Le 3 juin I957 M. Weibel, conseiller national, déposait un postulat, et le IO juin Ig58, M. Rohner, conseiller aux Etats, en faisait autant, tendant à l'introduction dans notre droit d'actions ayant une petite valeur nominale, ou même sans valeur nominale.
M. Weibel employait l'expression « Volksaktie », ce que ne faisait pas M. Rohner.
En des termes différents, MM. Weibel et Rohner poursuivaient le même but que l'on peut résumer de la façon suivante:
I. Introduire sur le marché suisse un type d'action accessible à un large public.
2. Faciliter le «financement» de l'entreprise.
3. Mieux faire comprendre les risques de l'entreprise privée.
On admettra volontiers qu'il est quelque peu difficile d'atteindre simultanément ces trois buts. En effet, si l'action doit être « popu-laire», c'est-à-dire accessible aux économiquement faibles, les moyens financiers qu'elle assurera à l'entreprise ne pourront être que peu élevés. D'autre part si l'on entend mieux faire comprendre à un large public les risques de l'entreprise privée, on admet qu'il doit courir ces risques. Dès lors comment peut-on parler d'une action «populaire» dès l'instant où son détenteur assume des risques commerciaux et industriels certainement plus grands que les risques monétaires attachés à une obligation ou à un livret d'épargne.
monétaire a un pouvoir d'achat variable. Le mieux serait sans doute d'indiquer ces nombres dans une ordonnance d'exécution d'une loi posant le principe de l'action populaire. En effet, une ordonnance d'exécution peut être revisée relativement facilement.
A première vue il paraîtrait normal que les actions populaires soient nominatives puisque leur souscripteur ou leur acheteur doit remplir certaines conditions. Cependant dans les deux cas que nous avons examinés les actions populaires sont au porteur. Toutefois elles doivent être déposées dans une banque où elles restent
«bloquées ii durant un temps plus ou moins long. Il s'agit donc d'un
«blocage ii conventionnel et non pas légal. L'action populaire allemande se rapproche à cet égard de certaines de nos actions
«liées ii à cette différence près que celles-ci sont nominatives.
Il faut sans doute admettre que la période de «blocage>>
continue à courir en cas de transmission par succession ou de vente aux enchères forcée. Le « blocage » constitue en quelque sorte une manière de servitude pesant sur l'action populaire, servitude dont il sera tenu compte dans son estimation.
Par contre il semble que l'avantage du prix de faveur de sous-cription subsiste car il n'est pas possible de priver un actionnaire de sa qualité d'associé, qu'il ait acquis sa part sociale par souscrip-tion, achat ou succession. D'autre part il ne saurait être question de demander au nouvel actionnaire un versement supplémentaire qui aurait pour effet de transformer l'action populaire en action ordinaire. On sait en effet que le droit suisse ne connaît pas le versement supplémentaire.
En cas de liquidation de la société l'action populaire ne nous paraît pas poser de problème. En effet, le produit de la liquidation sera distribué aux actionnaires au marc le franc, c'est-à-dire en proportion du montant souscrit.
Il est remarquable d'observer que les statuts de la Volkswagen-werk Aktiengesellschaft ne font même pas la distinction entre les actions populaires et les actions que l'on pourrait qualifier de capital si ce n'est indirectement à propos du droit de vote. Au surplus on ne saurait s'en étonner puisque la question qui nous occupe tient non pas de la valeur nominale, mais bien du cours d'émission. Pour acquérir des actions populaires VW il suffit d'être domicilié en
Allemagne, d'être âgé de r8 ans et d'avoir un revenu de 8.ooo DM au plus pour les célibataires et r6.ooo DM au plus pour les époux. En outre un rabais allant de ro à 20% est accordé pour les acheteurs disposant d'un revenu intermédiaire. Ces indications se trouvent dans le prospectus d'émission et non pas dans les statuts.
Ce prospectus contient de nombreuses autres indications en parti-culier concernant l'acquisition d'actions à tempérament.
Au total les statuts de la VW comptent vingt-huit articles et ceux de la Preussag vingt-cinq articles, ce qui indique bien qu'ils sont extrêmement simples. Ces statuts pourraient être ceux de n'importe quelle société anonyme suisse. Il faut en tirer la conclu-sion importante que l'action populaire ne relève pas du droit des sociétés, bien entendu en tant qu'action cc populaire».
