de ces « droits du détenu », dont la reconnaissance, l'affirmation et la mise en pratique demandent déjà une attention particulière, la défense sociale s'efforce toujours, dans la même per- spective humaniste, de renouveler le régime des peines. Les résolu- tions de son premier Congrès international, en 1947, se prononçaient contre la peine de mort. Encore convient-il, comme on l'a fait juste- ment observer, de ne pas substituer à cette peine de mort une « peine de vie », où l'existence, purement physique, que l'on conserverait au condamné serait dépourvue de toute valeur humaine. Encore convient- il également, et dans un domaine différent cette fois, que la privation de liberté cesse d'être cette sorte de panacée pénologique qu'elle est devenue et ne reçoive plus une application indiscriminée. Cette sanc- tion grave et, de sa nature propre, inhumaine, ne devrait être appli- quée, pour reprendre une formule de la Déclaration de 1789, que lorsqu'elle est strictement et évidemment nécessaire. On sait assez l'abus que, non seulement les tribunaux, mais les législateurs eux- mêmes font de la courte peine d'emprisonnement. La défense sociale moderne s'applique à substituer à l'internement punitif ancien un traitement de resocialisation, dont on est encore loin d'ailleurs d'avoir pleinement dégagé la nature et les modalités techniques. De toute façon, une politique nouvelle s'impose à l'égard de l'individu privé, par une condamnation légale et régulière, de sa liberté. Comme on vient de le rappeler déjà, mais comme il convient de le répéter sans cesse hautement, il faut s'opposer résolument à ce que cette privation de liberté, avec la dépendance physique et morale qu'elle impose au détenu, soit utilisée pour opérer sciemment sur lui un conditionne- ment autoritaire. II faut également - ce que ne réclame pas moins la défense sociale nouvelle - s'opposer à ce que cette mesure abou- tisse, fût-ce involontairement ou par le seul effet de pratiques péni- tentiaires anachroniques, à une dégradation de l'individu et à une aliénation de sa personnalité interne : la dépersonnalisation de l'in- dividu plongé dans le milieu carcéral doit d'autant plus être évitée que le traitement pénitentiaire, loin d'abolir la volonté interne, doit avoir pour objet, dans une politique de resocialisation, d'en redonner au condamné la pleine conscience et le libre exercice.
DROITS DE L'HOMME ET DÉFENSE SOCIALE 9 Nous abordons ici un domaine où la défense sociale moderne entend aller plus loin, en ce qui concerne la garantie des droits de l'homme, que le système traditionnel. C'est en effet déborder large- ment, sinon même, dans une certaine mesure, contredire le système néo-classique, que de prétendre substituer à un droit pénal de rétri- bution un régime pénal de protection. Dans la conception classique, les droits de l'homme sont garantis avant tout par la triple légalité de l'incrimination, du procès pénal et de la condamnation envisagée dans son contenu juridique. Certains ont exprimé l'inquiétude que, en ne se limitant pas à ce système, la défense sociale en arrive, indi- rectement au moins, à menacer les droits de l'homme. Or c'est le contraire qui se produit, et c'est parce que la défense sociale moderne dépasse le cadre légal ancien qu'elle apporte une protection nouvelle aux droits de l'individu. Quelques observations très simples permet- tent de s'en rendre compte.
Si la défense sociale réclame un examen scientifique du délinquant, ce n'est pas pour substituer l'expert au juge, mais pour échapper à l'appréciation purement subjective, empirique, ou, pourquoi ne pas le dire franchement, émotionnelle à quoi peut mener le système de la libre conviction du juge pénal. Le procédé scientifique, ici, joue ce rôle de contrepoids à l'arbitraire, que souhaitaient aussi bien Mon- tesquieu que Beccaria ; et, s'il est bien organisé, il joue en faveur de la liberté individuelle et non contre elle. C'est en ce sens que la réforme de l'expertise, telle que la défense sociale nouvelle l'envisage, sur le plan scientifique et sur celui de la technique procédurale, ne constitue pas une menace pour la légalité du procès pénal, même si, dans une certaine mesure, elle apparaît comme un aspect de la « déju- ridicisation ».
