L'article 26 CEDH et l'épuisement des voies de recours en droit fédéral suisse

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L'article 26 CEDH et l'épuisement des voies de recours en droit fédéral suisse

HOTTELIER, Michel

HOTTELIER, Michel. L'article 26 CEDH et l'épuisement des voies de recours en droit fédéral suisse . Bâle : Helbing und Lichtenhahn, 1990, 57 p.

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L'ARTICLE 26 CEDH ET L'EPUISEMENT

DES VOIES DE

RECOURS EN DROIT FEDERAL SUISSE

Helbing & Lichtenhahn Faculté de Droit de Genève

COLLECTION GENEVOISE

L'article 26 CEDH

et l'épuisement des voies de recours

en droit fédéral suisse

COLLECTION GENEVOISE

COLLECTION GENEVOISE

Michel Hottelier

L'article 26 CEDH

et l'épuisement des voies de recours en droit fédéral suisse

Helbing & Lichtenhahn Bâle et Francfort-sur-le-Main 1990

Faculté de Droit de Genève

Catalogage en publication de la Deutsche Bibliothek

Hottelier, Michel :

L'article 26 [vingt-six] CEDH et l'épuisement des voies de recours en droit fédéral suisse 1 Michel Hottelier. -

Bâle; Francfort-sur-le-Main: Helbing & Lichtenhahn;

Genève : Faculté de Droit, 1990 (Collection genevoise)

ISBN 3-7190-1124-0

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ISBN 3-7190-1124-0 Numéro de commande 2101124

© 1990 by Helbing & Lichtenhahn, Bâle Conception graphique : Vischer & Vettiger, Bâle

TABLE DES MATIÈRES

page ABREVIATIONS... VII

INTRODUCfiON ... .

I. LES VOIES DE RECOURS INTERNES

ET LEUR EPUISEMENT AU SENS DE L'ART. 26 CEDH . 3

1. Généralités . . . 3

2. Les voies de recours . . . 6

a. Notion... 6

b. Accessibilité . . . 7

c. Efficacité. . . 9

3. L'épuisement des voies de recours . . . 17

a. Notion... 17

b. L'épuisement des instances. . . 17

c. L'épuisement des griefs. . . 19

II. LES VOIES DE RECOURS AMENAGEES PAR LE DROIT FEDERAL SUISSE. . . 25

1. Généralités . . . 25

2. Le recours de droit public au Tribunal fédéral . . . 26

a. Griefs . . . 26

b. Acte attaquable . . . 28

c. Epuisement des moyens de droit cantonal . . . 30

d. Qualité pour agir . . . 32

3. Le recours de droit administratif. . . 34

4. Les recours au Conseil fédéral . . . 38

a. Le recours de droit public au Conseil fédéral . . . 38

b. Le recours administratif . . . 40

5. Le pourvoi en nullité. . . 40

v

6. Le recours en réforme . . . 45

7. Le recours en nullité . . . 47

8. Les recours en matière de poursuite pour dettes et de faillite . . . 47

9. Autres voies . . . 50

a. Recours en matière de procédure pénale fédérale. . . . 50

b. L'action de droit administratif . . . 51

c. L'action directe. . . 51

CONCLUSION . . . 53

BIBLIOGRAPHIE. . . 55

ABREVIATIONS

Ann. Annuaire de la Convention européenne des droits de l'homme

ASDI Annuaire suisse de droit international

A TF Arrêts du Tribunal fédéral suisse (Recueil officiel) BO Bulletin officiel de l'Assemblée fédérale

Blatter Blatter für Zürcherische Rechtsprechung

CC Code civil suisse du 10 décembre 1907 (RS 210) CE Conseil des Etats

CEDH Convention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales du 4 novembre 1950 (Convention européenne des droits de l'homme) (RS 0.101)

CN Conseil national

Coureur. Cour européenne des droits de l'homme D.H.

CP Code pénal suisse du 21 décembre 1937 (RS 311.0) Cst. Constitution fédérale de la Confédération suisse du 29 mai

1874 (RS 101)

Digest Digest of Strasbourg Case-Law relating to the European Convention on Human Rights

DR Décisions et rapports de la Commission européenne des droits de l'homme (dès 1975)

ECHR European Convention on Human Rights

EIMP Loi fédérale du 20 mars 1981 sur l'entraide internationale en matière pénale (RS 351.1)

EMRK Europaische Menschenrechtskonvention EuGRZ Europaische Grundrechte-Zeitschrift

VII

FF FJS GG

JAAC

LP

OJ

PA

PPF

RDP RDS Rec.

Rep.

Req.

RJB RPS RS RSJ SJ ZBl.

Feuille fédérale

Fiches juridiques suisses

Grundgesetz der Bundesrepublik Deutschland (Constitu- tion de la République fédérale d'Allemagne du 23 mai

1949)

Jurisprudence des autorités administratives de la Confédé- ration

Loi fédérale du 11 avril 1889 sur la poursuite pour dettes et la faillite (RS 281.1)

Loi fédérale d'organisation judiciaire du 16 décembre 1943 (RS 173.11 0)

Loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure adminis- trative (RS 172.021)

Loi fédérale du 15 juin 1934 sur la procédure pénale (RS 312.0)

Revue du droit public et de la science politique en France et à l'étranger

Revue de droit suisse

Recueil des décisions de la Commission européenne des droits de l'homme (46 fascicules, 1960-1974; collection rem- placée dès 1975 par DR)

Repertoria di giurisprudenza patria

Requête adressée à la Commission européenne des droits de l'homme

Revue de la Société des juristes bernois Revue pénale suisse

Recueil systématique du droit fédéral Revue suisse de jurisprudence La Semaine judiciaire

Schweizerisches Zentralblatt für Staats- und Verwaltungs- recht (anciennement Schweizerisches Zentralblatt für Staats- und Gemeindeverwaltung)

INTRODUCfiON *

Aux termes de l'art. 26 CEDH, la Commission européenne des droits de l'homme ne peut être saisie «qu'après l'épuisement des voies de recours internes, tel qu'il est entendu selon les principes de droit inter- national généralement reconnus ( ... )».

A première vue, la signification de cette exigence et la finalité qui la sous-tend peuvent sembler aisées à appréhender, à plus forte raison pour le juriste helvétique, rompu - notamment - aux multiples subti- lités de l' «épuisement des moyens de droit cantonal» qu'évoque l'art.