Dès lors, la base juridique de l'action populaire en tant que telle ne peut être qu'un contrat dont la nature juridique n'est pas difficile à déterminer. Il ne peut s'agir que d'un contrat de vente dont les parties sont l'actionnaire-vendeur, d'une part, et l'acheteur-actionnaire, d'autre part. La société elle-même n'est pas partie au contrat. Dans le cas de la VW et de la Preussag l'actionnaire-vendeur était l'Etat fédéral allemand, lequel faisait une pollicita-tion dont les modalités étaient précisées dans un prospectus, l'acheteur manifestant sa volonté en signant une formule donnant de nombreux renseignements sur sa situation personnelle. En cas d'achat à tempérament, c'est l'actionnaire-vendeur qui finance l'opération, c'est-à-dire dans les deux cas étudiés l'Etat.
Quand bien même la société n'est pas partie au contrat, il lui est loisible d'insérer dans ses statuts des dispositions concernant les actions populaires. Ces dispositions viseront par exemple le droit de vote ou même une association des porteurs de ces titres.
Elles auront un caractère statutaire, c'est-à-dire institutionnel, et non pas contractuel.
A la fin de la période de cc blocage», les actions populaires sont naturellement assimilées aux actions ordinaires de telle sorte qu'il est mis fin à une distinction en elle-même peu souhaitable.
Il est presque inutile de dire que la vente avec paiement par acomptes d'actions populaires concerne la législation sur la vente à tempérament et non pas le droit des sociétés.
loi sur les sociétés coopératives 1 et, finalement le § 89 de l'avant-projet d'une nouvelle loi sur les sociétés coopératives 2 prescrivent expressément la décharge annuelle de l'organe de gestion et, éventuellement, de l'organe de contrôle. Dans les associations et dans de nombreuses sociétés en commandite et tacites, la décharge est devenue un usage sans que la loi contienne de disposition à ce sujet; il en est de même dans les sociétés simples au sens des
§ § 705 et suivants BGB et dans les sociétés en nom collectif lorsque le contrat de société prévoit une forme de gestion différente du type légal.
Sont discutées en droit allemand :
l) la nature juridique de la décision de décharge, c'est-à-dire sa qualification et ses effets juridiques;
2) la question de savoir si les personnes chargées de la gestion et du contrôle ont un droit à la décharge ou, du moins, s'ils peuvent intenter action en constatation de l'existence de créances en dommages-intérêts.
Seule la première question, qui a trait au droit de fond, sera examinée ici. Il sera fait abstraction du problème de procédure également fort discuté et dont la solution dépend de la réponse qui sera donnée à la question du droit de fond.
La divergence de vues sur la signification juridique de la décharge est apparue surtout à partir de l'entrée en vigueur de la loi de 1937 sur les sociétés anonymes. Le § 84 al. 4, phrase 3 et le § 99 AktG disposent qu'une renonciation ou une transaction relatives à l'action en responsabilité introduite contre les membres du comité de direction ou du conseil de surveillance ne sont possibles que cinq ans après la naissance du droit à la réparation. Elles doivent être décidées par l'assemblée générale et ne sont acquises que si une minorité groupant un cinquième du capital social ne s'y oppose pas.
La controverse rebondit lorsque le Bundesgerichtshof, dans un arrêt du 12 mars 1959, contrairement à la doctrine dominante et en
1 Gesetz betreffend die Erwerbs- und Wirtschaftsgenossenschaften du 1er mai 1889 (RGBl p. 55)
2 Re/erentenentwur/ eines Genossenscha/tsgesetzes, publié par le Ministère de la Justice, AZ 3520/2 du 23 févr. 1962, polycopié.
dépit du§ 84 al. 4 phrase 3 AktG, attribua à la décharge, votée par l'assemblée à l'unanimité des actionnaires, les effets d'une renoncia-tion 1. Par contre, l'avant-projet et le projet d'une nouvelle loi sur les sociétés anonymes ainsi que l'avant-projet d'une nouvelle loi sur les sociétés coopératives précisent expressément ce qui suit:
«La décharge ne contient pas de renonciation aux droits à l'indem-nisation n (§ rr3 al. 2 Ref. Entw-AktG, § rr6 al. 2 RegEntw-AktG,
§ 89 al. 2 Ref. Entw-GenG).
