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Etudes de droit commercial en l'honneur de Paul Carry
BERENSTEIN, Alexandre (Ed.)
BERENSTEIN, Alexandre (Ed.). Etudes de droit commercial en l'honneur de Paul Carry . Genève : Librairie de l'Université, 1964
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N° 18
ÉTUDES
DE DROIT COMMERCIAL
EN L'HONNEUR DE
PAUL CARRY
GENÈVE
LIBRAIRIE DE L'UNIVERSITÉ GEORG & Cie S.A.
AVOCATS ET NOTAl11ES
1950 SIOl\I
DE DROIT COMMERCIAL
..
N° 18
ÉTUDES
DE DROIT COMMERCIAL ·
EN L'HONNEUR DE
PAUL CARRY
GENÈVE
LIBRAIRIE DE L'UNIVERSITÉ
GEORG & Cie S.A.
à
PAUL CARRY
Professeur honoraire de l'Université de Genève Ancien doyen de la Faculté de droit
Docteur honoris causa des Universités de Lausanne, Lille et Paris
Droits de traduction, de reproduction et d'adaptation réservés pour tous pays.
L'ouvrage qui sort aujourd'hui de presse était impatiemment attendu. Collègues, anciens élèves et amis du professeur Paul Carry ont voulu offrir à celui-ci un témoignage tangible de leur reconnais- sance. L'éminent juriste auquel ce volume est dédié n'avait pas voulu, au moment où il a pris sa retraite, en automne Ig62, que la cessation de son enseignement et sa nomination à l'honorariat fussent marquées par une solennité publiqite qitelconque. Il a donc fallu attendre que les études de droit commercial que contient ce volume puissent être réunies pour que soient marquées publiquement l'admiration et l'amitié que portent à Paul Carry les nombreitses personnes qui ont tenu à voir leur nom figurer sur la liste des souscripteiws.
F aut-ü retracer ici la carrière exceptionnelle qui a été celle de Paul Carry? Elle est trop connue de chacun pour que cela soit néces- saire. Rappelons seulement que cette carrière a été ttne carrière juri- dique dans tous les sens du terme, puisque Paitl Carry a été à la fois professeur, avocat, magistrat, et que dans chacitne de ces activités il a atteint une position éminente: doyen de la Faculté de droit, bâtonnier de l'Ordre des avocats, président de la Cour de cassation genevoise, président du Tribunal militaire de cassation et juge ad hoc à la Cour internationale de justice. C'est dire que tant à l'Université qu'au barreau et au Palais, la personnalité de Paul Carry s'est imposée et que, du consentement unanime de ses pairs, partout, la place qiti lui est revenue est la première.
Mais c'est avant tout en sa qualité de professeur que nous désirons honorer Paul Carry. Pendant trente-six années, il a enseigné avec un talent prestigieux et inégalable le droit commercial aux étudiants en droit et en sciences économiques de l'Université de Genève. A l'ensei- gnement il a donné le meilleur de lui-même, et nous savons que l'activité de professeur était celle qui lui était la plus chère. Passionné lui-même
par la matière qu'il enseignait, il passionnait son auditoire. Aussi n'est-il pas surprenant qu'il ait été l'idole de ses étudiants et que ses cours demeurent à tout jamais gravés dans la mémoire de ceux qui ont eu l'insigne privilège d'être ses élèves, et ils sont nombreux.
Comment expliquer cet intérêt tout particulier avec lequel ses étudiants suivaient son enseignement ? C'est que le talent avec lequel M. Carry a exercé son ministère de professeur n'est pas une simple qualité intellectuelle. Il est en quelque sorte le refiet de la chaleur intérieure qui l'anime lorsqu'il explique la solution d'un problème juridique, parce que tout problème juridique est pour liti en dernier ressort un problème humain. C'est aussi parce que Paul Carry n'enseigne la solution d' itn problème juridique que lorsqu'il est intime- ment convaincu du bien-fondé de cette solution, qu'il ne se laisse pas entraîner par l'interprétation traditionnelle, mais qu'il voit lui-même chaque problème, aussi définitive que la solittion traditionnelle puisse paraître, sous un jour toujours nouveau.
La Faculté de droit, en publiant ce volume, désire donc ?'endre un hommage tout particulier à celui qui, pendant trente-six années, a vécu intimement la vie de cette Faculté, l'a honorée par son enseigne- ment, par ses écrits, par son activité dans tous les domaines de la vie juridique. Elle remercie très sincèrement les professeurs F. Wolfhart Bürgi, Robert Patry, Mario Rotondi, Peter Jaggi, le Dr Fritz von Steiger, les professeurs Roger Secrétan, P. R. Rosset, Herbert SchOnle, Henri Deschenaux, Walter Yung, Jean Graven qui, par des contri- bittions d'un très grand prix, ont bien voulu concourir à la réussite de cette entreprise et en rehausser la valeur. Au nom des souscripteurs dont les noms suivent, elie offre à Paul Carry, professeur honoraire de l'Université, cette gerbe d'études de droit commercial écrites en son honneur.
Alexandre BERENSTEIN, doyen de la Faculté de droit
de Genève
PUBLICATIONS
DU PROFESSEUR PAUL CARRY
I. Les conditions générales de l'action en enrichissement illégitime en droit suisse. - Genève, 1927, Imprimerie Jent.
2. L'endossement pour encaissement. - Semaine judiciaire, 1927 pp. 353-357 et 369-37r.
3. La légitimation du porteur d'un effet de change. - Semaine judiciaire, 1927, pp. 417-423 et 433-437.
4. La responsabilité limitée du commerçant individuel. - Genève, Georg & Cie, 1928.
5. Sur l'action de quote part. - Semaine judiciaire, 1929, pp. 177-180.
6. A propos des actions à droit de vote privilégié. - Schweizerische Juristen Zeitung, Jahrg. 27, 1930/31, pp. 23-26.
7. Considérations sur la société à responsabilité limitée (à propos du projet italien de 1925). - Zeitschrift für schweizerisches Recht, t. XLVIII, pp. 143-169.
8. La poursuite contre la femme mariée dans le régime de l'union des biens. - Semaine judiciaire, 1930, pp. 161-176.
9. A propos de l'évaluation des apports dans les sociétés par actions et dans les sociétés à responsabilité limitée. - Annales de droit commercial, Paris, 1930, n° 2.
IO. La révision de la loi sur la poursuite pour dettes et la faillite. - Verhandlimgen des schweizerischen ]uristenvereins, Bâle, Helbing &
Lichtenhahn, 1932, pp. 373a-542a.
II. Considérations sur le transfert des actions nominatives. - Beitrage zum Handelsrecht, Festgabe Karl Wieland, 1934, pp. 30-46.
12. Les principales réformes du code des obligations revisé dans le droit des sociétés. - Journées d'études bancaires, Genève, 1937, pp. 63-87.
13. La lettre de change et le billet à ordre. - Paris, Librairie Dalloz, 1937 (en collaboration avec M. P. Arminjon).
14. Les effets des obligations cambiaires en droit international privé. - Recueil de travaux de la Faculté de Droit, Genève, Imprimerie Albert Kundig, 1938, pp. 107-148.
15. La société à responsabilité limitée. - Fiches juridiques suisses n°8 799 à 804, Genève, 1943·
BERNASCONI (Alphonse et Jean), notaires, Genève.
BERTHIER (Edouard), juge à la Cour de justice, Genève.
BERTSCHINGER (Hans), avocat, docteur en droit, Bienne.
BIBLIOTHÈQUE DE LA FACULTÉ DE DROIT, Université de Berne.
BIBLIOTHÈQUE DE LA FACULTÉ DE DROIT, Université de Lausanne.
BIBLIOTHÈQUE DE LA FACULTÉ DE DROIT, Université de Neuchâtel.
BIBLIOTHÈQUE NATIONALE SUISSE, Berne.
BIBLIOTHÈQUE DU TRIBUNAL CANTONAL DU CANTON DE VAUD, Lausanne.
BIBLIOTHÈQUE DU TRIBUNAL FÉDÉRAL, Lausanne.
BILLIEUX (Pierre), avocat, Porrentruy.
BILL Y (Lucien), avocat, conseiller administratif de la Ville de Genève.
BINDSCHEDLER (Rudolf L.), ministre, professeur à l'Université de Berne.
BINZEGGER (Camille), avocat, Genève.