86 al. 2 OJ.

Encore faut-il déterminer, d'une manière systématique, les voies de droit qu'il convient - ou qu'il ne convient pas - d'emprunter et les incidences qui résultent, sous l'angle de l'art. 26 CEDH, du choix ainsi effectué sur la base du droit interne. C'est dire que, pour émaner du droit international, la mise en oeuvre de cette disposition ainsi que sa portée sont largement conditionnées par les exigences inhérentes à la procédure nationale.

La question prend un tour particulier lorsque l'on sait que l'absence d'épuisement, ou l'épuisement imparfait desdites voies cons- titue l'un des motifs les plus fréquemment avancés par la Commission européenne des droits de l'homme pour prononcer l'irrecevabilité des requêtes qui lui sont déférées sur la base de l'art. 25 CEDH.

Sous l'angle spécifique du droit suisse, l'étude de la casuistique démontre au demeurant que l'invocation de la Convention devant les instances fédérales a occasionné, au fil des ans, des problèmes parfois complexes, généralement inattendus et souvent méconnus. Il n'est ainsi pas rare, pour prendre un exemple, de voir le recourant hésiter quant à la voie à emprunter ou la procédure à suivre pour faire sanc- tionner, devant le Tribunal fédéral, une violation de la CEDH. Et plus tard, devant la Commission de Strasbourg, le doute ne tarde pas à sur- gir dans l'esprit du requérant qui vient dénoncer un jugement d'irrece- vabilité rendu en dernière instance par notre Cour suprême ...

* Etat de la doctrine et de la jurisprudence au 31 juillet 1989.

1

Face à cette situation, force est de constater que la réception des principes qui gouvernent, en droit conventionnel, l'application de la règle de l'épuisement des instances nationales et leur harmonisation avec ceux qui relèvent du droit suisse n'est pas achevée, de sorte qu'il s'impose de passer en revue la jurisprudence sur la question.

Pour ce faire, notre réflexion prendra comme point de départ le droit européen, en particulier le sens et les exigences qui découlent, d'une manière générale, de l'art. 26 CEDH. Nous examinerons ensuite, sur le terrain particulier du droit fédéral suisse, les diverses modalités qui président à l'épuisement des «voies de recours».

L'étude combinée de la jurisprudence des organes de Strasbourg et de celle de nos autorités fédérales - en particulier, celle du Tribunal fédéral - devrait permettre, c'est là notre objectif, à la fois de mieux saisir les enjeux que recèle l'art. 26 CEDH et la signification pratique que revêt cette disposition à l'intérieur de l'ordre juridique suisse.

I. LES VOIES DE RECOURS INTERNES ET LEUR EPUISEMENT

AU SENS DE L'ART. 26 CEDH

1. GENERALITES

On peut sans doute concevoir de multiples manières d'étudier et de mettre en évidence les éléments spécifiques qui forment la base de l'art. 26 CEDH¹• Nous pensons pour notre part qu'il n'est pas possi- ble de saisir la ratio legis de la règle de l'épuisement des voies de recours internes sans évoquer au préalable le caractère fondamentale- ment subsidiaire que revêt, dans son ensemble, le mécanisme européen de protection des droits de l'homme par rapport aux instances natio- nales. La vocation de ce mécanisme ne consiste pas, en effet, à rempla- cer, voire supplanter les juridictions nationales mais bien plutôt à se superposer à elles, pour remédier le cas échéant aux carences ou aux défaillances susceptibles d'affecter leur fonctionnement²• De cette nécessaire complémentarité, il résulte que la mission d'assurer la sanc- tion des droits à caractère directement applicable que consacre la Convention incombe au premier chef aux autorités compétentes au sein des Etats-parties. Celles-ci représentent dans ce domaine les prin- cipaux vecteurs de protection et demeurent, en conséquence, libres de choisir les mesures qu'elles estiment appropriées à cette fin³•

Sur ce point, on voit que l'exigence de l'épuisement des voies de recours internes traduit mieux que toute autre règle de procédure la vocation accessoire de la Convention⁴• Ainsi comprise, la finalité de l'art. 26 CEDH se dessine plus clairement. Elle consiste à permettre à l'Etat accusé de manquer aux obligations qui lui incombent en vertu du droit conventionnel de pouvoir d'abord redresser le grief allégué Sur la question, voir les ouvrages mentionnés dans la bibliographie, en particu- lier les contributions de SuLLIGER (1979) et de CANÇADO TRINDADE (1983), qui contiennent d'abondantes références doctrinales et jurisprudentielles.

EISSEN ( 1986), p. 1581.

WILDHABER (1979), pp. 290, 307 ^S.

Cour eur. D.H., Affaire ((relative à certains aspects du régime linguistique de l'enseignement en Belgique» (fond), arrêt du 23 juillet 1968, série A N° 6, p. 34 s., par. 10.

3

par ses propres moyens, dans le cadre de son ordre juridique interne⁵•

Dans cette perspective, l'art. 26 CEDH vient cristalliser sur le terrain européen un principe de droit international généralement reconnu, qui vise à dispenser les Etats de répondre de leurs actes devant un organe international avant de s'être vu reconnaître l'opportunité d'y remédier dans leur ordre national, à domicile pour ainsi dire⁶•

Pour la bonne compréhension de ce qui va suivre, il importe de relever ici que l'exigence de l'épuisement des voies de recours internes considérée comme une condition de recevabilité de l'instance devant la Commission européenne des droits de l'homme se double, conformé- ment à la systématique de la Convention, d'un véritable droit fonda- mental, prévu en son art. 13. Si elle est certes dépourvue d'indépen- dance par rapport aux droits matériels garantis par la CEDH, en ce sens qu'elle ne peut être invoquée sans qu'ils trouvent simultanément application, cette disposition ne consacre pas moins le droit du justi- ciable de bénéficier d'un «recours effectif devant une instance natio- nale» aux fins d'obtenir la sanction de toute violation de la Conven- tion commise sur sa personne ⁷• A ce jour, les rapports qu'entretiennent les art. 13 et 26 CEDH demeurent pourtant, assez curieusement, peu étudiés^8•