Pour être en mesure de déterminer la nature juridique du vote de décharge, il faut tout d'abord le qualifier en termes juridiques connus et ensuite lui appliquer les normes correspondantes du droit des sociétés.
II. LA QUALIFICATION JURIDIQUE I. Les opinion~ défendues fusqu' à présent.
L'on constate dans la jurisprudence et la doctrine l'existence des conceptions suivantes :
a) la décharge manifesterait une renonciation contractuelle; elle serait une remise, au sens du§ 397 al. I BGB, des dettes que les personnes chargées de la gestion et de la surveillance assument à l'endroit de la société par suite de violations de leurs devoirs dans la mesure où ces violations résultent des comptes annuels, du rapport de gestion ou des renseignements donnés à l'assemblée 2; b) la décharge serait une cc reconnaissance négative de dette n
au sens du§ 397 al. 2 BGB par laquelle la société reconnaîtrait que des droits résultant d'un manquement à la gestion ou à la surveillance n'existent pas; l'effet en serait que tous les droits qui auraient existé en réalité, tomberaient définitivement 3• c) la décharge représenterait une déclaration unilatérale de renon-ciation à des prétentions existantes ou en tous cas éventuelles
1 BGHZ 29, 385 = NJW 12 (1959) 1082 = BE 14 (1959) 426.
2 RGZ 106,258 {262); 115,246; cf. aussi RG-JW 1935, 921 et RGZ 70,132.
8 RGZ 76,248; 89,397; RG-JW 1926, 2904; Gadow-Heinichen, Aktien-gesetz, 2me éd. Berlin 1961, note 2 ad § 104 pour las.à r.l.; Godin-Wilhelmi, Aktiengesetz, 2me éd. Berlin 1950, note 4 ad§ 104 également pour la société anonyme; Vogel H., Kommentar zum GmbHG, 2me éd. Berlin et Francfort 1956, note 6 ad § 46.
et consécutives à des manquements à la gestion ou au contrôle.
La question de savoir si cette déclaration est sujette à réception est controversée. Cette déclaration serait valable même contre la volonté de la personne au profit de laquelle la décharge est votée 1•
d) la décharge serait une déclaration unilatérale qui ratifierait la gestion et qui, comme dans la gestion d'affaire sans mandat des § 678 et 684 p. 2 BGB, ferait tomber des prétentions en indemnité 2 ;
e) la décharge renfermerait une approbation provisoire de la régu-larité de la gestion et de la surveillance et une manifestation de confiance pour la nouvelle année d'activité; les droits éventuels de la société en réparation contre les membres de l'organe de gestion ou de contrôle ne seraient pas touchés et il n'y aurait pas d'autres conséquences juridiques 3;
/) la décharge entraînerait pour la société qui voudrait intenter une action en responsabilité contre les membres de l'organe d'administration ou de contrôle, un alourdissement du fardeau de la preuve ; elle constituerait unè «indication importante en ce qui concerne la preuve » 4 ;
g) la décharge serait seulement une quittance de reddition de comptes•.
1 Non sujette à réception: RG-DR 1941, 506 ss = HRR 1941, Nr. 132 ; HuEcK Alfred, Die Entlastung im Recht der GmbH, GmbH-RdSch 50 (1959) 189,190; FISCHER dans: Lindenmaier-Molwing, Nachschlagewerk des Bundes-gerichtshofs, Munich et Berlin, Nr. 1 ad § 27 BGB; WAGNER J., Die Rechts-natur der Entlastung im Gesellschaftsrecht, 1938, pp. 32 ss. et 43 ss. ; sujette à réception: ScHOLZ Franz, Komm. zum GmbHG, 3me éd. Cologne 1951, note Io ad § 46; cf. aussi BGH-NJW 12 (1959) 194 = Rdsch-GmbH 50 (1959) 69.
2 BœsEBECK, annotation à RG-JW 1935, 921 s; BŒSEBECK, ZAkDR 1935, 675; BRox Hans, Probleme der Entlastung im Gesellschaftsrecht, BB 15 (1960) 1226.
3 Ref-Entw-GenG § 89 al. 2; RGZ 167, 151 (166); BGHZ 29, 385;
BAUMBACH-HUECK, Aktiengesetz 12me éd. Munich et Berlin 1962, ·note l Bad
§ 104; FISCHER (lac. cit.); GIERRE Juluis von, Handelsrecht und Schiffahrts-recht, 8me éd. Berlin 1958, p. 298; GAnow-HEINICHEN (lac. cit.) note 2 ad § 104.
