LES ELEMENTS OBJECTIFS DANS LES CONTRATS CIVILS

ET COMMERCIAUX

r. On ne se lasse pas de répéter la magnifique formule de l'article n34 du Code Napoléon: «Les conventions légalement formées tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faites. »Mais la théorie sur laquelle cette affirmation est fondée, on n'en trouve aujourd'hui plus guère d'adeptes. Que veut dire l'article n34? Il veut dire, d'abord, que les individus ont la faculté de s'obliger par des conventions librement conclues; puis, que la formation de ces con-ventions est régie par la loi; enfin, qu'une fois conclues, elles ont entre les parties contractantes la même force obligatoire que la loi.

Mais il signifie encore quelque chose de plus, me semble-t-il, à savoir que les relations des parties, en ce qui concerne l'objet de leur accord, sont régies uniquement par la convention. La loi est écartée, la convention en tient lieu.

La convention est donc une source de droit distincte de la loi, et placée presque sur le même pied qu'elle. Les droits et obligations des contractants auront pour seul fondement la convention, non la loi. Le contrat est même supérieur à la loi. Non seulement la loi s'efface devant lui, sous la réserve de l'ordre public et des bonnes

1 Il n'est pas possible de donner ici une bibliographie générale de la question. Tous les ouvrages qu'on a publiés depuis quelques décennies dans divers pays sur l'évolution du droit privé, et du droit des contrats en parti-culier, ont des points de contact avec le sujet. Je me borne à citer deux études récentes dont le titre même se rapproche du titre ci-dessus: P. Hébraud, Rôle respectif de la volonté et des éléments objectifs dans les actes juridiques, Mélanges offerts à Jacques Maury, Paris 1960, tome II, pp. 419 à 490;

R. REINHART, Die Vereinigung subjektiver und objektiver Gestaltungskriifte im Vertrage, Festsclwift W. Schmidt-Rimpler, Karlsruhe 1957, pp. 115 et suiv.

mœurs, mais il est mieux assuré qu'elle, car il ne saurait être modifié par une initiative du législateur, tandis que la loi peut en tout temps être abrogée ou modifiée. Le contrat procure donc une sécurité plus grande que la loi.

L'idée que le contrat est tout ce que les parties ont voulu, et rien que ce qu'elles ont voulu, a entraîné diverses conséquences en doctrine et en jurisprudence. Tout engagement doit avoir sa source dans la volonté des contractants. Les dispositions légales supplétives expriment la volonté présumée des parties, de même que l'ordre légal des successions n'est qu'un testament présumé.

La recherche de la réelle intention des contractants est le seul but de l'interprétation. Les clauses et conditions que les parties ont omis d'insérer dans l'acte et que le juge doit suppléer sont imputées à leur volonté tacite. L'autonomie des contractants est souveraine.

Elle seule détermine les effets juridiques de la convention. Il n'y a pas de place pour !'hétéronomie, c'est-à-dire pour des règles imposées du dehors.

Ainsi il y a d'un côté la loi, de l'autre le contrat. Le législateur pose des règles générales. En ce faisant, il accomplit un acte de volonté, mais cet acte de volonté n'est pas entièrement libre et arbitraire; il doit toujours être conforme à la raison et à la justice.

Le législateur est lié à des principes supérieurs, ceux qui sont inscrits dans la constitution du pays, ainsi qu'aux idées de justice et de bien commun.

Tout autre est la position des contractants, qui jouissent d'une large liberté morale, dans la conception libérale. Ils ne sont pas tenus de déterminer leur accord selon d'autres normes que leur intérêt personnel, pourvu qu'ils respectent l'ordre public et les mœurs.

Ils n'ont pas le devoir de respecter les principes constitutionnels relatifs aux droits et libertés des citoyens, ni même les principes supérieurs de justice ou de charité. Le contrat est donc un pur acte de volonté, non un acte de raison et de justice.

Telle est la doctrine individualiste et libérale. Ces conceptions ne nous paraissent aujourd'hui plus entièrement vraies et conformes à la réalité sociale. Nous ne pouvons nous dissimuler que le rapport contractuel n'est pas déterminé uniquement par la libre volonté des contractants. Il est déterminé en partie par la loi et peut-être

par d'autres facteurs encore, étrangers à leur volonté. L'exposé qui va suivre aura pour but de déceler quelle peut être, dans l'état actuel du droit, la part des facteurs impersonnels, extérieurs, rationnels, qui déterminent les droits et les obligations des parties. Tandis que les éléments subjectifs du contrat, émanant de la volonté des parties, sont fondés sur la liberté individuelle, les éléments objectifs, du moins certains d'entre eux, procèdent d'un idéal de justice plus ou moins parfait.