BüLLA (Augusto), professeur extraordinaire à l'Université de Berne, Bellinzone.
BoNIN (B.), avocat, Fribourg.
BOREL (A.) & BARBEY (G.), avocats, Genève.
BoRGEAUD (Georges), avocat, Genève.
BoRGOGNON (Andrée), licenciée en droit, avocate, Genève.
BOISSIER (Léopold), professeur honoraire de l'Université de Genève.
BORNAND (Marcel), avocat, Genève.
BOURGEOIS (Henri), avocat, Genève.
BouRQUIN (Gérald-Charles), avocat, expert comptable diplômé, Genève.
BoURQUIN (Jean-Paul), avocat, notaire, Neuchâtel.
BoURQUIN (Willy), avocat, Genève.
BüVARD (Pierre-André), avocat, docteur en droit, Morges.
BRIQUET (Philippe), docteur en droit, directeur de la Caisse hypo- thécaire du canton de Genève.
BROSSET (Georges), chargé de cours à la Faculté de droit de Genève.
BRUNSCHVIG, BADEL & MARÉCHAL, avocats, Genève.
BRUNSCHWIG (François), avocat, Genève.
BUENSOD (Jean-Paul), avocat, Genève.
BURGI (W.F.), professeur à l'Université de St-Gall.
CANONICA (Roger), avocat, Genève.
CAPITAINE (Georges), avocat, docteur en droit, Genève.
CAVIN (Pierre), juge au Tribunal Fédéral, Lausanne.
DE CAZOTTE (Lilia Marie), avocate, Genève.
CHAMBRE DE COMMERCE ET D'INDUSTRIE DE GENÈVE, Genève.
CLOSTRE (Jean), avocat, Genève.
COMMENT (Albert), docteur en droit, vice-président du Tribunal Fédéral, professeur à l'Université de Berne.
COMMENT (Jean), avocat, Bienne.
CoPT (Aloys), avocat, notaire, Martigny.
CoRBAZ (Roger), avocat, docteur en droit, professeur associé à la Faculté de droit de Lausanne.
CORDEY (André), avocat, docteur en droit, Lausanne.
CosANDIER (Robert), avocat, Genève.
COTTIER (Jean-Marie), avocat, Fribourg.
CouR DE JUSTICE, Genève.
CouRVOISIER (Raymond), avocat, Genève.
CRITTIN (Camille), avocat, ancien conseiller national, Martigny- Ville.
CRITTIN (Jérôme), avocat, notaire, Sion.
CROISIER (Jean-Paul), avocat, Genève.
DAÏNOW (Georges), avocat, licencié en droit, Genève.
DALLÈVES (Louis), avocat, docteur en droit, Sion.
DAUDIN (François), agence immobilière, Genève.
DEPREZ (Clément), notaire, licencié en droit français, Genève.
DESCHENAUX (H.), professeur à l'Université de Fribourg.
DE TOLEDO FRÈRES S. A., Pharmacie principale, Genève.
DEVAUD (Alfred), juge au Tribunal de re instance, Genève.
DISCOUNT BANK (OVERSEAS) LIMITED, Genève.
DoMINICÉ (Christian), chargé de cours à la Faculté de droit de Genève.
DREXLER (Edouard), juge à la Cour de justice, Genève.
DuDAN (.Philippe), avocat, Lausanne.
DUFOUR (Ami), docteur en droit, Genève.
DuPERREX (Emile), chargé de cours à la Faculté de droit de Genève.
DuPONT-WILLEMIN (Albert), avocat, ancien bâtonnier, Genève.
DuPRAZ (Louis), avocat, notaire, Fribourg.
DuTOIT (René), avocat, Genève.
EGER (Jean), procureur général, Genève.
ETIER (Kurt H.), docteur en droit, Genève.
ENGEL (Pierre), avocat, docteur en droit, Genève.
FACULTÉ DE DROIT ET DES SCIENCES ÉCONOMIQUES, Dijon.
FACULTÉ DE DROIT ET DES SCIENCES ÉCONOMIQUES, Nancy.
FARGEAUD (Philippe), président honoraire du Tribunal de Commerce de la Seine, Paris.
FASEL (Claude), avocat, licencié en droit, Romont.
FAVRE (Maurice), avocat, notaire, La Chaux-de-Fonds.
FÉDÉRATION DES SYNDICATS PATRONAUX, Genève.
FERRIER LULLIN & Co, Genève.
FIDUCIAIRE GÉNÉRALE S.A., Genève.
FLATTET (Guy), professeur à la Faculté de droit de Lausanne.
FoËx (Georges), juge à la Cour de Cassation, chargé de cours à la Faculté de droit de Genève.
FoËx (Raymond), juge au Tribunal de r0 instance, Genève.
FoLLIET (Edouard et Pierre), professeurs à l'Université de Genève.
FONTANET (Guy), avocat, Genève.
FRACHEBOUD (Benjamin), avocat, notaire, Monthey.
FRIEDRICH (H.P.), professeur, avocat, notaire, Bâle.
FRITZSCHE (Hans), docteur en droit, professeur honoraire de l'Université de Zurich.
FRÔTÉ (Charles), avoeat,•Bienne.
FucHs (J.G.), professeur à la Faculté de droit de Bâle.
GAMPERT & TOURNIER, notaires, Genève.
GAULIS (Eugène), docteur en droit, Genève.
GAUTHIER (Jean), secrétaire du Tribunal fédéral, Lausanne.
GAUTIER (Claude), avocat, Genève.
GAUTIER (Jean-Jacques), docteur en droit, Genève.
GERICHTSKANZLEI URI, Altdorf.
GERMANN (O.A.), professeur honoraire de l'Université de Bâle, Bottmingen.
GRAND (Louis), bâtonnier de !'Ordre des avocats fribourgeois, Romont.
GRAVEN (Jean), professeur, recteur de l'Université de Genève.
GREBER (Pierre), président du Tribunal de rre instance, Genève.
GROSS (A.), avocat, docteur en droit, Lausanne.
GuERCHET (Paul), avocat, Genève.
GUGGENHEIM (Paul), professeur à la Faculté de droit de Genève.
GuHL (Henri), avocat, docteur en droit, Montreux.
Gurno (Pierre), professeur à la Faculté de droit de Lyon et pro- fesseur invité à la Faculté de droit de Genève.
GUINAND (André), avocat, Genève.
HAENN'I (Jean-Charles), avocat, notaire, Sion.
HAFNER (Antoine), avocat, Genève.
HAISSL Y (Fernand), avocat, Genève.
HELG (René), conseiller d'Etat, Genève
HELG, GRANDJEAN, LALIVE, PICOT, avocats, Genève.
HrnscH (Alain), avocat, chargé de cours à la Faculté de droit de Genève.
HoTZ (Charles-Antoine), avocat, notaire, docteur en droit, Neuchâtel Hourn (Roger), professeur à la Faculté de droit de Paris.
HuG (Walther), professeur, Zurich.
lMHOF (Louis), avocat, Sion.
INSTITUT FÜR RECHTSWISSENSCHAFT, Bâle.
JACQUES (Henri-Albert), sous-directeur INEFBANK, Genève.
]ACQUEMOUD (Jean-Claude), avocat, ancien bâtonnier, Genève.
J AGGI (Peter), professeur à la Faculté de droit de Fribourg.
]ATON (Roland), avocat, docteur en droit, Lausanne.
JAUFFRET (Alfred), professeur à la Faculté de droit et des sciences économiques d'Aix-en-Provence.
]ENNI (René), avocat, docteur en droit, Bienne.
JOLIDON (Pierre), avocat, docteur en droit, Berne.
JuNOD (Charles-André), chargé de cours à la Faculté de droit de Genève.
JURISTISCHES SEMINAR DER UNIVERSITÂT KIEL, Allemagne.
JuRISTISCHES SEMINAR DER UNIVERSITAT TuBINGEN, Allemagne.
KADEN (Erich-Hans), professeur à la Faculté de droit de Genève.
KATZAROV (Konstantin), professeur à l'Université de Sofia (1931- 1956), privat-docent à la Faculté de droit de l'Université de Genève.
KAUFMANN (Horst), professeur à la Faculté de droit de Genève.
KEPPELER (B.), avocat, docteur en droit, Genève.
KRAYENBÜHL (H.J.), avocat, Lausanne.
KRONSTEIN (Alexandre), avocat, Genève.
LACHAT (Marius), avocat, Genève.