4 SCHLEGELBERGER-QUASSOWSKI, Kommentar zum Aktiengesetz, 3me éd.
Berlin 1939, not 4 ad § rn4; cf. aussi RG 167,166; TEICHMANN-KŒHLER, Kommentar zum Aktiengesetz, 3me éd. Berlin 1950, note 2 b ad § rn4.
5 HŒNIGER HEINRICH, Die Entlastung, DJZ 27 (1922) 143 SS.
2. La décharge en tant que contrat de remise de dette.
a) Si l'on examine l'état de faits, l'on constate que l'Assemblée générale vote la décharge pour une période déterminée du passé et en donne connaissance aux membres des organes de gestion et de surveillance. A supposer que la société veuille transformer par la décharge la situation juridique précédente, il faudra distinguer dans cet état de faits plusieurs éléments qui se manifestent, en réalité il est vrai, par un seul acte:
1) la décision purement interne par laquelle la société approuve les effets d'une décharge ; théoriquement la société pourrait par exemple décider de renoncer à une action en dommages-intérêts sans qu'elle s'oblige en outre à une remise de dette vis-à-vis des personnes responsables;
2) la décision de s'obliger à l'extérieur (la volonté d'engagement);
3) la décision de manifester l'obligation à l'extérieur (la volonté de déclaration) et
4) l'acte déclaratif.
Le vote de la décharge comprend les décisions 1-3. Il doit être distingué de l'acte déclaratif (chiffre 4), même si, en l'espèce il devait en même temps remplir la fonction de déclaration 1• La décharge n'a pas à être «acceptée» ni expressément ni tacitement.
Les personnes visées par la décharge n'entrent pas en action.
b) Il en résulte qu'au moins les deux premières qualifications - remise de dette au sens du § 397 al. I BGB ou reconnaissance négative de dette au sens du § 397 al. 2 BGB - ne sont exactes que dans la mesure où le silence des personnes visées par la décharge peut être interprété comme l'acceptation d'une offre de contracter.
En effet la remise de dette ainsi que la reconnaissance négative de dette supposent en vertu du § 397 BGB l'existence de contrats et par conséquent de déclarations de volonté émanant des per-sonnes visées par la décharge.
1 Cf. aussi P1cENONI Reno, Der Entlastungsbeschluss, thèse Zurich 1945 p. 55; pour la procédure cf. JXGGI Peter, Vom Abstimmungsverfahren in der Aktiengesellschaft, Festgabe Max Obrecht, Solothurn 196I.
Même si la déclaration de décharge pouvait être interprétée comme l'offre d'un contrat, il serait difficile de tenir le silence de la personne visée par la décharge pour une acceptation, cela pour deux raisons suivantes:
Primo: le droit allemand considère en principe le silence opposé à une offre comme un refus. L'acceptation est en principe une déclaration de volonté sujette à réception; elle ne devient valable qu'après son arrivée chez l'offrant. Exceptionnellement elle déploie ses effets en vertu du§ 157 BGB sans être reçue par l'auteur de l'offre, lorsqu'en raison de l'usage l'autre partie ne devait pas s'attendre à une déclaration expresse. Mais même cette condition remplie, une manifestation non-équivoque de la volonté d'accepta-tion reste indispensable 1. L'acceptation n'est pas nécessaire dans un seul cas : lorsque la loi ou la bonne foi exigent un refus immédiat de l'offre 2• Dans ce cas exceptionnel le contrat est réputé conclu si l'autre partie se tait jusqu'au moment où elle aurait dû exprimer son refus.
Or une manifestation immédiate de refus n'est nécessaire que dans les hypothèses des §§ 663 BGB et 362 HGB et dans celles admises par la jurisprudence par analogie à ces dispositions. Ce sont avant tout des cas de refus d'actes confirmatoires commer-ciaux, de conditions générales en matière commerciale, d'indications de catalogues etc. 3 En raison du principe de la bonne foi, celui qui propose la convention doit être protégé dans ces cas et, contraire-ment aux §§ 146 et suivants BGB, la proposition doit être expres-sément refusée par celui qui ne désire pas conclure le contrat.