Il est intéressant de signaler à ce propos que la Commission euro- péenne des droits de l'homme considère que l'art. 13 représente la contrepartie de l'exigence d'épuisement préalable des voies de recours internes prévue à l'art. 26 CEDH et qu'il reflète le caractère subsi- diaire de la Convention par rapport aux systèmes nationaux sauvegar- dant les droits de l'homme^9• On peut donc dire en d'autres termes que, considérée comme un droit consenti à l'Etat et un devoir imposé à

Coureur. D.H., arrêt Glasenapp du 28 août 1986, série A N° 104, p. 24, par. 44;

Coureur. D.H., série B, affaire Schiesser, p. 56 s.; req. N° 10259/83, S.p.r.l. ANCA c/Belgique, décision du 10 décembre 1984, DR 40, pp. 170, 173; req. N° 9320/81, D. c/République fédérale d'Allemagne, décision du 15 mars 1984, DR 36, pp. 24, 38; req. N° 343/57, Nie/sen c/Danemark, décision du 2 septembre 1959, Ann.

1958-59 (vol. II), p. 439.

Coureur. D.H., affaire De Wilde, Ooms et Versyp («Vagabondage»), arrêt du 18 juin 1971, série A N° 12, p. 29, par. 50.

Précisons à ce propos que l'exigence de l'épuisement des voies de recours s'appli- que tant aux requêtes individuelles déposées au titre de l'art. 25 CEDH qu'aux requêtes étatiques de l'art. 24 CEDH; voir req. N° 4448/70, Danemark, Norvège et Suède c/Grèce, décision finale du 16 juillet 1970, Rec. 34, pp. 70, 73.

MALINVERN! (1989 b) et les références citées.

Sur la question, voir MATSCHER (1988), p. 327.

Req. N° 10746/84, Verein Alternatives Lokalradio Bern und Verein Radio Dreyeckland Base! c/Suisse, décision du 16 octobre 1986, JAAC 51/IV (1987), N° 87. Voir également HAEFLIGER (1988), p. 28 et les références citées.

l'individu dans sa composante procédurale de l'art. 26 CEDH, la règle de l'épuisement se transforme en devoir à la charge de l'Etat et en droit conféré au justiciable à teneur de l'art. 13 CEDH ¹⁰•

Ces prémisses posées, tout n'est cependant pas, loin s'en faut, dit pour autant. Encore convient-il de cerner le champ d'application de l'art. 26 CEDH, en définissant de manière plus précise les voies à emprunter ainsi que les conditions qui président à leur saisine. Sur tous ces points, qui revêtent une importance considérable pour le prati- cien, force est de constater que le texte de la Convention n'est guère loquace, puisqu'il se borne à renvoyer aux principes de droit interna- tional généralement reconnus. Ce n'est pas le lieu d'examiner ici l'importance et l'étendue que revêt cette référence pour le système européen de protection des droits de l'homme¹¹• Nous nous bornerons à préciser que ces principes, qui concernent au premier chef la nature, les caractères propres des instances nationales - au nombre desquels comptent leur accessibilité et leur efficacité^{12 -} ont été dégagés pour l'essentiel sur la base de la pratique internationale relative à la protec- tion diplomatique ¹³• Leur observation a permis aux organes de Stras- bourg de fixer la signification et les conditions d'application de l'art.

26 CEDH, tout au moins au niveau des principales lignes directrices.

Aujourd'hui, la jurisprudence européenne a pourtant évolué. Elle est devenue si abondante et si élaborée à ce sujet que l'on peut à juste titre se demander si ce n'est pas plutôt elle qui, à son tour, contribue à façonner le contenu de la règle de l'épuisement en droit international général^14•

Compte tenu de ce qui précède, nous avons pris le parti de fonder notre exposé d'une manière prioritaire sur la jurisprudence de la Com- mission et de la Cour européennes des droits de l'homme. Soulignons à cet égard que la référence à la jurisprudence de la Commission va assurément de soi, dans la mesure où l'art. 27 CEDH habilite précisé- ment cet organe à statuer sur la recevabilité des requêtes qui lui sont soumises - donc à se prononcer, entre autres, sur le respect de l'art.

26 CEDH. La référence à la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l'homme peut, en revanche, étonner dès lors que, selon le sys-

1

°

Cp. CANÇADO TRINDADE (1983), p. 282: «The applicant's duty to exhaust local remedies has as its necessary counterpart the State's duty to provide local reme- dies.»

11 Pour plus de détails à ce sujet, voir en particulier Michael SILAGI, Die allgemei- nen Regeln des VOikerrechts ais Bezugsgegenstand in Art. 25 GG und Art. 26 EMRK, EuGRZ 1980 (vol. 7), pp. 632-653, en particulier 647 ss.

12 Sur la question, infra, pp. 7 ss.

13 FROWEIN/PEUKERT (1985), p. 379; CANÇADO TRINDADE (1983), pp. 6 SS. et les références citées.

14 COHEN-JONATHAN (1989), p. 105.

5

tème institué par la Convention, les juges de Strasbourg ne sont en principe appelés à statuer que sur le bien-fondé de requêtes précédem- ment déclarées recevables. Mais les apparences s'avèrent ici trom- peuses, puisque l'évolution de la pratique de la Cour révèle une pro- pension toujours plus marquée de ses membres à statuer, à l'occasion des exceptions préliminaires ¹⁵ qui sont soulevées devant eux par les Etats mis en cause, sur la recevabilité de l'instance et à «revoir» ainsi, dans une certaine mesure, les décisions rendues par la Commission à ce propos ¹⁶•

2. LES VOIES DE RECOURS

a. Notion

En droit européen, l'expression «voies de recours» revêt une signifi- cation indépendante, distincte de la terminologie et de la sémantique en usage dans l'ordre juridique interne^17• L'art. 26 CEDH ne se contente pas, sur ce point, d'opérer un simple renvoi au droit national.

Son exégèse illustre bien plutôt le caractère autonome des termes aux- quels il fait référence ¹⁸•

Sans prétendre résumer, dans le cadre de la présente contribution, l'ensemble de la jurisprudence développée par les organes de Stras- bourg au sujet de l'art. 26 CEDH, il importe de préciser les éléments suivants.