LACHAVANNE (John), licencié en droit, Genève.
LACHENAL (Jean-Adrien), professeur à la Faculté de droit de Genève.
LACHENAL, DuTOIT & BRECHBUHL, avocats, Genève.
LALIVE (Jean-Flavien), avocat, docteur en droit, Genève.
LALIVE (Pierre), professeur à la Faculté de droit de Genève.
LE BALLE (Robert), professeur à la Faculté de droit de Paris, président de l' Association Henri Capitant.
LECOULTRE (Roger), docteur en droit, juge à la Chambre des Tutelles, Genève.
LENOIR (William), président de la Cour de justice, Genève.
LENZ, ScHLUEP, BRINER & DE COULON, avocats, Genève.
LIEBESKIND (W.-Amédée), professeur à la Faculté de droit de · Genève.
LoGoz (Paul), professeur honoraire de l'Université de Genève.
Lov1s (Ernest), licencié en droit, avocat, notaire, Délémont.
LuTHI (Clause), licencié en droit et ès sciences économiques, Genève.
MAITRE (Yves), avocat, Genève.
MARMY (André), avocat, docteur en droit, Fribourg.
MARTIN-ACHARD (Edmond), professeur à la Faculté de droit de Genève.
MARTIN (Gustave), notaire, Genève.
MARTIN (Henri), avocat, Genève.
MATTHEY (Charles), administrateur, Genève.
MEIER-HAYOZ (Arthur), docteur en droit, professeur à l'Université de Zurich.
MENTHA (Jacques), avocat, Genève.
MERKT (René), avocat, Genève.
MICHELET (Michel), avocat, notaire, Sion.
MoREILLON (Claude), avocat, Genève.
MoSER (Max P.), avocat, Genève.
MULLER (Charles-Edouard), avocat, Genève.
NECKER (Alfred), licencié en droit - Harvard LLM, Genève.
NERSON (Roger), professeur à la Faculté de droit de Lyon et professeur à la Faculté de droit de Genève.
NICOLE (Jean-Claude), avocat, directeur SONOR S.A., Genève.
NussBAUMER (Lucien), avocat, docteur en droit, Fribourg.
ÜBERGERICHT DES KANTONS AARGAU, Aarau.
ÜBERGERICHT DES KANTONS BERN, Berne.
ÜBERGERICHT DES KANTONS LuzERN, Lucerne.
ÜBERGERICHT DES KANTONS SOLOTHURN, Soleure.
ÜBERGERICHT DES KANTONS ZümcH, Zurich.
OswALD (Wilhelm), professeur à la Faculté de droit et des sciences économiques et sociales de Fribourg.
PAGAN (Robert), juge d'instruction, Genève.
PATRY (Robert), professeur aux Facultés de droit de Genève et de Berne.
PAYOT (Jean), avocat, notaire, La Chaux-de-Fonds. - PELLATON (Francis), avocat, Bienne.
PERRÉARD (François), avocat, Genève.
PETER (Jean-Jacques), avocat, Genève.
PFENNINGER (Hans Felix), professeur honoraire de l'Université de Zurich, ancien président du Tribunal militaire de Cassation, Zurich.
PICENONI (Vito), docteur en droit, privat-docent, Zurich.
PICOT (Albert), ancien conseiller d'Etat, Genève.
PICOT (François), avocat, docteur en droit, Genève.
PICTET & VERNET, avocats, Genève.
PIERARD (Jacques), juge au Tribunal de re instance, Genève.
PIGUET (Olivier), avocat, Yverdon.
PILLET (Pierre-Alphonse), notaire, Genève.
PIOTET (Paul), professeur à la Faculté de droit de Lausanne, Pully.
PONCET (François), avocat, Genève.
PONCET, MAUNOIR & TuRRETTINI, avocats, Genève.
POULIN (Guido), avocat, Paris.
PuGNAT (Jacques), avocat, Genève.
RAISIN (Pierre), avocat, Genève.
RAMELET (Pierre), avocat, docteur en droit, Lausanne.
RATHGEB (Charles), professeur à la Faculté de droit, avocat, Lausanne.
RAYMOND (Jean), licencié en droit, Genève.
REHFOUS (Marcel), licencié en droit, notaire, Genève.
REYMOND (Claude), avocat, docteur en droit, Lausanne.
REYMOND (Marc), huissier judiciaire, Genève.
RIBAUX (Jacques), avocat, notaire, Neuchâtel.
ROBINET DE CLÉRY (Adrien), professeur honoraire de l'Université de Genève.
RossELET (J.), avocat, Genève.
ROSSET (Christian), huissier judiciaire, Genève.
ROSSET (Paul R.), professeur à la Faculté de droit de Neuchâtel.
RossrnR (Jacques), avocat, notaire, Sion.
RoTONDI (Mario), professeur, directeur de l'Institut de droit comparé A. Sraffa, Milan.
RYCHNER (Georges), avocat, Genève.
SALATHE (Edward Trevor), administrateur-délégué, Genève.
SANDOZ (Eric), avocat, Genève.
SAUSER-HALL (Georges), professeur honoraire de l'Université de Genève.
SAUVIN-SCHMIDT S. A., transports, Genève.
SAVATIER (Jean), professeur à la Faculté de droit et des sciences économiques de Poitiers.
SAVATIER (René), doyen honoraire de la Faculté de droit de Poitiers.
ScHERRER (Werner), professeur à la Faculté de droit de Bâle.
ScHLUEP (Walter R.), docteur ès sciences économiqùes, avocat, notaire, Granges (SO).
SCHMITT (Henri), avocat, conseiller national, Genève.
ScHNEEBERGER (Paul), conservateur au registre foncier de Genève.
SCHONENBERGER (W.), juge fédéral, Lausanne.
ScHÜNLE (Herbert), professeur aux Facultés de droit de Genève et de Fribourg.
ScICLOUNOFF (P.), avocat, Genève.
ScYBOZ ,Georges), secrétaire du Tribunal fédéral, Lausanne.
SECRET AN (Roger), professeur honoraire de l'Université de Lausanne SILVESTRE (H.), avocat, Genève.
SOCIÉTÉ ANONYME FIDUCIAIRE SUISSE, Genève.
SOCIÉTÉ DE BANQUE SUISSE, Genève.
SoRMANI (F.), avocat, Genève.
STAROBINSKI (Joseph), avocat, Genève.
VON STEIGER (Fritz), avocat, ancien dfrecteur de l'Office fédéral du registre du commerce, Zurich.
VON STEIGER (Werner), professeur honoraire de l'Université de Berne.
STEINER (Roland), avocat, Genève. STRUB \Francis), avocat, Genève.
TABIN (Pierre), avocat, docteur en droit, Sierre.
TAUGWALDER (Emile), avocat, notaire, Sion.
TcHERAZ (René), notaire, docteur en droit, Genève.
TERRIER (Claudius), professeur, vice-recteur de l'Université de Genève.
TERRIER (Didier), notaire, Genève.
TERRIER (Paul), avocat, Porrentruy.
THOMMEN (Gottfried), avocat, Genève.
THORENS (Justin), avocat, docteur en droit, Genève.
TISSOT (Henri), avocat, Genève.
TOMBET (André), avocat, Genève.
TREMBLEY (Louis), avocat, Genève.
TRIBUNAL CANTONAL DU V ALAIS, Sion.
TROTTET (Maurice), avocat, Genève.
TURIN (Paul), avocat, professeur honoraire de l'Université de Lausanne.
TuRRETTINI (Pierre), avocat, docteur en droit, Genève.
UHLER (F.) & DE PERROT (R.), avocats et notaire, Neuchâtel.
UNION DE BANQUES SUISSES, bureau juridique, Genève.
UNION DE BANQUES SUISSES, secrétariat, Genève.
VALLOTTON IAndré), avocat, docteur en droit, Lausanne.
VAUCHER (Gil), :avocat, Genève.
VAUCHER (Henri), avocat, Genève.
VINCENT (Jean), professeur, doyen de la Faculté de droit et des sciences économiques, Lyon.
VIRALLY (Michel), professeur à la Faculté de droit de Genève.
VoGELSANG (Alfred), avocat, Montreux.
VOGT (Louis), ancien bàtonnier, Genève.
VoLPÉ (Edgar), avocat, Genève.
VuILLEUMIER (Jacques), avocat, docteur en droit, Lausanne.
WILLENEGGER (F.), avocat, Morat.