2. Si l'on jette tout d'abord un regard sur le contrat lui-même, tel qu'il est créé par les parties, on constate qu'il n'est pas un pur produit de la volonté arbitraire, mais qu'il est aussi, dans une certaine mesure, un produit de la raison.

Certes, en soi, la volonté est irrationnelle et obéit aussi bien à des mobiles égoïstes et antisociaux qu'à la raison et au bon sens.

Cependant toute convention renferme aussi, outre la part de libre création des volontés individuelles, des éléments objectifs, d'origine surindividuelle, qui s'unissent étroitement au produit des volontés.

Il y a en premier lieu le langage. La nécessité d'exprimer sa volonté au moyen du langage contraint les parties à rationaliser leur pensée dans une certaine mesure. Le langage est un fait social.

Les mots de la langue courante sont la chose de tous. En entrant dans le moule du langage, la pensée perd une part de son individua-lité et devient plus ou moins impersonnelle. Cela est vrai surtout si les contractants emploient des expressions juridiques, dont la signification a été fixée par des générations d'auteurs et par un usage général.

Cet effort vers la cohérence rationnelle est plus nécessaire encore lorsque la déclaration doit être acceptée par son destinataire. Deux personnes ne peuvent se mettre d'accord que sur un objet quelque peu raisonnable. Il y a moins de contrats absurdes que de testaments absurdes.

D'ailleurs, sur le plan moral, il serait faux de considérer l'homo juridicus ou stipulans comme un être sans conscience. Souvent les deux parties sont animées du dessein de réaliser une chose raison-nable, qui corresponde à leur intérêt commun et puisse être effec-tivement exécutée. A fortiori, les contractants mettront-ils un

frein à leur égoïsme s'ils savent que des tiers auront connaissance de leur accord, voire même que celui-ci sera soumis à l'approbation d'une assemblée, d'un conseil d'administration, d'une autorité, ou qu'il devra être déposé en vue de son inscription dans un registre.

Lorsque les contractants donnent à leur accord une direction conforme à la morale ou à la justice, soit par inclination naturelle, soit par crainte des sanctions sociales, soit enfin pour éviter les nullités et les procès, ils empruntent une partie du contenu de la convention à des préceptes et à des conceptions qui les dépassent.

Ainsi il existe diverses forces, d'ordre social, qui découragent les excès de la subjectivité, et s'opposent aux abus de la liberté contractuelle ; ces forces impriment à la convention un certain caractère d'objectivité, et réduisent la part de la libre invention.

D'autre part, la convention va se rapprocher d'une réglementa-tion objective lorsqu'elle sera soumise au juge en vue de son exécu-tion. En effet, le juge devra en interpréter les termes, et cette interprétation va introduire dans la convention un facteur étranger, qui est la raison du juge.

Il est vrai que le juge doit rechercher en premier lieu à déterminer la réelle et commune intention des parties (Code des obligations, art. 18). Cette recherche, dans les cas où elle est possible, tend à mettre au jour un phénomène subjectif et personnel, la volonté interne des contractants. Lorsque cette volonté interne ne peut pas être connue, la convention doit être interprétée selon le sens que les parties devaient lui attribuer d'après les règles de la bonne foi. Cette illterprétation est encore subjective, ou semi-subjective.

Elle a en effet un certain caractère subjectif dans la mesure où les parties ont effectivement porté leur attention sur la clause en ques-tion et sur le sens de cette clause, et qu'il s'est ainsi formé dans leur esprit une certaine image sur la portée et les effets de leur accord.

Le juge doit alors admettre que la déclaration d'une partie corres-pond à l'idée que l'autre partie pouvait et devait s'en former en agissant selon la bonne foi.

Mais, dans la plupart des cas, le juge ne peut pas faire autre chose que de donner au contrat, en l'absence de circonstances parti-culières, le sens que toute personne raisonnable lui aurait donné.

L'interprétation est alors essentiellement objective et rationnelle

et n'est pas absolument différente de celle d'un texte de loi. Le juge s'inspire des usages, de la jurisprudence, des traditions, et de quelques préceptes que les magistrats appliquent depuis de nom-breuses générations, voire même depuis !'Antiquité. Le Code civil français contient quelques-uns de ces préceptes aux articles n56 à n64. Tous ont caractère purement objectif. Malgré le système de la volonté qui règne en France, aucun d'eux ne constitue un moyen de mieux déceler la volonté interne des contractants. C'est la sagesse des nations qui parle dans ces articles, ce n'est pas la volonté, vraie ou supposée, des parties au contrat.