L'exigence de l'épuisement des voies de recours internes ne sup- pose pas, en premier lieu, l'existence de plusieurs instances subordon-

15 Sur la question, voir CoHEN-JONATHAN (1989), pp. 177 ss.; EISSEN (1986), pp. 1566 ss.; CANÇADO TRINDADE (1983), pp. 251 ss.; art. 47 du Règlement de la Cour.

16 Ce qui permet de constater au passage que si les décisions d'irrecevabilité ren- dues par la Commission sont définitives et sans appel, celles qui déclarent une requête recevable ne le sont pas - d'abord devant la Commission elle-même (art. 29 CEDH), puis devant la Cour.

Pour un bon résumé de la pratique, voir, outre les références citées à la note précé- dente, Cour eur. D.H., arrêt Barbera, Messegué et Jabardo du 6 décembre 1988, série A N° 146, pp. 27 ss., par. 55 ss.

17 MATSCHER (1986), p. 259.

18 Au sujet des notions autonomes, voir en particulier Walter J. GANSHOF VAN DER MEERSCH, Le caractère «autonome» des termes et la «marge d'appréciation» des gouvernements dans l'interprétation de la CEDH, Mélanges G. WIARDA, Cologne/

Berlin/Bonn/Munich/1988, pp. 201 ss. et les références citées.

nées hiérarchiquement - une seule peut d'ailleurs s'avérer suffisante, contrairement à ce que pourrait laisser entendre l'interprétation litté- rale des termes «voies» et «recours» employés à l'art. 26 CEDH. Au surplus, les instances auxquelles se réfère cette disposition ne sont pas tenues de revêtir un caractère spécifiquement judiciaire, l'existence d'instances administratives suffisant à fonder l'obligation d'épuise- ment. Sur ce point, l'art. 26 CEDH doit s'interpréter d'une manière systématique, en rappoti avec les exigences qui découlent de l'art. 13 CEDH¹⁹.

En ce qui concerne le droit suisse, la Commission européenne des droits de l'homme a par exemple précisé que le recours adressé, en matière d'asile, au Département fédéral de justice et police contre une décision de l'Office fédéral de la police constitue une voie effective, nonobstant son caractère hiérarchique²⁰•

Sur un plan plus général, il est communément admis que seules doivent en principe être épuisées les voies de recours qui présentent un caractère accessible et efficace^21• Au plan pratique, c'est la mise en oeuvre de cette double exigence qui a engendré les problèmes les plus intéressants, raison pour laquelle il convient de lui consacrer les déve- loppements qui suivent.

b. Accessibilité

Les voies de recours internes doivent en premier lieu être accessibles.

La notion d'accessibilité paraît facile à saisir sur le plan intuitif. Elle suppose l'existence, en droit interne, d'instances offrant au justiciable la faculté de déclencher lui-même la procédure de «recours» aux fins d'obtenir la sanction de ses droits²²• Les voies de recours doivent exis- ter, en particulier, avec un degré suffisant de certitude, en pratique comme en théorie, sans quoi leur manquent l'accessibilité et l'effecti- vité voulues²³•

Pour mieux saisir la portée de la condition d'accessibilité, on peut à titre de comparaison se référer à la jurisprudence de la Cour euro-

19 CANÇADO TRINDADE (1983), pp. 61 et 282; FAWCEIT (1987), p. 356 s.

20 Req. N° 12573/86, F. et F. c/Suisse, décision du 6 mars 1987, JAAC 51/IV (1987), N° 88. Dans le même ordre d'idées, voir JAAC 47/III (1983), N° 39.

21 Coureur. D.H., arrêt Ciulla du 22 février 1989, série A N° 148, p. 15, par. 31 et les références citées; req. N° 9920/82, Na/di c/Italie, décision du 13 mars 1984, DR 37, pp. 75, 79.

22 Req. N° 8950/80, H. c/Belgique, décision du 16 mai 1984, DR 37, pp. 5, 8.

23 Coureur. D.H., arrêt Johnston et autres du 18 décembre 1986, série A N° 112, p. 22, par. 45.

7

péenne des droits de l'homme relative au principe de la réserve de la loi qu'évoquent notamment les art. 8 à 11 par. 2 CEDH. En matière de restrictions opposables aux libertés individuelles, la première condi- tion que doivent respecter les pouvoirs publics consiste en effet à se fonder sur une base légale valable. Appelés à se prononcer sur la signi- fication et la portée de ce principe en droit européen, les juges de Strasbourg ont précisé que l'une des exigences qui conditionnent l'aptitude d'une norme issue du droit interne à restreindre les libertés que garantit la Convention réside précisément dans son caractère accessible^24• Cette notion signifie que le justiciable doit pouvoir dispo- ser de renseignements suffisants, dans les circonstances de la cause, sur les normes juridiques applicables à un cas donné²⁵•

Cette définition est claire. Nous pensons en conséquence qu'elle peut s'appliquer, mutatis mutandis, à l'accessibilité des voies de recours énoncées à l'art. 26 CEDH. Dans cette perspective, s'avèrent accessibles et doivent être exercés les recours dont le justiciable peut, en s'entourant le cas échéant de conseils éclairés, supposer qu'ils lui permettront de soumettre son cas à une instance nationale susceptible d'en connaître aux fins de rétablir une situation conforme au droit²⁶•

Au surplus, relevons que le caractère accessible d'une voie de droit ne doit pas faire l'objet d'un examen purement théorique, détaché des circonstances concrètes du cas d'espèce. Il doit aussi s'apprécier d'un point de vue pratique et porter sur les conditions permettant l'accès réel à l'instance. Ainsi, l'instance peut parfaitement exister dans l'ordre juridique interne sans s'avérer pour autant accessible, dès lors que le droit du justiciable d'y parvenir se trouve compromis par des motifs, de procédure ou autres, d'une rigueur excessive. Tel peut être le cas lorsque l'autorité dénie à une personne détenue le droit de consul- ter un avocat en vue d'intenter une action judiciaire²⁷ ou lorsque les frais réellement prohibitifs d'un procès civil ont pour conséquence de dissuader un particulier d'ester en justice²⁸• Dans des cas de ce genre, la règle de l'épuisement ne saurait à notre sens s'appliquer, faute d'instances véritablement accessibles.

24 Coureur. D.H., arrêt Chappell du 30 mars 1989, série A N° 152, p. 24, par. 56;

Coureur. D.H., arrêt Malone du 2 août 1984, série A N° 82, p. 31 s., par. 66 et les références citées.