WOLF (Ernst), professeur à la Faculté de droit de Bàle.
YuNG (Walter), professeur à la Faculté de droit de Genève.
ZANETTA (Jean-Gabriel), avocat, Genève.
ZWISSIG (Guy), avocat, notaire, député, Sierre.
BEDEUTUNG UND GRENZEN DER INTERESSENABW ÂGUN G
BEI DER BEURTEILUNG
GESELLSCHAFTRECHTLICHER PROBLEME
I.
Die in den Dreissigerjahren erfolgte Revision des Gesellschafts- rechtes war notig geworden, einmal weil der ausserordentlich starke Ausbau der Wirtschaft zahlreiche veranderte und auch zusatzliche wirtschaftliche Bedürfnisse geschaffen hatte, aber ebensosehr auch deshalb, weil der nach dem ersten Weltkrieg gründlich veranderten Einstellung zu zahlreichen rechtlichen und sozialen Problemen Rechnung getragen werden musste. Der heute geltende Gesetzestext wurde in einer Epoche vorbereitet und in Kraft gesetzt, die, wie wir heute erkennen müssen, deutlich den pro- visorischen Charakter einer Übergangsperiode aufwies. Wahrend vielerorts im Ausland als Folge des ersten Weltkrieges eine kollek- tivische Gesellschaftsordnung propagiert wurde, deren Ursache nur zum Teil durch die langandauernden, überaus schweren wirt- schaftlichen Krisen bedingt war, befand sich die Schweiz in einer zwar ausserlich ruhigeren, aber trotzdem auch noch wenig gefestig- ten Situation einer Neubesinnung auf die nun gültigen Werte.
Sie war durch den sehr grundsatzlichen Kampf zwischen noch vorhandenen Resten eines einseitigen Liberalismus und der mit grosster Intensitat zum sozialen Staat drangenden kollektiven Gegenbewegung gekennzeichnet. Der Erlass der Wirtschaftsartikel der Bundesverfassung, welcher dem Staat die Sorge für das okono-
mische Wohlergehen der Bevolkerung übertrug, zog erstmals die gesetzlichen Konsequenzen aus der veranderten Lage. Nach wie vor wurde zwar die Handels- und Gewerbefreiheit grundsatzlich anerkannt, aber gleichzeitig erfolgte doch auch eine bewusste und recht tiefgreifende Beschrankung der individuellen Betatigungs- freiheit im Interesse der Allgemeinheit, die noch wahrend langer Zeit als geführlicher Interventionismus befehdet wurde.
Dementsprechend bemühte sich die in der gleichen Epoche vorbereitete Revision des Gesellschaftsrechtes um neue Losungen auf Grund veranderter sozialpolitischer Überlegungen, die ebenfalls deutlich nach einem A usgleich zwischen den beiden scheinbar entgegengesetzten Tendenzen, den individualistischen und den kollektivistischen strebten; dabei wurden aber noch viele Probleme in Übereinstimmung mit unserer Rechtstradition einer konkreteren Ausgestaltung durch die Gerichtspraxis überlassen. Die fort- dauernden Schwankungen über Inhalt und Ausmass der noch wenig stabilisierten neuen rechtlichen Konzeption und die durch den zweiten Weltkrieg bedingte nochmalige Veranderung der Verhaltnisse und ihrer Beurteilung hatten allerdings zur Folge, dass auch die von der Gerichtspraxis verfolgten Richtlinien keineswegs einen einheitlichen und stabilen Eindruck aufweisen.
Charakteristisch und in gewissem Sinne unmittelbar vom Zeitgeschehen beciingt war es denn auch, dass an sich aitsserrecht- liche, primar sozialpolitisch bedingte Kriterien immer starker für die Beurteilung privatrechtlicher Fragen herangezogen wurden und mit der Zeit eine ausserordentliche Bedeutung erlangten.
Insbesondere bei der Beurteilung privater Ansprüche von Gesell- schaftern an die Gesellschaft- übrigens in gleicher Weise auch bei der Beurteilung von Konftikten, welche durch Boykotte bedingt waren - gewann die von Gustav Radbruch vertretene Lehre von der Interessenabwagung eine immer grossere Bedeutung für unsere Gerichtspraxis, weil sie eine Anpassung an die gerade gelten- den Auffassungen zu erleichtern schien.
Die Neuregelung der Aktiengeselschaft konnte sich im Gegensatz zur neu eingeführten GmbH auf eine frühere gesetzliche Ordnung und eine auch vertiefte Erfahrung stützen; dasselbe gilt übrigens
auch für die Genossenschaft, deren Revision weniger eine Umge- staltung als eine Sicherung ihrer tragenden Elemente durch gesetz- liche Massnahmen gegen Pseudogenossenschaften anstrebte und in anerkennenswertem Umfange auch erreichte. Die revidierten Texte, insbesondere diejenigen über die AG, gründen sich noch in erblichem Ausmasse auf der freilteitlichen individitalistischen Tradition, ja sie gewahren sogar zusatzliche Freiheiten, wie z.B.
die Zulassigkeit der Ausgabe von Inhaberaktien bei Kleingesell- schaften. Auch die der Verwaltung übertragene wertvolle Kompe- tenzausweitung, welche eine straffere Führung der Gesellschaft erlaubte und die Selbstfinanzierung und damit eine selbstandige Finanzpolitik erleichterte, wurde zunachst, trotz der damit ver- bundenen vermehrten Haftung keineswegs als schwerwiegende Einschrankung der Individualrechte empfunden. Auch schienen die starker betonten wohlerworbenen Rechte den letzteren einen genügen- den Schutz zu gewahren, der übrigens in der Botschaft des Bundes- rates sehr deutlich zum Ausdruck gelangte, insbesondere da er Richtlinien für eine vernünftige Begrenzung der Haftungsfülle aufzuweisen schien, welche dem Aktionar genügende Sicherung gegen eine zu einseitige Betonung der überindividualistis~hen
Gesellschaftsinteressen boten.
Nach einer Geltungsdauer von weniger als 20 Jahren sind wesent- liche Teile des neuen Gesellschaftsrechtes, insbesondere des Rechtes der AG und der GmbH, jedoch offenbar schon wieder überholt und das Bedürfnis nach einer neuen Revision dürfte sich in den nachsten Jahren deshalb immer starker verbreiten. Die nochmals stark beschleunigte Wirtschaftsentfaltung und die im Zusammenhang mit dem zweiten Weltkrieg erfolgte Neuorientierung von Kapital und Arbeit - ihrerseits der Ausdruck eines verânderten sozial-und staatspolitischen Denkens, welches durch eine vertiefte Erkenntnis der Beziehungen zwischen I ndividuum und Gesellschaft mit- bedingt ist, verlangen eine grundsatzliche N euiiberpriifung vieler Probleme; ihre Richtlinien werden von dem veranderten Vorent- scheid der N achtkriegsepoche bestimmt werden. Dazu kommen freiwillige und weniger freiwillige Impulse, welche durch die unerwartet rasche Integration Europas bestimmt sind und Anpassungen verlangen werden, welche vom schweizerischen
BGE 20 951 zeigt erstmals eine Interessenabwagung im oben erwahnten Sinne :
Welche Rechte des Aktionars als wolùerworben anzusehen seien, insbesondere ob darunter auch dessen Anspruch auf Innehaltung des Gesetzes und der Statuten zu verstehen sei, ist aus diesem Artikel (nanùich Art. 627 Abs. r aOR) nicht zu entnehmen. Umgekehrt kann aber aus Art. 639 ibidem, wonach die Rechte, welche Aktionaren in den Angelegenheiten der Gesellschaft zustehen, von der Gesamtheit der Aktionare in der Generalversammlung ausgeübt werden, nicht geschlos- sen werden, dass der einzelne Aktionar in allen Angelegenheiten, welche die Aktiengesellschaft betreffen, schlechthin gebunden sei; denn es fragt sich eben in jedem einzelnen Falle, ob durch diese letztern lediglich Gesamtinteressen, oder nicht auch Rechte berührt werden, bezüglich welcher der einzelne von dem Gesamtwillen unabhangig ist. Es muss daher die vorliegende Frage nach den allgemeinen, das Recht der Aktiengesellschaft beherrschenden Grundsatzen gelê:ist werden.