Si en effet la défense sociale veut assouplir et transformer le procès pénal, ce n'est pas pour supprimer les garanties procédurales traditionnelles, mais bien parce que ces garanties procédurales se révèlent en réalité insuffisantes et parfois illusoires. L'appareil judi- ciaire, dans sa forme traditionnelle, a largement cessé d'impressionner les foules. Pour rendre à la justice pénale toute sa portée sociale, il faut désormais la désacraliser et la rendre humaine au lieu de la figer dans la solennité formelle qui faisait d'elle une expression, néces- sairement fictive, de la justice absolue. La désignation hâtive d'un avocat d'office, ou la formalité qui consiste à donner la parole à l'accusé le dernier avant que soit prononcée une condamnation déjà acquise peut-être dans l'esprit du juge, ne constituent que des garan- ties souvent plus apparentes que réelles. La défense sociale ne pro- pose pas de les supprimer ; elle affirme seulement qu'il est illusoire
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de s'en contenter. L'accusé sera mieux protégé dans ses droits fon- damentaux s'il comparaît devant un magistrat scientifiquement, psy- chologiquement et moralement préparé pour sa difficile mission, et qui, ne se considérant que comme un homme appelé à fixer le sort d'un autre homme, s'efforcera d'avoir avec lui un dialogue ou une communication qui lui permette de statuer en connaissance de cause.
En cherchant à promouvoir ce colloque judiciaire, dont la réalisation est difficile, la défense sociale, loin de menacer les droits de l'homme ou de méconnaître la dignité du magistrat, s'efforce en réalité de mieux affirmer l'une et l'autre.
Le système traditionnel, qui fonctionne encore largement sous nos yeux, a été établi au siècle dernier, non seulement, comme on l'a justement répété, pour assurer le jugement du fait et non le jugement de l'homme, mais essentiellement pour éviter qu'un innocent ne puisse être condamné. Il est douteux qu'il y soit parvenu puisque, là même où son rôle de garantie a été poussé à l'extrême, les erreurs judi- ciaires n'ont pas été évitées. Mais, sans aucunement renoncer au procès régulier avec la présomption d'innocence, il est permis de penser qu'il faut organiser une justice pénale telle que le délinquant convaincu d'avoir commis l'infraction ne soit pas non seulement mal jugé, mais aussi mal condamné. La difficulté est grande, car elle n'est pas seulement d'ordre juridique. On sait en effet que la quotité de la peine légale est en principe laissée à l'appréciation souveraine du juge. Entre la tarification légale du Code pénal de 1791 et la tarifi- cation judiciaire des systèmes néo-classiques, il y a place pour un système qui ne serait plus de tarification, mais d'adaptation, et dont la mise au point est sans doute plus difficile pour le juriste que les solutions des problèmes posés par la pure dogmatique pénale.
Si l'on s'engage dans cette voie, on aperçoit aisément que la défense sociale demande à la fois une révision des valeurs et un effort de dépassement. Révision des valeurs d'abord, car elle suppose un examen critique de toutes les institutions existantes, sans que celles- ci puissent être justifiées par le seul fait qu'elles existent. Il n'y a rien de plus respectable, disait déjà Voltaire, qu'un ancien abus ; il n'y a rien de plus respecté, pourrait-on dire, qu'une institution dont on ne se demande même plus si elle n'a pas perdu sa raison d'être. Or un système de droit périmé, et plus encore assurément un système anachronique d'application des peines constituent en fait une oppres- sion de l'individu, ou tout au moins une méconnaissance de son droit fondamental à se réaliser et à s'épanouir dans le milieu social. Con- testation, dira-t-on peut-être, et ce terme, qui est à la mode, n'est pas
DROITS DE L'HOMME ET DÉFENSE SOCIALE 11 toujours bien vu, mais contestation raisonnée à partir d'un point de départ dont il est difficile de dénier la justification profonde.
Par là même, la défense sociale moderne constitue un effort de dépassement qui, lui-même, contribue à assurer, dans des perspec- tives nouvelles, la protection des droits de l'homme. Dépassement, nous venons de le dire, de tout système arriéré en tant qu'il persiste au-delà des raisons et des circonstances qui avaient pu le justifier.