25 Voir en particulier Coureur. D.H., arrêt Sunday Times du 26 avril 1979, série A N° 30, p. 31, par. 49.

26 Cf. req. N° 8007/77, Chypre c/Turquie, décision du 10 juillet 1978, DR 13, pp. 85, 224 ss.

27 Cf. Cour eur. D.H., affaire Golder, arrêt du 21 février 1975, série A N° 18, pp. 12 ss., par. 26 ss.

28 Cf. Cour eur. D.H., affaire Airey, arrêt du 9 octobre 1979, série A N° 32, pp. 10 ss., par. 16 ss.

On voit ainsi que cette condition a une portée plus grande qu'il n'y paraît de prime abord. On peut expliquer cette particularité par le fait que la Convention a pour but de protéger des droits non pas théori- ques ou illusoires, mais concrets et effectifs^29, donc soumis à sanction.

Compte tenu de ce qui précède, doit-on conclure que l'Etat qui n'est pas pourvu de voies de recours accessibles contrevient à la Convention ? Assurément non - du moins sur le terrain strictement procédural de l'art. 26 CEDH. La réponse pourrait être différente au plan matériel, à savoir sur le terrain de l'art. 1330, voire des art. 5 par. 4, 6 par. 1er CEDH ou encore 2 du Protocole additionnel N° 7 - mais l'examen de ces questions dépasse l'objet de notre propos. Sous l'angle de l'art. 26 CEDH, l'absence de voies de recours accessibles a pour seule conséquence - logique - de dispenser le requérant de poursuivre l'évocation de son cas au niveau national avant de saisir la Commission, à charge pour lui de prouver ensuite l'absence d'ins- tances ou leur défaut d'accessibilité. Lorsque celles-ci existent, elles doivent en revanche être empruntées, eu égard à la finalité, préserva- trice pour l'Etat mis en cause, de la règle de l'épuisement, à condition de présenter toutefois un caractère efficace.

c. Efficacité

L'efficacité d'une voie de recours est une notion plus délicate à cerner que celle qui a trait à son accessibilité. Plus diffuse, cette notion s'apprécie de cas en cas et peut varier en fonction des instances exis- tant dans les divers ordres juridiques nationaux, de la nature des recours disponibles comme des griefs susceptibles d'être invoqués à leur appui. On ne s'étonnera donc pas de constater que c'est cette condition qui alimente principalement la jurisprudence des organes de Strasbourg.

Une voie de recours revêt un caractère adéquat, efficace ou effec- tif31 lorsqu'elle permet de porter remède aux griefs du requérant, lequel est tenu d'en faire un usage normaP²• A cet égard, de simples doutes sur les chances de succès d'un recours ne sont pas de nature à dispenser le recourant de l'obligation d'épuiser prescrite par l'art. 26

29 Coureur. D.H., arrêt Artico du 13 mai 1980, série A N° 37, p. 16, par. 33.

30 MATSCHER (1988), p. 327 et les références citées.

31 Ces termes doivent être considérés comme synonymes.

32 Req. N° 10741184, S. c/Royaume-Uni, décision du 13 décembre 1984, DR 41, pp. 226, 237; req. N° 9863/82 et 10924/84, Dobbertin c/France, décision du 6 décembre 1984, DR 39, pp. 93, 103.

9

CEDH³³• La Commission a précisé que pour être considéré comme efficace, un recours doit être à même de porter directement remède à la situation qu'il dénonce, et pas seulement d'une manière détournée^34• Parmi les divers recours qu'aménage le droit interne, la jurispru- dence européenne admet de longue date que les recours de type consti- tutionnel rentrent en principe dans la catégorie des voies à emprunter au sens de l'art. 26 CEDH³⁵• En ce qui concerne le droit suisse, la Commission a en conséquence précisé que la voie du recours de droit public au Tribunal fédéral, fondé sur la violation des droits constitu- tionnels des citoyens au sens des art. 113 al. 1er ch. 3 Cst. et 84 al. 1er lit. a OJ, représente une voie qu'il convient en principe d'emprunter avant d'envisager le dépôt d'une requête à Strasbourg³⁶.

Le requérant peut quant à lui se voir dispenser de l'obligation d'exercer un recours lorsque celui-ci s'avère inefficace, c'est-à-dire inapte à porter remède à la situation dénoncée, que l'inaptitude en cause résulte de la nature même du recours ou qu'elle résulte d'une jurisprudence bien établie^37•

33 Cf. req. N° 7317/75, Lynas c/Suisse, décision du 6 octobre 1976, DR 6, pp. 141, 154.

34 Req. N° 10092/82, Baraona c/Portugal, décision du 5 octobre 1984, DR 40, pp. 118, 125.

35 Voir notamment req. N° 1191161, X. c/Républiquefédérale d'Allemagne, déci- sion du 29 septembre 1965, Rec. 17, pp. 52, 78; req. N° 27/55, X. c/République fédérale d'Allemagne, décision du 31 mai 1956, Ann. 1955-57 (vol. 1), pp. 138, 139.

36 Req. N° 10881/84, R. c/Suisse, décision du 4 mars 1987, JAAC 51/IV (1987), N° 72; req. N° 10862/84, Schenk c/Suisse, décision du 6 mars 1986, DR 46, pp.

123,138; req. N° 9763/82, Minoccheri c/Suisse, décision du 14 mai 1984, JAAC 48/IV (1984), N° 82; req. N° 9116/80, Temeltasch c/Suisse, décision du 12 octobre 1981, non publiée; req. N° 7754/77, X. c/Suisse, décision du 9 mai 1977, DR 11, pp. 216, 219; req. N° 7710/76, Schiesser c/Suisse, décision du 12 juillet 1977, DR

10, pp. 238, 252.

Voir également req. N° 10328/82, Belilos c/Suisse, décision du 8 juillet 1985, DR 44, pp. 87, 88; req. N° 9607/81, X c/Suisse, décision du 6 mai 1982, DR 28, pp. 248, 249; req. N° 9301181, X. et Association S. c/Suisse, décision du 4 octobre 1982, DR 31, pp. 194, 195; req. N° 8924/80, X. c/Suisse, décision du 10 mars 1981, DR 24, pp. 183, 184; req. N° 7640/86, Geerk c/Suisse, décision du 7 mars 1978, DR 12, pp. 103, 105; req. N° 7854/77, Bonzi c/Suisse, décision du 12 juillet 1978, DR 12, pp. 185, 186; req. N° 8042/77, Hagmann-Hüsler c/Suisse, décision du 15 décembre 1977, DR 12, pp. 202, 203.