Wahrend der eben zitierte BGE noch eine eigentliche Abwéigimg vornimmt, hat schon BGE 29 II 452 ff. nur nocli die Sicher- stellung des Unternehmens und entsprechend die Unterordnung des Aktionars « aus der Natur der Sache» im Auge:
Indem die Statuten, übereinstimmend mit dem Gesetze, ein Recht der Generalversammlung, auch nicht in den Statuten vorgesehene Spezialreserven zu beschliessen, aufstellen, schranken sie damit das Recht der Aktionare auf die Dividendenzuteilung notwendigerweise ein.
Dieses letztere Recht ist jener im Interesse der Aktiengesellschaft aufgestellten Befugnis der Generalversamnùung der Natur der Sache nach untergeordnet. Dagegen ist den KHigern darin beizutreten, dass das gesetzliche (und statutarische) Recht der Generalversammlung, vor Verteilung der Dividenden die Anlegung von in den Statuten nicht vorgesehenen Reserveanlagen zu beschliessen, geknüpft ist an eine bestimmte Voraussetzung, indem dies nur geschehen kann, wenn und insoweit die Sicherstellung des Unternehmens es erfordert. Immerhin ist zu beachten, dass das Gesetz die Befugnis der Generalversammlung insofern einschrankt, als es sich ausdrückt, die Anlegung von Spezial- reserven dürfe insoweit beschlossen werden, als die Sicherstellung des Unternehmens es erfordere, also jedenfalls blosse Wünschbarkeit nicht genügt.
Dieser Standpunkt wird in der Folge der für <las Bundesgericht massgebende. Seine Argumentation stützt sich sozusagen aus- schliesslich und immer deutlicher auf die Interessen der Gesellschaft,
die es in den verschiedensten Interessenkonflikten, z.B. Verletzung wohlerworbener Rechte durch Prioritatsaktien (51 II 427, 53 II 231, 59 II 48), Einschrankung des Dividendenrechtes durch Anlegen von Reserven (53 II 260, 54 II 28), von Wohlfahrtsfonds (72 II 306), Verweigerung der Übertragung vinkulierter N amenaktien (76 II 60 ff.), m.E. zu einseitig schützt und bevorzugt. ln BGE 59 II 48 umschreibt das Bundesgeriçht das Ziel und entsprechend die Tendenz seiner Rechtsprechung wie folgt :
L'arrêt cité du Tribunal fédéral note (BGE 51 II 426, vgl. auch 53 II 23) la tendance qui se manifeste actuellement dans l'évolution du droit en matière de société anonymes : on vise à protéger non seulement les intérêts des créanciers et des actionnaires, mais encore, et surtout, ceux des entreprises elles-mêmes, en facilitant leur création en assurant leur existence, en leur garantissant une plus grande liberté d'action en temps de crise, en leur donnant à cet effet divers moyens de conserver ou de renouveler leur activité ; toutes choses inspirées par l'idée que la prospérité de l'entreprise est la meilleure sauvegarde des intérêts des sociétaires eux-mêmes.
Hinsichtlich der Dividenden- bzw. Reservenpolitik und den daraus entstehenden Interessenkonflikten bestatigte das Bundes- gericht in BGE 54 II 28 (vgl. auch 53 II 260) seinen bereits in BGE 29 II 452 ff. eingenommenen Standpunkt:
Es genügt schon, das vom Standpunkt einer vorsichtigen, die Gegenwart und Zukunft ins Auge fassenden Geschaftsleitung aus die Anlage derartiger Reserven ... als geboten erscheint, wobei im Zweifel dem Verfügungsrecht der Generalversammlung und dem Bestreben, das Unternehmen sicherzustellen, gegenüber demjenigen auf Erreichung eines baldigen Reingewinns der Vorzug zu geben ist.
Die damit zwangslaufig verbundene Relativierung gewisser wohlerworbener Rechte, insbesondere des Dividendenrechts, spricht das Bundesgericht wërtlich in BGE 72 II 297 aus:
Der gesetz- und statutenmassige Dividendenanspruch des Aktionars wird zwar als ein wohlerworbenes Recht angesehen (BGE 47 II 436, 41 II 618). Indessen besteht dieses Recht nicht unbedingt. Es setzt einen Reingewinn voraus, der nach Gesetzt und Statuten zur Verteilung gelangen kann. Hierfür befindet die Generalversammlung, und nui soweit sie bei der Besclùussfassung Gesetz und Statuten rnissachtet oder bei Handhabung der Bilanzierungsgrundsatze willkürlich vorgeht, ist das Recht auf Dividenden verletzt.
Dass das Bundesgericht auch heute noch eine sehr weit verstandene Existenzsicherung der AG, mit andern Worten die Interessen des Unternehmens den individuellen Rechten bei der Abwagung überordnet, lassen gerade zwei der jüngsten Entscheide keine Zweifel offen :
- BGE 88 II 105 ff. halt, unter Berufung auf BGE 69 II 248 ff., am Grundsatz der Gleichbehandlung aller Aktionare fest, soweit nicht im Interesse der Gesamtheit aller Aktionare zur Verfolgung der Gesellschaftszwecke Ausnahmen notwendig sind. Dieser Grundsatz werde insbesondere nicht verletzt, sofern ein Beschluss des Ver- waltungsrates sachlich gerechtfertigt sei. Z.B. lasse sich der Verkauf bzw. Wiederverausserung eines in den Besitz der Gesellschaft gelangten Aktienpaketes durch die Verwaltung an einen einzigen Aktionar, welcher einer Machtgruppe angehôrt, die dadurch die zur Beschlussfassung gemass Statuten notwendige Mehrheit von 2/3 erlangt, damit rechtfertigen, dass die GV andernfalls be?chluss- unfahig ware, weil 2 Machtgruppen einander gegenüberstehen und keine der beiden die Auflosung aus wichtigen Gründen (OR 736 Ziff. 4) verlangen konne.
- BGE 86 II 82 ff. befasst sich mit der Abschreibung der Aktien auf Null, die dann grundsatzlich erlaubt sei, wenn sie weder wohler- worbene Rechte des Aktionars noch das Gleichbehandlungsprinzip verletze. « Aus dem Stillschweigen des Gesetzes muss gefolgert werden dass es die Beeintachtigung der in Frage stehenden Rechte als Folge der Herabsetzung des Aktiennennwertes zu Sanierungszwecken in Kauf nimmt und sie den alten Aktionaren zumutet. Daraus ergibt sich, dass ein wohlerworbenes Recht der Aktionare, das die ange- griffene vollstandige Abschreibung des Grundkapitals der Beklagten ausschliessen würde, von Gesetzes wegen nicht besteht n.
Immerhin liess das Bundesgericht in der letzten Zeit <loch gelegentlich auch Grenzen seiner Tendenz zur einseitigen Bevor- zugung der Interessen des Unternehmens erkennen, namlich solche bei der Überbewertung gemeinschaftlicher Interessen (BGE 83 II 64) und solche der Mehrheitsherrschaft (84 II 49 ff., 86 II 395):
- BGE 83 II 63 ff. : Die Klager verkennen, « dass der Aktionar in der Generalversammlung in der Regel auch in eigener Sache Stimmrecht hat. . .. Nur das Verbot des Rechtsmissbrauchs (Art. 2 ZGB) beschrankt es. Rechtsmissbrauch aber liegt nicht jedesmal vor,
wenn das Interesse des Aktionars sich nicht mit dem der Gesellschaft deckt. Daher ist die Zustimmung der Generalversammlung zur Übertragung der Aktien nicht schon deshalb nichtig, weil B. und N.
am Übergang interessiert waren, die AG dagegen ein Interesse gehabt haben oll, für die noch nicht einbezahlte Halfte des Grundkapitals die alten Aktionare als Schuldner beizubehalten ».
- BGE 84 II 47 ff. : «Comme l'ont très justement relevé les premiers juges, il en résulte que ce n'est pas seulement au sujet de l'une ou l'autre des décisions des membres du conseil représentant la majorité des porteurs d'actions que dame B. a lieu de se plaindre, mais d'une série d'actes dont la répétition démontre à l'évidence que, depuis un certain nombre d'années ... des mêmes personnes ont administré les fonds sociaux avec un mépris total de ses intérêts légitimes et au seul profit de quelques actionnaires ... Or, étant données la facilité et même la légèreté avec laquelle les représentants du groupe majori- taire disposaient des biens sociaux, il est tout à fait compréhensible que l'intimée ait jugé ne plus pouvoir tolérer un état de choses qui risquait à la longue de compromettre l'équilibre financier de la société et par voie de conséquence de lui causer un préjudice consi- dérable.»