On a donc déjà à faire ici à un début d'hétéronomie. Mais l'importance des facteurs extérieurs va croissant si l'on considère l'hypothèse où la convention manifeste son insuffisance et doit recevoir des compléments. Le rapport juridique contractuel va se développer, à partir de la convention, en se nourrissant d'apports étrangers à l'accord des contractants. Les principaux facteurs extérieurs me paraissent être la loi, le juge, les usages et les contrats préétablis.

3. Lorsque la convention ne règle pas une question qui doit nécessairement recevoir une solution, c'est dans la loi qu'on cherche en premier lieu le complément nécessaire. Il existe deux conceptions sur la nature des dispositions légales supplétives. On peut les qualifier de théorie contractuelle et de théorie légale.

L'école volontariste, qui remonte au droit naturel, et même au droit romain, considère que les règles supplétives expriment la volonté présumée des contractants. Elles sont donc réputées voulues par les parties et elles s'incorporent à la convention au même titre que les clauses contractuelles proprement dites.

La seconde théorie a la faveur de la doctrine moderne. Les dispositions supplétives sont considérées comme des règles objec-tives, qui puisent leur force obligatoire dans la volonté du législateur et non dans la volonté présumée des contractants.

Les deux théories prêtent le flanc à des objections. La première repose en définitive sur une fiction. La seconde suppose une situa-tion paradoxale, puisqu'un contrat, dont la force et la valeur procèdent de deux volontés individuelles, se trouve être prolongé

par des dispositions qui proviennent d'une autre source et accusent une nature différente. Il n'en reste pas moins que les deux théories recèlent une part de vérité et que toutes deux portent certaines conséquences précises dans le droit positif. En effet, les règles supplétives sont traitées tantôt comme des clauses contractuelles, tantôt comme des prescriptions légales.

Elles sont assimilées à des clauses contractuelles en ce qu'elles supposent l'existence d'un contrat valable et qu'elles n'ont d'effet qu'entre les parties contractantes et n'obligent pas les tiers. Leur violation par le débiteur ne constitue pas un acte illicite, comme c!est le cas de la violation des prescriptions légales en général, mais elle est traitée comme une violation du contrat. La nature et l'étendue de la responsabilité, la notion de la faute, la charge de la preuve, la responsabilité du fait des auxiliaires, le délai de prescrip-tion, toutes ces questions sont régies par les articles 97 et suivants du Code des obligations, comme si le débiteur avait transgressé une clause du contrat effectivement voulue par les parties. En matière de recours entre coresponsables, celui qui viole une règle supplétive est considéré comme soumis à la responsabilité contrac-tuelle (CO, art. 5r) ¹^•

Mais d.'un autre côté, les règles supplétives sont soumises au même régime que toutes les autres lois. Tel est le cas en ce qui concerne les conditions de validité et de mise en vigueur, l'abro-gation, les procédés d'interprétation. Elles bénéficient du principe que nul n'est censé ignorer la loi. Si l'une des parties est dans l'erreur au sujet de leur existence ou de leurs conséquences, cette erreur n'est pas considérée comme une erreur sur le contenu du contrat, mais comme une simple erreur de droit, une erreur sur les motifs, qui ne constitue pas une cause d'invalidité de la convention.

L'ambiguïté des dispositions légales supplétives apparaît tout particulièrement lorsqu'il s'agit de résoudre certaines questions délicates. En voici quelques-unes.

A. Primauté de la loi ou du contrat. Selon la première théorie, c'est en principe le contrat, et lui seul, qui régit les rapports des

1 Il a donc à mon avis un recours contre celui qui a causé le dommage par un acte illicite, mais n'en a point contre celui qui doit répondre du dommage en raison d'une responsabilité objective. Cf. ÜFTINGER, Haft-pfiichtrecht, tome I, § ^10,^{2 6}éd., pp. 308-311.

contractants. La loi n'intervient que si le contrat ne peut pas fournir de solution. La convention est la règle, la loi est l'exception.

Dans ce sens, Ripert a écrit que les règles supplétives «ne sont faites que pour régler les rapports de ceux qui n'y ont pas pourvu eux-mêmes» ¹^• Le Code des obligations semble adopter cette vue dans certaines dispositions prescrivant que la loi s'applique lorsque la question n'a été réglée ni expressément ni tacitement par les parties (ex. : art. 267).

Dans ce système, l'absence d'une manifestation de volonté contractuelle est une condition d'application de la loi. La charge de la preuve incombe à celle des parties qui invoque la disposition légale. Elle doit établir que le contrat ne règle pas le point litigieux, ni expressément, ni tacitement.