37 Req. N° 10126/82, Plattform Aerztefür das Leben, décision du 17 octobre 1985, DR 44, pp. 65, 83; req. N° 10371183, Ruth c/Suède, décision du 6 mars 1985, DR 42, pp. 127, 132; req. N° 8378178, Kama! c/Royaume-Uni, décision du 14 mars 1980, DR 20, pp. 168, 174; voir déjà req. N° 899/60, A. et consorts c/République fédérale d'Allemagne, décision du 9 mars 1962, Ann. 1962 (vol. V), pp. 137, 145;

req. N° 299/57, Grèce c/Royaume-Uni, décision du 12 octobre 1957, Ann. 1958-59 (vol. Il), pp. 187, 193 s.

La Commission a par exemple précisé que le requérant n'est pas tenu d'épuiser les voies de recours internes lorsque la disposition de la Convention dont il entend se prévaloir ne peut être invoquée devant les instances nationales, que ce soit en raison d'une jurisprudence constante 38 ou encore parce qu'elle est considérée comme dépourvue de caractère directement applicable en droit national 39. S'agissant en particulier de la liberté personnelle garantie par l'art. 5 CEDH, la Commission a considéré que les recours de détenus qui sont systémati- quement déclarés irrecevables en application d'une jurisprudence constante selon laquelle le recours formé contre une décision privative de liberté s'avère sans objet si, dans l'intervalle, il a été mis fin à la détention, ne font pas partie des voies à épuiser au sens de l'art. 26 CEDH 40. La Commission a aussi jugé qu'une demande de sursis à l'exécution d'un arrêté d'expulsion dépourvue d'effet suspensif ne constitue pas un recours efficace lorsque le requérant allègue une vio- lation de l'art. 3 CEDH, au motif que son expulsion l'exposerait à des traitements inhumains et dégradants dans le pays chargé de l'accueil- lir4I.

La Commission a en revanche refusé de relever de l'obligation d'épuiser les voies de recours internes des requérants qui, pour ce faire, ont avancé les motifs les plus divers tels que leur manque de connaissances juridiques 42, leur état de santé 43 ou leur état mental 44,

38 Req. N° 10027/82, Guchez c/Belgique, décision du 5 décembre 1984, DR 40, pp. 100, 108 (art. 6 par. 1er CEDH considéré comme inapplicable par la Cour de cassation belge à l'Ordre des architectes, vu le caractère spécifiquement discipli- naire des sanctions que celui-ci peut être amené à prendre).

39 Req. N° 808/60, Isop c/ Autriche, décision du 8 mars 1962, Ann. 1962 (vol. V), pp. 109, 123 (art. 6 CEDH considéré comme non self-executing par la Cour consti- tutionnelle autrichienne).

40 Req. N° 9106/80, B. c/Belgique, décision du 9 mai 1985, DR 42, pp. 28, 30.

Il est intéressant de relever que le détenu libéré avant que son recours soit déclaré sans objet par l'instance nationale compétente semble ainsi conserver la qualité pour saisir la Commission sur la base de l'art. 25 CEDH. Admettre l'inverse pose- rait, à notre sens, des problèmes préoccupants, en particulier sur le terrain de l'art.

13 CEDH.

Sur la question, cf. infra, pp. 32 ss.

41 Req. N° 10078/82, M. c/France, décision du 13 décembre 1984, DR 41, pp. 103, 111.

42 Req. N° 1404/62, Wiechert c/République fédérale d'Allemagne, décision finale du 3 novembre 1964, Ann. 1964 (vol. VII), pp. 125, 139.

43 Req. N° 2726/66, X. c/République fédérale d'Allemagne, décision du 3 avril 1967, Digest 5, p. 276.

44 Req. N° 6840/74, X. c/Royaume-Uni, décision du 12 mai 1977, DR 10, pp. 5, 35.

Il

leur âge avancé⁴⁵ ou encore leur défaut de représentation par un juriste dev:tnt les instances nationales^46. Elle a par contre laissé ouverte la question de savoir si la crainte de représailles serait, le cas échéant, susceptible de dispenser le requérant de faire un usage normal des voies de recours à disposition en droit interne⁴⁷•

En pratique, on retiendra que la détermination du caractère effectif d'une voie de recours revêt une importance considérable, pour deux raisons au moins. Eu égard à la teneur de l'art. 26 CEDH, il importe d'abord de relever que cette disposition stipule, outre l'obligation rela- tive à l'épuisement proprement dit des voies de recours nationales, que la saisine de la Commission doit intervenir dans un délai de six mois à compter de la date de la décision interne définitive. Ces deux condi- tions sont étroitement liées en ce sens que le calcul du dies a quo et celui du dies ad quem dépendent directement du caractère effectif des recours internes ⁴⁸•

Il est ainsi admis que le délai de six mois court dès la date de la décision définitive après exercice des recours internes efficaces et suffi- sants. Lorsqu'il n'existe aucun recours en droit interne, ou lorsque les recours existants se révèlent inefficaces, le délai précité court alors à partir de l'acte ou de la décision prétendument incompatible avec la Convention ⁴⁹•

Appliquant ces principes au droit suisse, la Commission a par exemple prononcé l'irrecevabilité d'une requête introduite dans un délai de six mois à compter d'un jugement en révision rendu par le Tribunal fédéral des assurances sur la base de l'art. 136 lit. d OJ, au

45 Req. N° 560/59, X. c/République fédérale d'Allemagne, décision du 5 janvier 1960, Digest 5, p. 277.

46 Req. N° 447/59, X. c/République fédérale d'Allemagne, décision du 1er juillet 1959, Digest 5, p. 279.

47 Req. N° 8727/79, J., B. et 361 parents d'élèves c/Suisse, décision du 8 juillet 1980, DR 20, pp. 230, 234 (en l'occurrence, crainte de parents d'élèves immigrés de se voir retirer leur autorisation de séjour ou certaines subventions en recourant contre une décision refusant de prolonger l'admission de leurs enfants au sein d'une école élémentaire italienne).