- BGE 86 II 395 : «lm übrigen gilt das lVIehrheitsprinzip sogar bei der Umwandlung des Zwecks einer Aktiengesellschaft nicht un- beschrankt. Soll namlich bei einer solchen ausnahmsweise nicht bloss der Bereich der Geschaftstatigkeit geandert, sondern der Endzweck der Erzielung und Verteilung eines Gewinns aufgegeben werden, so ist dafür auch heute noch die Einstimmigkeit aller Aktionare erforderlich, weil ein solcher Beschluss in das wohler- worbene Recht auf Dividende eingreift ».
Ob die erwahnten 3 letzten Entscheide bereits eine etwas differenziertere Anwendung der Lehre von der Interessenabwagung andeuten, wird erst die Praxis der nachsten
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ahre beantworten.Das Kriterium für die Interessenabwagung ist übrigens auch auf andere Rechtsgebiete in gleicher Weise angewendet worden. Am wenigsten überzeugte es bei der Beurteilung der Boykottprobleme 1, wo die jeweils geltenden, extrem schwankenden sozialpolitischen
1 Ein Unterschied gegenüber der Interessenabwagung im Gesellschafts- recht besteht insofern als die Abwagung der Boykottpraxis die individuellen Rechte weniger in einen Gegensatz zu den überindividualistischen Kartell- interessen ais zu den noch allgemeineren beinahe transpersonalen der allgemeinen Wirtschaftsordnung setzt.
Auffassungen der letzten
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ahrzehnte allzu deutlich zur Auswirkung gebracht wurden. Nachdem die individuellen Rechte auf freie wirt- schaftliche Entfaltung wiihrend langer Zeit immer stiirker abgewer- tet worden waren, zeigt die neueste Entwicklung auf diesem Gebiet in sehr symptomatischer Weise eine Wiederanerkennung dieses Personlichkeitsrechtes, aus dem ein Rechtsanspruch auf wirtschaft- liche Existen;; und auf freien Wettbewerb abgeleitet wird, der nun auch wieder eine innere Übereinstimmung zwischen der privat- rechtlichen Wettbewerbsfreiheit und dem Grundsatz der offentlich- rechtlichen Handels- und Gewerbefreiheit verwirklichte. Diese Umkehr der Rechtsauffassungen kommt auch im neuen Kartellgesetz deutlich zum Ausdruck. Sie deckt sich übrigens auch mit der in der N achkriegszeit in ganz Europa aufgekommenen kartellfeindlichen Einstellung, welche ihrerseits einem Wiederaufleben neoliberali- stischen Denkens entspricht 1•1 Die Boykottrechtsprechung des Bundesgerichtes war in der Doktrin mehrmals Gegenstand von Untersuchungen (vgl. KÜNG, Der Boylwtt, in:
Wirtschaft und Recht, 1953, S. 281 ff.; FINK, Die Darstellung der Bundesge- Yichtspraxis über die Kartellfrage, in: Wirtschaft und Recht 1954, S. rn7 ff. ;
SIMONIUS, Ein verkanntes Freiheitsrecht, in: Festgabe Erwin Ruck, Basel 1952, S. 26I fi.; HuBER, Das Kartellproblem auf der Verfassungsstufe, in:
Wirtschaft und Recht, 1955, S. 165 ff.; G1GER, Wirtschaftliche und ordnungs- politische Probleme des Boykotts, insbesondere des Kartellboykotts und ihre rechtspolitische Behandlung, Diss. HHS 1957, S. 197 ff.; HAFNER, Boykott und Autonomie des I ndividuums nach schweizerischen Privatrecht, Diss.
Zürich 1959, S. 53 ff.). Herrschend war die Ansicht, dass sich die Bundes- gerichtspraxis grundsiitzlich in 3 Phasen einteilen lasst :
- in eine solche der individualistischen Grundtendenz,
- in eine solche der mehr oder weniger ausgeglichenen Interessenab- wagung und
- in eine solche der kollektivistischen Grundtendenz.
Als vierte tritt die durch BGE 86 II 375 geschaffene neue Praxisanderung hinzu, welche eine wirkliche Abwagung anstrebt; sie dürfte mit den hier in allgemeiner Weise vertretenen Auffassungen grundsatzlich ûbereinstim- men.
lm ersten Abschnitt, noch vom Wirtschaftsliberalismus des letzten Jahrhunderts bestimmt, beurteilte das Bundesgericht den Boykott als eine Verletzung des wirtschaftlichen Personlichkeitsrechtes des Boykottierten auf freie wirtschaftliche Betatigung der folglich unabhangig von den ange- wandten Mitteln als widerrechtlich zu betrachten sei (BGE 22 II 175 ff.).
(Vgl. BGE 32 II 325 fi.). In BGE 40 II 267 taucht erstmals der Begriff der Interessen auf, findet mit andern Worten eine Interessenkonfrontation und entsprechende Interessenabwagung statt. Doch erst in BGE 51 II 225 fi.
tritt der merkliche Umschwung in dem Sinne ein, dass das Bundesgericht anstelle des Personlichkeitsrechts der Individuen das Prinzip der Interessen- abwagung in den Vordergrund rückt und damit die kollektivistischen Interessen und die individualistischen gewissermassen auf dieselbe Stufe
Die auch wegen dieser schwankenden Boykottpraxis des schweizerischen Bundesg;:irichts entstandene Notwendigkeit des Erlasses eines Gesetzes gegen Kartellmissbrauche hat die neueste individualistischere Einstellung des Bundesgerichts zu den Boykott- problemen nun gesetY.lich verankert; dadurch gelangte die in den
stellt (vgl. 54 II 160 ff., 56 II 431 ff., 62 II 97 ff.). Die Phase kollektivistischer Überwertung, der vollstandigen Aufgabe des Personlichkeitsschutzes gemass Art. 28 ZGB, beginnt mit BGE 62 II II 276 ff., wo das Bundesgericht alle früher entwickelten Grundsatze verlasst und die volkswirtschaftliche Zweck- massigkeit der Kartellabrede als massgebendes Kriterium betrachtet. Diese Argumentation erfahrt ihren Hohepunkt in BGE 76 II 288 ff. (vgl. auch BGE 81 ff.), womit das Bundesgericht beginnt, sich offen in wirtschafts- politische Diskussionen einzulassen. In seinen jüngsten Entscheiden (86 II 203, 86 II 371 ff.) scheint es die Einseitigkeit seiner langjahrigen Praxis jedoch erkannt zu haben, indem es eine bestmogliche Abwagung aller Interessen anstrebt. In BGE 86 II 375 ff. beleuchtet das Bundesgericht die Praxi13anderungen wie folgt :
« Das Bundesgericht vertrat ursprünglich die Auffassung, wenn ein Verband von Gewerbetreibenden durch Drohung oder Zwang Kunden oder Lieferanten vom Verkehr mit einem Aussenseiter abhalte, begehe er eine unerlaubte Handlung (22 II 184 ff.). Bald darauf erklarte es den von Arbeit- nehmerverbanden ausgeübten Zwang für zulassig, wenn er einem erlaubten Zwecke diene und mit rechtmassigen Mitteln erfolge (25 II 80 f., 30 II 282 ff.).
Die Rechtsprechung entwickelte sich dann dahin weiter, dass der organisierte Zwang zur Wahiung wirtschaftlicher Interessen als in der Regel zulassig erklart wurde. Als unerlaubt bezeichnete das Bundesgericht ihn nur, wenn er sich zur Vernichtung des wirtschaftlichen Auskommens des Betroffenen eigne oder wenn der mit ihm verfolgte Zweck oder die angewendeten Mittel rechtswidrig seien oder den guten Sitten widersprachen (32 II 366 ff., 33 II
n6 ff., 34 II 252 ff., 36 II 562, 37 II 383 ff., 423, 40 II 619 ff., 41 II 443 ff., 5II, 44 II 479 ff., 48 II 327). Spater entschied es, dass eine nach Zweck und Mitteln nicht zu beanstandende kollektive Zwangsmassnahme dann uner- laubt sei, ·wenn der erstrebte Vorteil zum zugefügten Schaden in einem offenbaren Missverha!tnis stehe, dass also sogar die Vernichtung des wirt- schaftlichen Auskommens des Betroffenen sie nicht notwendigerweise rechtswidrig mache, aber anderseits die Widerrechtlichkeit unter Umstanden auch schon bejaht werden müsse, wenn dieses Auskommen nicht gefahrdet sei (51 II 529 ff., 52 II 383, 54 II 175, 56 II 435 ff., 58 II 226, 61 II 252 ff., 62 II 105, 280, 69 II 82, 73 II 76, 75 II 313, 76 II 287, 81 II 125, 82 II 299, 85 II 496, 552; vgl. 57 II 341, 491). Damit hat das BGE eine von der Theorie schon Jang vertretene Auffassung zu seiner eigenen gemacht und seine so eingehende, auf die Interessenabwagung gestützten Ansichten vollstandig umgewandelt.