Dépassement aussi du système envisagé dans sa pure technique, ou selon un juridisme qui dérobe aux yeux du juriste les réalités humai- nes au profit de fictions légales. Dépassement enfin du système national en tant qu'il s'affirme nationaliste, c'est-à-dire ignorant des grands courants internationaux et des enseignements tirés des expé- riences étrangères ou des apports de la coopération juridique et péni- tentiaire internationale.
Est-il besoin de rappeler que c'est par un semblable effort de révision critique des institutions existantes et de dépassement des traditions nationales que s'est affirmé, à la fin du
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siècle, le mouvement de reconnaissance et de protection des droits de l'homme ? Qu'on se souvienne de la préface du Dei delitti e delle pene où Beccaria stigmatise ce « fatras volumineux », ce « vieil amas d'opi- nions qu'une grande partie de l'Europe a honorées du nom de lois » et qui « sont les règles que suivent froidement ces hommes qui devraient trembler lorsqu'ils décident de la vie et de la fortune de leurs concitoyens » ; n'est-ce pas la meilleure remise en discussion des institutions existantes, au nom des droits essentiels des citoyens menacés par un système oppresseur et désuet ? De son côté, Montes- quieu, qui, à la lumière de la conception - réformatrice - du droit naturel, proclame que la loi est « la raison humaine, en tant qu'elle gouverne tous les peuples de la terre » invite, dans la recherche du meilleur système législatif, à dépasser la tradition purement nationale, de même que Voltaire, dans son commentaire de Beccaria, souhaite, à propos de la suppression de la torture, que l'Angleterre « instruise les autres peuples ». Sans se proclamer ouvertement et orgueilleuse- ment « universelle », la Déclaration des droits de 1789 était, elle aussi, ou elle déjà, destinée à « tous les peuples de la terre». C'est à ce grand courant universaliste que la défense sociale entend se rattacher quand elle propose la révision critique des valeurs présentes et la recherche de solutions de portée internationale.C'est en effet défendre les droits de l'homme, au sens le plus complet et le plus élevé de l'expression, que de détourner et même que de délivrer les juristes des commodités, des habitudes et des
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servitudes du provincialisme particulariste. Les unes et les autres pèsent souvent lourdement sur la réalité du droit positif ; et, de même qu'elles arrêtent, en le rassurant, l'interprète inquiet de toute inno- vation ou qu'elles engourdissent le praticien dans les facilités de la tarification traditionnelle, elles paralysent le réformateur par l'inertie d'un conservatisme immobiliste. Ainsi risque de se perdre la notion des valeurs humaines actives et la préoccupation de la garantie des droits fondamentaux de l'homme ; car cette préoccupation n'est agis- sante et efficace que si, d'une manière continuelle, elle cherche à s'affirmer sur un plan supérieur à celui des techniques nationales.
Dans la mesure où la défense sociale moderne s'efforce de promou- voir un système pénal de protection fondé sur la prise en considé- ration de l'être humain, elle est à la fois, par vocation et par nécessité, novatrice et universelle, ou du moins universaliste, car elle tend, comme la Déclaration de 1789, à la généralité. Nul assurément ne l'a mieux compris et ne l'a mieux fait ressortir que M. Jean GRAVEN par les œuvres nombreuses où il a défendu les droits de l'homme, dans l'esprit même de la défense sociale moderne.
DIRITTO PENALE E TIPI DI STATO DI DIRITTO
di
Giuseppe BETTIOL,
Ordinario di Diritto Penale nell'Università di Padova.
1°) La storia del diritto penale é tuttora una storia recente. Non possiamo chiamare « diritto penale » una reazione personale o col- lettiva al torto quando questa reazione sia rimessa unicamente al sentimento vendicativo o anche alla mera discrezionalità del giudice.
II diritto penale nasce con la Iegge precostituita e muore quando questa Iegge viene meno.
Ecco perchè ho sempre ritenuto inutile Io studio storico di un diritto penale quando mancava un sistema Iegislativo diretto a di- sciplinare normativisticamente i problemi che esso presenta.
U na cosa é il diritto penale, altra cosa la prasseologia penale ; una cosa é la storia del diritto penale, altra é la cronaca di prasseo- Iogie penalistiche senza punto normativo di riferimento. E quando diciamo che il diritto penale sorge con la Iegge precostituita per incri- minare un fatto o un determinato gruppo di fatti, vogliamo alludere al riconoscimento esplicito che al di fuori della legge precostituita il diritto penale non esiste.