Selon la seconde théorie, au contraire, la loi est la règle, le contrat est l'exception. L'existence d'une manifestation de volonté contrac~

tuelle est la condition de la non-application de la loi. C'est la loi qui régit, en principe, les relations des contractants, mais ceux-ci ont la faculté de s'en écarter. Il appartient à la partie qui entend s'appuyer sur le contrat de démontrer que celui-ci déroge à la loi ²• La doctrine suisse semble adopter ce point de vue. Il en est de même du Code des obligations, quand il emploie des expressions telles que: sauf convention contraire; ou: les conventions contraires sont réservées.

B. Changement de loi. Qu'arrive-t-il lorsque la législation est modifiée et qu'une convention conclue sous l'ancienne loi produit ses effets sous la loi nouvelle ?

Dans le premier système, on doit appliquer la loi ancienne, car elle est devenue une partie intégrante du contrat. Ce résultat me paraît résulter des articles ^I à 3 du Titre final du Code civil, suivant lesquels les cas réglés par la loi indépendamment de la volonté des parties sont seuls soumis à la loi nouvelle.

1 G. RIPERT et J. BOULANGER, Traité élémentaire de droit civil, tome II, 1949, n° 95. Dans le même sens, von TuHR, Partie générale du Code des obli-gations, § JI II.

2 Max GuLDENER, Beweiswürdigung und Beweislast, pp. 63-65 ; OSER

et ScHONENBERGER, Kommentar, art. 19, n° 17.

Si, au contraire, on pense, conformément à la seconde théorie, que la disposition supplétive a gardé pleinement son caractère légal, elle a été abrogée et ne peut plus recevoir application. Le contrat sera alors complété désormais par la loi nouvelle. Le rapport · juridique aura donc été modifié par le législateur.

Je pense que c'est ici la première solution qui est la bonne, et que les règles supplétives du droit antérieur continuent à s'appliquer aux contrats anciens, à l'exclusion de la loi nouvelle. L'opinion contraire reviendrait à attribuer au droit dispositif les mêmes conséquences qu'au droit impératif. La question a surtout été soulevée à propos du cas spécial des contrats de servitudes et le Tribunal fédéral a distingué avec beaucoup de finesse la part qui revient au droit cantonal ancien et celle qui revient au droit fédéral.

C. Concours du contrat et de la loi. Il arrive que les contractants insèrent dans la convention une clause dont le contenu coïncide avec celui d'une disposition légale supplétive. La question est alors de savoir si cette clause a une valeur autonome, ou si on doit la considérer comme la simple reproduction du texte de la loi.

En principe la décision appartient aux parties elles-mêmes.

Entendent-elles vraiment transformer la règle supplétive en une stipulation contractuelle? Veulent-elles au contraire se référer simplement à la loi, pour que les contractants, à la lecture du contrat, aient sous les yeux une réglementation complète? C'est ainsi que les polices d'assurance reproduisent parfois un article de la loi de 1908 en indiquant dans une parenthèse le numéro de l'article. C'est alors une simple référence. Mais quand l'intention des parties n'est pas nette, que doit-on présumer? C'est ici que les deux conceptions des règles supplétives peuvent exercer une influence.

Voici quelques exemples. L'article 343 CO dispose que les inven-tions faites par l'employé appartiennent à l'employeur dans deux cas : r⁰ Sans indemnité spéciale, si la nature des services promis impose à l'employé une activité inventive; zo contre une indemnité équitable, lorsque le contrat réserve ces inventions expressément à

l'employeur. Dans une espèce où l'employé est tenu d'avoir une activité inventive, le contrat de travail stipule, de façon superflue, que l'employeur deviendra propriétaire des inventions del' employé.

L'employé fait une invention dans le cadre de l'activité inventive prescrite par le contrat. A-t-il droit à une indemnité spéciale?

Oui, si la propriété de l'invention a passé à l'employeur en vertu du contrat; non, si elle lui a passé en vertu de la loi.

Or la loi et la convention disent la même chose. Laquelle des deux l'emporte? Le Tribunal fédéral décide que c'est la loi. « Si l'activité inventive fait partie des obligations de l'employé, l'em-ployeur n'a pas besoin de se réserver expressément la propriété de l'invention, car il en devient propriétaire de par la loi. S'il se réserve quand même la propriété de l'invention par une clause du contrat, son droit de propriété n'en est pas moins fondé sur la loi et non sur le contrat. Lorsqu'un contrat prévoit des conséquences juridiques superflues parce qu'elles découlent déjà de la loi, on ne peut pas dire que les parties contractantes ont voulu renoncer à la loi et fonder leurs rapports exclusivement sur le contrat.» ¹ Cet arrêt se rattache nettement au second système, qui donne la primauté à la règle supplétive. La loi s'applique, à moins que les parties

Dans le document Etudes de droit commercial en l'honneur de Paul Carry (Page 152-174)