Vgl. dazu im neueren Schrifttum namentlich-F. GUISAN, La protection de la personnalité et le boycott commercial, Festgabe fiir Carl Wieland, Basel 1934, S. 174 ff.; O. A. GERMANN, Unlauterer Wettbewerb, Zürich 1945, S. 302 ff. ; A. SIMONIUS, Ein verkanntes Freiheitsrecht, Festgabe fiir Ei'win Ruck, Basel 1952, S. 261 ff.; H. MERZ, Über die Schranken der Kartellbindung, Bern 1953, S. 29 ff.; M. KUMMER, Anwendungsbereich und Schutzgut der privatrechtlichen Rechtssiitze gegen unlauteren und gegen freiheitsbeschriinken- den Wettbewerb, Bern 1960, S. 129 ff., }AEGGI, ZBJV 96 S. 389; H. MERZ, ZB ]V 96 S. 460 ff.
allerletzten Jahren vielerorts sichtbar werdende Reaktion gegen eine Überspitzung der Berücksichtigung kollektivistischer Elemente deutlich zum Ausdruck. Es dürfte nur logiscli und konsequent sein, wenn nun auch eine analoge N euiiberprüfung der Richtlinien erfolgen würde, welche für die Interessenabwagung bei der Behand- lung aktienrechtlicher Fragen zu beachten sind, umsomehr als der Unterschied zwischen Aktionar und Gesellschaft in erster Linie nur privatrechtliche Interessen betrifft und die haufige Identifizierung von Gesellschafts- und Allgemeininteressens doch oft recht pro blema tisch erschein t.
II.
Zweifellos ist eine angemessene Interessenabwdgung auch heute im hochsten Masse zeitgemiiss und schon deshalb grundsatzlich richtig. Dass ihr Ergebnis aber so oft unbefriedigend erscheinen musste, hangt da von ab, dass bisher noch kân obfektiver M asstab für die Bewertumg beider Interessenkategorien gefunden werden konnte und das richterliche A bwagen oft mehr durch gefiihls- miissige, von den jeweils herrschenden Auffassungen bestimmte als von objektiven und rechtlichen Richtlinien bedingt war. Eine der wichtigsten Forderimgen an das heute geltende Recht ist es deshalb, dass ein wesentlich differenzierterer l'vl asstab für die Wertimg der Interessen von Individuum und Kollektiv und seiner rechtlichen Grundlagen zur Anwendung gebracht wird.
Eine sachliche Überprüfung der gesetzlichen Gegebenheiten zeigt sogleich, dass jedenfalls der Gesetzgeber der individuellen Komponente, in voiler Übereinstimmung mit der geltenclen Ver- fassung, keineswegs eine grundsatzlich untergeordnete Bedeutung zukommen lassen wollte. Diese historisch bedingte Situation ist auch durch den Einbau der sogenannten Wirtschaftsartikel und die dadurch aus sozialen Überlegungen erfolgte Einschrankung der Handels- und Gewerbefreiheit nicht entscheidend veriindert worden. Die Wirtschaftsartikel haben zwar der vorher vom Gesetz vernachlassigten kollektiven Komponente die no#ge rechtliche Grundlage verliehen; sie wollten aber trotzdem den Wert des freien
Individuitms keineswegs dadurch generell herabsetzen 1. Wenn die Bedeutung des Individuums grundsatzlich nur noch in seiner gesell- schaftlichen Funktion im Dienste überindividualistischer Interessen anerkannt würde und nicht nur seine egoistischen Aitswüchse eingeschriinkt werden - eine selbverstandliche Einschrankung, die übrigens schon durch die sehr weitgefasste Bestimmung gegen den Rechtsmissbrauch in ZGB 3 klar zum Ausdruck kam, - würde dies eine vollstiindige U11ikehr unserer freiheitlichen Rechts- tradition und der von ihr auf allen Gebieten geschaffenen einheit- lichen Rechtsordnung, in erster Linie der Verfassung, voraussetzen;
davon kann im Ernste nicht die Rede sein.
Das Ziel des sozialen Zeitalters, die bewusste Anerkennung des Individuums und die ebenso bewusst vorgenommene Beschrankung seiner subjektiven Rechte im Interesse der Gemeinschaft, liegt vielmehr im Streben nach einem Gleichgewichtszitstand zwischen diesen beiden Polen der menschlichen Gesellschaft und es ist · auch schon in beachtenswertem Ausmass erreicht worden. Da dieser Gleichgewichtszustand den Realien der menschlichen N atur entspricht, bietet er auch Gewahr für seine gritndsiitzliche Richtigkeit und erscheint in gewissem Sinne als die einzig mogliche Dauer- losung für die rechtliche Gestaltung der menschlichen Gesellschaft.
Derselben zeitgemassen Einsicht entspricht es auch, wenn wir heute immer deutlicher erkennen, dass eine dualistische Betrach- tungsweise des stets vorhandenen Spannungsverhaltnisses zwischen Individuum und Gemeinschaft, die Annahme eines eindeutigen Gegensatzes zwischen ihnen, nicht der Wirklichkeit entspricht, sondern dass es sich hier vielmehr um eine polare Beziehung handelt, die von der Rechtsordnung in erster Linie ein Streben nach der Ver- wirklichung eines moglichst harmonischen A usgleichs fordert. Die bisher so haufig von der Gerichtspraxis angenommene reine Gegen- satzlichkeit zwischen individualistischen und überindividuali- stischen Interessen beruht überdies, was hier nur nebenbei bemerkt werden soli, noch auf einer weiteren viel zu vereinfachten Voraus- setzung: Die überindividualistischen Interessen sind namlich ihrerseits keineswegs einheitlicher Art ; sie konnen vielmehr weiter eingeteilt werden in die meist auch privatrechtlichen Gruppen-
1 O. A. GERMANN, Grundlagen der Rechtswissenschaft, 1950, ms.b. S. II6 ff.
interessen, wie sie z.B. bei einer Aktiengesellschaft bestehen und noch allgemeineren Interessen, die mehr oder weniger mit gesamt- wirtschaftlichen, staatspolitischen oder Menschheitsinteressen zu- sammenfallen und sich oft in jeder Hinsicht von den Gruppen- interessen unterscheiden. Erst diese letzteren sind - auch im Sinne
Radbruchs - eindeutig überindividualistischer N atur !
Jede Interessenabwagitng müsste deshalb in Zukunft von der grundsatzlichen Gleichwertigkeit zwischen individuellen und kollek- tiven Elementen ausgehen ; ihre Hauptaufgabe wird darin liegen müssen, beide Komponenten angemessen zu berücksichtigen und einen A usgleich zwischen ihnen zu suchen, welcher dann auch in Über- einstimmung mit der menschlichen Grundveranlagung, seiner durch die selbverstiindliche Verbundenheit mit der Umwelt bestimmten polaren Anlage - den Realien oder Naturalien Eugen Hubers - steht.
Die neuerdings vom Bundesgericht zum Ausdruck gebrachte und vom neuen Kartellgesetz übernommene Anerkennung der unbedingten Schutzwürdigkeit des Rechts auf wirtschaftlicher Betatigung bringt die wieder starkere Anerlwnnung wirtschaftlicher Personlicltkeitsrechte zum Ausdruck. Der Schutz dieses Personlich- keitsrechtes erfolgt ausdrücklich auf Kosten der wahrend J ahr- zehnten von den Gerichten fast regelmassig und oft recht schematisch angerufenen hoheren Bedeutung der von den Kartellen angestrebten Organisation der Wirtschaft und ihres stabilisierenden Effektes. Eine entsprechende Neubeurteilung der wohlerworbenen Rechte im Gesellschaftsrecht dürfte sich nun auch aufdrangen, nachdem das bisher geltende Kriterium der Hoherbewertung kollektiver Elemente in einem entscheidenden Problemkreis so nachdrücklich aufgegeben worden ist.