48 Req. N° 9092/80, X. c/Royaume-Uni, décision du 9 mars 1981, Digest 5, p. 187; req. N° 8961180, X. c/République fédérale d'Allemagne, décision du 8 décembre 1981, Digest 5, p. 300; req. N° 4115/69, Knechtl c/Royaume-Uni, déci- sion du 16 décembre 1970, Rec. 36, pp. 43, 54; req. N° 214/56, De Becker c/Belgi- que, décision du 9 juin 1958, Ann. 1958-59 (vol. Il), pp. 215, 243.

49 Req. N° 10530/83, Temple c/Royaume-Uni, décision du 16 mai 1985, DR 42, pp. 171, 175.

Sur le rapport entre la règle de l'épuisement des voies de recours et le respect du délai de six mois, voir également req. N° 9299/81, Pannetier c/Suisse, décision du 13 mars 1984, partiellement publiée in DR 36, p. 20.

motif que cette voie ne constitue pas un recours effectif au sens de l'art. 26 CEDH⁵⁰• D'une manière générale, la voie de la révision ne compte en effet pas parmi les recours qu'il importe d'épuiser⁵¹•

Le caractère efficace ou vain d'un recours s'avère en outre fonda- mental en ce qu'il conduit la Commission à porter un jugement sur la procédure des Etats parties via l'examen d'une exigence qui, en fin de compte, ne conditionne pas le bien-fondé d'une requête mais sa seule recevabilité. Sur ce plan, le regard porté par la Commission sur la pro- cédure nationale exerce une influence directe sur la mise en oeuvre de la Convention en droit interne. En ce qui concerne le droit suisse, l'affaire Müller et autres est particulièrement évocatrice.

Cette affaire portait sur la conformité avec la libetté d'expression artistique protégée par l'art. 10 CEDH de deux sanctions pénales fon- dées sur l'mt. 204 CP, à savoir des amendes d'une part ainsi que, d'autre part, la confiscation - pour une durée indéterminée - de toiles consi- dérées comme obscènes. Les toiles litigieuses avaient été exposées à l'occasion d'une imp01tante manifestation organisée à Fribourg en 1981 et qui était destinée à marquer le

sooe

anniversaire de l'entrée du canton dans la Confédération ^52• Après avoir évoqué le litige devant les ins- tances cantonales, les recourants - à savoir l'artiste et les organisateurs de l'exposition - saisirent la Cour de cassation du Tribunal fédéral par la voie du pourvoi en nullité pour violation du droit fédéral que prévoit l'art. 269 al. 1er PPF. Ils n'introduisirent pas, en revanche, de recours de droit public pour violation des droits constitutionnels du citoyen au sens de l'art. 269 al. 2 PPF, de sorte que la recevabilité de la requête qu'ils déposèrent ensuite devant la Commission européenne des droits de l'homme posait problème sous l'angle de l'art. 26 CEDH. Nous avons vu en effet que les recours de type constitutionnel comptent au nombre des voies de droit internes qu'il convient en principe d'emprunter⁵³•

L'affaire Müller et autres posait en conséquence deux questions d'ordre procédural fort intéressantes à la Commission. La première consistait à déterminer si le pourvoi en nullité au Tribunal fédéral constitue une voie de recours efficace au sens de l'art. 26 CEDH. La seconde question portait sur le caractère suffisant de cette voie, en par-

50 Req. ND 8850/80, X. c/Suisse, décision du 7 octobre 1980, DR 22, pp. 232, 234;

voir également req. ND 10766/84, S. c/Suisse, décision du 4 mars 1987, JAAC 51/IV (1987), ND 74.

51 Req. ND 10431/83, G. c/République fédérale d'Allemagne, décision du 16 dé- cembre 1983, DR 35, pp. 241, 245 et les références citées; req. ND 10326/83, R. c/Danemark, décision du 6 octobre 1983, DR 35, pp. 218, 222.

52 Au sujet des faits de cette affaire, voir Coureur. D.H., arrêt Müller et autres du 24 mai 1988, série A ND 133, pp. 8 ss., par. 8 ss. et Stefan TRECHSEL in DELMAs-

MARTY (1989), pp. 395 ss.

53 Supra, p. 10.

13

ticulier sur l'existence de circonstances susceptibles en l'espèce de dis- penser les requérants d'introduire, parallèlement à leur pourvoi, un recours de droit public.

La problématique revêt un caractère d'autant plus intéressant lors- que l'on sait que, dans un premier temps, le Gouvernement helvétique avait élevé l'objection tirée de l'absence d'épuisement des voies de recours internes, avant d'admettre que par le dépôt de leur pourvoi en nullité, les recourants avaient respecté les termes de l'art. 26 CEDH.

En cours de procédure, il revint cependant sur sa position, pour n'admettre l'épuisement qu'en ce qui concerne les amendes fondées sur l'art. 204 ch. 1er CP. En ce qui concerne la confiscation des tableaux, il est vrai que les requérants avaient sollicité leur restitution devant le Tribunal fédéral. Sur ce point, leur recours fut cependant déclaré irrecevable par notre Cour suprême, précisément parce que leur demande en restitution n'avait pas été soumise au préalable aux instances cantonales compétentes⁵⁴• Faute d'épuisement, le Gouverne- ment suisse finit donc par conclure à la violation de l'art. 26 CEDH⁵⁵•

Dans la décision qu'elle a rendue au sujet de la recevabilité de la requête, la Commission a quant à elle admis que les voies de recours à disposition des requérants en droit suisse avaient valablement été épui- sées 56. Sur la base des conclusions déposées par ces derniers devant le Tribunal fédéral, elle a considéré que le pourvoi en nullité constituait une voie de recours efficace, de nature à redresser la situation dénon- cée en l'espèce. S'il avait été fait droit à ce recours, le Tribunal fédéral aurait en effet annulé l'arrêt de la dernière instance cantonale et ordonné également la restitution des toiles séquestrées. Devant la Commission, les requérants n'auraient en conséquence plus été légiti- més à se prétendre victimes d'une violation de l'art. 10 CEDH.