Questo principio corne ognuno sa, é recente, risale al periodo del grande travaglio ideologico e politico che ha preparato la rivoluzione francese ; il diritto penale con Montesquieu, Rousseau, Beccaria, sotto il profilo ideologico, comincia ad apparire corne una realtà che neces- sita di una rigorosa disciplina giuridica precostituita.
Con la dichiarazione dei diritti dell'uomo e del cittadino questo principio viene « costituzionalizzato » ; con i primi codici dell' '800 diventa finalmente una realtà normativa. Nasce il diritto penale corne Iegislazione e corne scienza giuridica e cosi inizia la sua storia, il suo cammino per il mondo.
11°) Tutto questo procedimento si accompagna ad uno sviluppo parallelo del diritto pubblico, in specie quello costituzionale.
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I confini tra diritto penale e diritto costituzionale sono impercet- tibili perchè il diritto costituzionale deve pur sempre fissare taluni fondamentali principi in tema di rapporta penale tra Stato ed individuo onde la libertà di questo abbia ad essere convenientemente garantita.
Se ciô non é di somma evidenza nelle Costituzioni del secolo passato, Io é invece oggi nelle Costituzioni sorte dopo la seconda guerra mon- diale in diversi paesi di Europa, corne reazione al totalitarismo che aveva elevato la ragione di Stato a regola suprema di azione nelle decisioni ultime in tema di Iibertà individuale.
Cosl, ad esempio, la Costituzione italiana del 1948 ha voluto fissare corne principi intangibili di fondo il principio di legalità, il divieto di applicazione retroattiva della Iegge penale, il divieto della pena di morte, la mitigazione graduale della pena e dei criteri di applicazione della pena, il principio che le pene non possano consistere in trattamenti contrari al senso di umanità dovendo anzi esse tendere alla rieducazione del condannato, la regola che la responsabilità penale é personale.
Tutto un insieme quindi di principi che alla ragione di Stato di machiavellica memoria ribadiscono la preminenza della ragione indi- viduale. Anche la nozione del delitto politico ne esce limitata e tra- sformata. Mentre ne! quadro di un diritto penale totalitario o auto- ritario in nome della difesa sociale ogni delitto tende a trasformarsi in delitto politico onde determinare una reazione dura e severa dello Stato a tutto danno della persona, nei regimi democratici risorti dopo la fine della guerra il delitto politico trova una sua ridimensione e quando deve trovare riconoscimento questo avviene in vista di un suo più benigno trattamento.
Ne! Codice Penale italiano del '31 (codice della dittatura) il delitto politico non é solo quello che Iede interessi politici dello Stato o diritti politici del cittadino, ma anche il delitto comune determinato in tutto o in parte da motivi politici. II che avviene per consentire allo Stato italiano di applicare la propria Iegge penale con maggiore facilità a reati soggettivamente politici commessi all'estero.
I tentativi di riforma in corso tendono ad eliminare l'inciso « in tutto o in parte » che allarga di troppo il campo dei delitti politici per Iimitarsi più opportunamente a considerare delitto soggettivamente politico anche quello comune, quando sia determinato da motivi politici. II che vuol dire che tutto Io spirito del codice muta in omaggio ai principi di democrazia rinati ne! paese, la ragione individuale toma a prevalere sulla ragione di Stato.
DIRITIO PENALE E TIPI Dl STATO DI DIRITIO 15 III0) La scuola classica per più di un secolo si era sforzata di inserire il diritto penale nelle esigenze di fondo della ragione individuale attraverso tutta un'opera di documentazione e di chiarificazione legi- slativa dell'intervento punitivo dello Stato.
Il principio di Iegalità fissava il fatto di reato, determinava la quantità e la qualità della pena, indicava nella colpevolezza il pre- supposto per l'applicazione di una pena determinata. Tale scuola non dava soverchia importanza alla personalità del reo nella lotta contro la recidiva, alla rieducazione del condannato, proprio perchè tali con- cetti o criteri potevano finire per slabbrare le norme di Iegge poste a garanzia della libertà della persona imputata di reato.
Sono cose note corne é nota la avversione classica verso l'istituto della recidiva che finisce per infrangere la regola del ne bis in idem riprendendo in esame un fatto passato e ormai giudicato onde aggra- vare la pena per un fatto nuovo commesso dalla stessa persona.