Dans le cas d'une remise ou d'une reconnaissance négative de dette il n'y a pas lieu de protéger le créancier qui propose le contrat. Par conséquent, il n'est pas possible de se ranger à l'avis de ceux qui voient dans le silence du débiteur l'acceptation•
1 RGZ 117,314.
8 OLG Munich, HRR 42, 835; BGH-BB 17 (1962) 1056.
3 Cf. BGHZ 7, 187; 20, 149; BGH-BB 16 (1961) 945; Cf. aussi art. 395 C.O. suisse.
4 Du CHESNE, Begriff und Arten des Verzichts, Archiv für Bürgèrliches Recht 42, 296 (301); LARENZ Karl, Lelwbuch des Bürgerlichen Reclits, 1. Band, 4me éd. Munich et Berlin 1960, p. 287.
d'une offre de conclure un contrat de remise ou de reconnaissance négative de dette.
A fortiori, l'on ne voit pas quel motif d'après les principes de la bonne foi obligerait les personnes visées par la décharge à déclarer tout de suite après la promulgation du vote leur volonté de ne pas accepter la décharge, s'ils entendent prendre leur entière responsa-bilité. La décharge peut donc tout au plus être tenue pour une offre d'un contrat de remise ou de reconnaissance négative de dette qui n'a pas besoin d'être acceptée immédiatement en vertu du § 147 al. l ph. l BGB. La qualification comme remise ou reconnaissance négative de dette doit être éliminée parce que le silence des personnes visées par la décharge n'est pas l'acceptation d'un contrat.
Secundo: la qualification du silence comme acceptation d'une offre de contracter paraît d'autant plus douteuse que la loi exige en principe le consentement exprès du débiteur à être libéré de sa dette. Cela vaut pour la remise de dette au sens du § 397 al. l
BGB : (( Le créancier ne peut libérer le débiteur de son obligation sans son consentement, car il n'a pas le droit de se passer de la volonté éventuelle de celui-ci d'exécuter son obligation. Le respect de la personnalité du débiteur exige que soit respectée sa propre volonté d'être dispensé de son obligation ou non 1 ».Cela vaut aussi pour la reconnaissance négative de dette au sens du§ 397 al. 2 BGB, étant donné qu'elle comprend également une remise lorsqu'une dette existe ; il est logique que la loi exige ici encore le consentement de la personne visée par la décharge.
Faute d'une déclaration d'acceptation des personnes chargées de la gestion ou de la surveillance, il est donc exclu de qualifier la décharge comme remise ou reconnaissance négative de dette au sens des opinions citées supra r.a. et b.
3. La décharge en tant qu.e déclaration unilatérale de renonciation La situation de fait qui existe en cas de décharge n'indique pas si les autres opinions défendues sont exactes ou non. On pourrait, il est vrai, déduire de la signification littérale du terme «décharge»
1 LARENZ (loc. cit.) pp. 286/287 avec d'autres références; PICENONI
(loc. cit.) p. 20 s. y voit une différence au droit suisse.
que l'assemblée des sociétaires veut enlever une charge aux per-sonnes responsables de la gestion et de la surveillance. La décharge devrait donc être considérée comme une déclaration unilatérale de renonciation ou au moins comme une ratification avec effet de renonciation et en tout cas plus qu'une approbation purement morale, sans signification juridique, plus qu'une simple manifes-tation de confiance, plus qu'un alourdissement de la charge de la preuve ou qu'une simple quittance de reddition de comptes.
La signification littérale d'une expression ne détermine toutefois pas l'application du droit si les parties lui attribuent une signifi-cation exceptionnelle (§§ r33 et r57 BGB) : falsa demonstratio non nocet. Il serait en effet possible que l'assemblée veuille, par le vote de décharge, donner une quittance, ou bien une approbation sans effet juridique ou une présomption véritable en vue de renverser le fardeau de la preuve ou même plusieurs choses à la fois ; d'un autre côté, l'assemblée désire que cette volonté soit portée à la
La signification littérale d'une expression ne détermine toutefois pas l'application du droit si les parties lui attribuent une signifi-cation exceptionnelle (§§ r33 et r57 BGB) : falsa demonstratio non nocet. Il serait en effet possible que l'assemblée veuille, par le vote de décharge, donner une quittance, ou bien une approbation sans effet juridique ou une présomption véritable en vue de renverser le fardeau de la preuve ou même plusieurs choses à la fois ; d'un autre côté, l'assemblée désire que cette volonté soit portée à la