Auch bei der Aktiengesellschaft erfolgte die Interessenabwagung in undifferenzierter Weise, ohne dass ein eindeittiges Kriteriitm für den. Masstab der Bewertung aufgestellt worden war. Voll- stiindig unhaltbar erscheint der von den Gerichten bisher so haufig verwendete Masstab, wonach die wohlerworbenen individuellen Rechte immer dann zurücktreten müssten, wenn sie nur auf Kosten der Gesellschaftsinteressen befriedigt werden konnen. Dies ware namlich gleichbedeittend mit ihrer vollstandigen Negation,
denn - um auf ein besonders eindrückliches Beispiel hinzuweisen - jede Zahlung an Aktionare erfolgt in Wirklichkeit auf Kosten der Gesellschaft, die auch immer behaupten und bis zu einem gewissen Grade sogar glaubhaft machen kann, dass noch vermehrte Rückstellungen - auf Kosten einer Dividendenzahlung - in ihrem überindividualistischen Interesse liegen würden !
Dabei blieb bisher fast vollig unberücksichtigt, dass eine Gesell- schaft nur durch die Leistungen ihrer Mitglieder entstehen und wirken kann ; ihre Abhangigkeit von individuellen Elementen ist augenfüllig und demnach sollte es in ihrem - primar kollektivi- stischen-Interesse liegen, auch die individuellen Belange wenigstens soweit zu berücksichtigen, als dies für ihren Weiterbestand notig ist. Umgekehrt ist ja auch unbestritten, dass die von den Mitgliedern für ihre Teilnahme am Zusammenschluss massgebenden Ziele - also die von ihnen verfolgten individualistischen Interessen - jedenfalls am besten durch die gesunde Entwicktung der Gesellschaft gewahrt werden konnen. Diese überaus enge Interdependenz von individuellen und kollektiven 1 nteressen in allen Gesellsaftsgebilden (wenn sie bei den Personengesellschaften am unmittelbarsten sichtbar ist, ist sie auch bei den juristischen Personen des Privat- rechts von entscheidender Bedeutung) ist offensichtlich ; sie in der Regel auch viel wirksamer als die daneben auch immer bestehenden polaren Spannungen. Von einem dualistischen Gegen- satz zwischen ihnen, wie er der bisherigen Praxis der Interessen- abwagung zugrunde liegt, kann deshalb in Wirklichkeit gar nicht gesproclien werden. Die Aufteilung der gegensatzlichen Interessen wird übrigens auch nicht überzeugender, wenn die dritte, von Radbru,ch anerkannte Interessengruppe, die sogenannten trans- personalen Interessen, unter denen er die kulturellen Belange ver- stand, in starkerem Masse mitberücksichtigt würde als dies bisher geschehen ist.
III.
Die Interessenabwagung ist ein ausserreclitlicher Masstab und stellt deshalb eine für die Rechtsauslegung an sich problematische Generalklausel dar, insbesondere deshalb, weil diese - im Gegen-
satz zu andern ausserrechtlichen, vom Gesetz verwendeten General- klauseln - weder auf klar formulierten stabilen Grundlagen beruht noch einer einheitlichen allgemein anerkannten ethischen Auf- fassung entspricht. Ihre Grundlagen sollten schon deshalb auch in der Schweiz besser crforscht werden ; bis dahin müsste sie bei der Rechtsauslegung mit ausserster Vorsicht angewendet werden. Eine weitere und keines\vegs gering zu achtende Schwierigkeit bei jeder Interessenabwiigung liegt darin, dass sie nicht nur von sozial- politischen, sondern weitgehcnd auch von wirtschaftlichen Erwii- gungen bestimmt wird, was erhebliche Faclikenntnisse über wirt- schaftliche Z usammenhiinge voraitsset;,t, über welche auch hervor- ragende Juristen nicht unbedingt verfügen. Dies zeigte sich sehr deutlich in der bisherigen vereinfachten, rein dualistischen Akzent- setzung, welche bei der lnteressenabwagung zur Anwendung gelangte. lm Gegensatz dazu hatte schon Radbruch seine Lehre immer4in auf klassische philosophische Grundbegriffe aufgebaut und überdies eine dritte, die sogenannte transpersonale Interessen- kategorie, anerkannt, wodurch diese doch eine gewisse, wenn auch ungenügende Ausweitung erfuhr. Die deutsche Lehre hat sich, teilweise schon vor Radbruch, hauptsachlich aber in den letzten J ahrzehnten eingehend um eine weitere Abkliirung der vVerttheorien bemüht und dabei eine beachtenswerte Vertiefung der Erkenntnisse erreicht, die in der schweizerischen Rechtspraxis doch wohl zu wenig beachtet worden sind (vgl. dazu K. LORENZ, M ethodenlehre der Rechtswissenschaft, insb. S. 92-ro3).
Der bisher zu wenig differenzierten gerichtlichen Auslegung gegenüber ist der gesetzliche A itfbait des Gesellschaftsreclites vor- zuziehen, da er den tatsiichlichen Gegebenheiten doch erheblich besser entspricht. Neben der Anerkennung der individuellen Interessen der Aktioniire, welche durch den Ausbau gesetzlicher und die Zuliissigkeit zusiitzlicher statutarischer wohlerworbener Rechte und im abgeschwiichten Masse auch durch die Quorumvorschriften für Minderheiten klar zum Ausdruck kommt, hat der revidierte Text sich sehr bewusst auch darum bemüht, der individuellen Begehrlichkeit so wirksame Schranken aufzuerlegen, dass die gerechtfertigten Interessen der Gesellschaft heute erheblich besser geschützt sind als früher. Die verscharften H aftiingsvorschriften
für Verwaltung und Kontrollstelle genügen zweifellos den Bedürf- nissen der Praxis ; sie werden erganzt durch die etwas sparlichen Publizitatsvorschriften und den allerdings noch zu mangelhaften Ausbau der Kontrolle im Gesetz.
Wenn der Gesetzgeber somit die Abkehr vom einseitigen Liberalismus durch Anerkennung der Gesellschaftsinteressen deutlich und erfolgreich zum Ausdruck brachte, indem er nicht nur spekula- tive oder boswillige, sondern auch fahrlassige Handlungen der Organe, welche früher nicht erfasst werden konnten, durch die Einführung der unbeschrankten Solidarhaft praktisch verun- moglicht bat, so ist damit eine solide Gritndlage für den Schittz der Gesellschaft geschaffen worden, der durch die Anerkennung einer angemessenen Interessenabwagung bei besonderen und wichtigen Tatbestanden zwar eine weitere Stiitzimg, aber doch nicht eine generelle, mit dem Gesetz kaum übereinstimmende zusatzliche Richtlinie benotigte und erhielt.
Die bisherige Anwendung der Interessenabwagung geht sozu sagen ausschliesslich von der Annahme eines absoluten Gegensatzes zwischen den individuellen Interessen der Aktionare und denen der Gesellschaft aus. In Wirklichkeit sind die Verhii.ltnisse jedoch viel komplexer, einmal weil weitere Personengruppen mit den Gesell- schaftsgebilden rechtlich in enge Beziehung geraten und ebenfalls vom Gesetzgeber geschützt worden sind, insbesondere die Arbeit- nehmer und die Glaitbiger. Auch ihre Interessenwahrung kann in Kon:flikt mit derjenigen der Gesellschaft geraten; hier dürfte es sich gelegentlich sogar wirklich um eigentliche Gegensatze handeln, da jedenfalls die Glaubiger nicht zum gesellschaftlichen Gesamtgebilde gehëren. Glaubiger- und Arbeitnehmerinteressen konnen von Fall zu F all übrigens entweder als 1 ndividual-oder als Gruppeninteressen erscheinen ; eine Anwendung der Interessenabwagung auf derartige Verhaltnisse ist praktisch meist undenkbar. Hier treten vielmehr Gruppeninteressen in Erscheinung, deren Zuordnung zu den über- individualistischen Interessen keineswegs immer gerechtfertigt sein dürfte, insbesondere dann nicht, wenn ihnen ein grosseres Kollektiv gegenübersteht. Sie sind wohl überhaupt als eine besondere Zwi- schenkategorie zu betrachten, deren Charakter von Fall zu Fall fest-