E' stata cosi la scuola classica che ha inserito il diritto penale nelle articolazioni e nello spirito dello Stato di diritto che si affacciava alla ribalta della storia nella prima metà dell' '800. Si dirà : ma questo Stato di diritto é ancora tanto formale da non porter costituire una piattaforma tale da sostenere i pilastri di una costruzione penale che abbia a penetrare a fondo nei misteri della nostra disciplina ? Affermazione questa da non potersi considerare valida e tale da mettere in discussione la correlazione tra scuola classica e Stato di diritto.
Stato di cliritto é innanzitutto Jotta contro la discrezionalità del magistrato.
AI riguardo BECCARIA ha scritto delle pagine che gli uomini non potranno facilmente dimenticare, specie in merito alla situazione quale esisteva ne! settore penale prima dell'irruzione delle nuove istanze politiche che hanno sepolto Io Stato di polizia tutto orientato verso la più ampia delle discrezioni possibili del giudice.
E' vero che oggi si ritiene da uno storico italiano, il MEREU, che certune esagerazioni sulle novità che l'illuminismo avrebbe portato, clevono essere rivedute perchè già si trovano in documenti legislativi precedenti al fenomeno stesso ; ma se anche ciô é vero, é altrettanto vero che alla fine del secolo 18° il diritto penale ha preso piena coscienza di sè corne strumento di libertà anche constituzionalmente oltre che legislativamente garantito. E' questa la grande epoca nella quale il liberalismo trionfa con Je sue ideologie politiche dalle quali ne esce infranto tutto il sistema giuridico precedente.
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Basti ricordare che dobbiamo al Iiberalismo e alla scuola classica che dal Iiberalismo deriva, principi corne i seguenti: a) il reato é un fatto dell'uomo, mai un pensiero o un modo di essere della personalità umana ; b) il reato é un fatto « tipico » nel senso che esso deve cor- rispondere in ogni suo elemento o momento ad un tipo di reato delineato dal Iegislatore ; c) il reato é un fatto « colpevole » nel senso che senza Iibertà di scelta da parte del soggetto agente non c'é pos- sibilità alcuna di ancorarvi una pena ; cf) il reato é un fatto « punibile » nel senso Iegalistico più stretto perchè la pena deve essere certa, determinata, proporzionata. Sono questi i pilastri che ostano all'in- gresso di una discrezionalità prima trionfante.
Lo Stato di diritto aveva quindi concluso la sua opera attraverso queste garanzie offerte all'uomo sui piano penalistico, anche prescin- dendo dalle garanzie di carattere procedurale non meno importanti.
La critica poi ci verrà a dire che questo Stato di diritto é di natura puramente formale, esso non tocca il fondo dei problemi ma si limita solo a fissare dei principi astratti in termini polemici con il passato.
La realtà umana é assai più ricca e più varia di quella che puô essere vista e valutata attraverso le lenti di uno Stato di diritto che non vede o non vuol vedere l'uomo nella sua concretezza storica ma solo nella sua qualificazione giuridica di persona la quale non puô che essere formale e quindi inadatta a cogliere la sostanza delle cose.
IV0) L'irrompere del socialismo e la trasformazione dell'idea conservatrice in idea di progressa sociale, ha determinato delle con- seguenze profonde nel campo del diritto in generale e di quello penale in particolare.
La lotta non é stata diretta subito contra le regole o contra i principi di fondo dello Stato di diritto formale, ma si é cercato di dare un contenuto allo Stato trasformando Io Stato di diritto da formale in sostanziale o meglio sociale. Che vuol dire tutto questo ? Vuol dire innanzitutto un ritorno a un certo grado di discrezionalità giudiziale in materia penale.
Non si fa più solo appello alla facoltà logica della mente del giudice diretta a procedere per sillogistiche deduzioni magari arri- vando a forme vere e proprie di inversioni metodologiche proprie della giurisprudenza concettualistica, ma si vuole che il giudice abbia ad immedesimarsi con le finalità che il legislatore tiene presenti quando legifera, onde la decisione, corne la norma, possa avere un contenuto raggiunto magari attraverso una logica intuitiva o meglio ancora, attraverso la teleologia.