Reste à évoquer la question de l'épuisement sous l'angle du recours de droit public. Pour avoir admis que l'att. 26 CEDH était respecté en raison du pourvoi en nullité formé par les recourants, la Commission ' ne l'a - sans doute par souci d'économie de procédure - pas fran- chement discutée. Relevons qu'elle ne l'a en tout cas pas retenue, dès lors que la requête a finalement été déclarée recevable. Ce constat est corroboré par l'examen de la jurisprudence de la Commission relative aux violations de la CEDH fondées sur des lois fédérales, au sujet de laquelle il importe de dire, à ce stade déjà, quelques mots.

54 Au sujet de la restitution proprement dite des tableaux, voir ASDI 1988, p. 276 s.

55 Sur cet aspect de la procédure, qui illustre bien la complexité propre à l'appli- cation de la règle de l'épuisement, voir req. N° 10737/84, Müller et autres c/Suisse, décision du 6 décembre 1985, non publiée.

56 Ibidem.

Aux termes des art. 113 al. 3 et 114 bis al. 3 Cst., on sait que le Tri- bunal fédéral, respectivement le Tribunal fédéral des assurances et, à leur exemple, toutes les instances cantonales et communales, sont tenus d'appliquer les lois votées par l'Assemblée fédérale sans remet- tre en cause leur conformité aux normes constitutionnelles. Nous ver- rons plus loin que dans sa jurisprudence, constante sur ce point, notre Cour suprême assimile les droits garantis par la CEDH aux droits fondamentaux consacrés par le droit constitutionnel suisse⁵⁷• On peut dès lors se demander si, nonobstant l'interdiction prévue aux art. 113 al. 3 et 114 bis al. 3 Cst., les juges fédéraux peuvent néanmoins procé- der, à l'occasion des litiges dont ils ont à connaître, à un contrôle de conformité desdites lois par rapport à la CEDH.

En l'état, le Tribunal fédéral répond par la négative à cette ques- tion, extrêmement épineuse sous l'angle du droit interne. Sous l'angle - spécifiquement international - de l'art. 26 CEDH, la Commission a affirmé que les recours tombant sous le coup de cette jurisprudence ne font pas partie des voies que cette disposition enjoint d'emprunter.

Elle a d'abord évoqué cette problématique, sans lui apporter de réponse précise ^58. Mais à l'occasion de l'affaire F. ^59, qui portait sur la question de la conformité de l'interdiction de remariage prévue à l'art.

150 CC avec l'art. 12 CEDH, la Commission a clairement affirmé - dérogeant ainsi à sa jurisprudence traditionnelle relative à l'épuise- ment des recours constitutionnels - qu'en raison de l'interprétation conférée à l'art. 113 al. 3 Cst., le recours de droit public constitue une voie inefficace au sens de l'art. 26 CEDH. Tel était d'ailleurs l'avis des parties en l'espèce. C'est pourquoi la requête déposée par F. a finale- ment été déclarée recevable, quand bien même seul un recours en réforme au Tribunal fédéral - et non un recours de droit public - se trouvait à son origine.

Résumons-nous. Aux termes de la jurisprudence de la Commission européenne des droits de l'homme, le recours de droit public au Tribu- nal fédéral représente en principe une voie qu'il convient d'épuiser au sens de l'art. 26 CEDH. Cette affirmation doit cependant être relativi- sée, en ce sens, apparemment paradoxal, que la pratique actuelle est à la fois plus large et plus restrictive.

Elle s'avère d'abord plus large, dans la mesure où toute voie de droit susceptible de remédier à la situation incriminée doit être

57 Infi"a, p. 26.

58 Req. N° 10148/82, Garcia c/Suisse, décision du 14 mars 1985, DR 42, pp. 98, 107 s.; voir également req. N° 7397/76, Peyer c/Suisse, décision du 13 décembre 1977, DR Il, pp. 58, 66.

59 Req. N° 11329/85, F. c/Suisse, décision du 12 décembre 1985, non publiée. Sur les aspects internes de cette affaire, cf. infi"a, p. 46.

15

empruntée, cela quand bien même le grief tiré de la violation de la Convention ne peut être expressément invoqué. Dans cette perspective, il faut retenir que même un recours ordinaire fondé sur la violation de la loi - et non du droit constitutionnel - peut représenter, le cas échéant, une voie effective qu'il importe en principe d'emprunter.

Nous pensons ici au pourvoi en nullité en matière pénale 60 ou au recours en réforme dans le domaine du droit privé. En fin de compte, l'important, pour le requérant, ce n'est pas d'obtenir un arrêt rendu et motivé spécifiquement sur la seule base de la CEDH, mais d'être encore en mesure de se prétendre victime d'une violation de l'un des droits qu'elle garantit une fois arrivé au terme de la procédure natio- nale61. A cet égard, on retiendra que le recours de droit public n'est pas le seul instrument susceptible d'entrer en ligne de compte.

La pratique de la Commission s'avère en revanche plus restrictive en ce sens que pour les inconventionnalités qui trouvent leur origine dans un acte normatif immunisé par les art. 113 al. 3 et 114 bis al. 3 Cst., l'interprétation conférée à ces dispositions a pour conséquence procédurale de priver d'effet les voies traditionnelles du recours de droit public ou du recours de droit administratif. Cette constatation revêt une importance considérable pour le calcul du délai de six mois prévu à l'art. 26 CEDH, dès lors qu'en l'absence de recours effectif au plan interne, le dies a quo ne saurait courir à compter de l'arrêt du Tri- bunal fédéral, mais bien plutôt à partir du moment où l'acte incompa- tible avec la Convention a été adopté.

Après avoir examiné quelques aspects que la jurisprudence attache à la notion même de «voies de recours», il convient à présent d'aborder l'étude de la notion d'« épuisement» à laquelle fait référence l'art. 26 CEDH et qui, ainsi que nous allons le voir, joue dans la pratique un rôle qui n'est pas négligeable.

6

°

Cf. req. N° 10343/83, Z. c/Suisse, décision du 6 octobre 1983, DR 35, pp. 224, 231.

61 Dans ce sens, voir req. N° 10737/84, Müller et autres c/Suisse, précitée (note 55).

3. L'EPUISEMENT DES VOIES DE RECOURS

a. Notion

Nous touchons à présent au problème central qui gouverne la mise en oeuvre de l'art. 26 CEDH et qui porte sur les conditions, les modalités lata sensu qui président à la saisine des instances nationales.

Il ne suffit pas, en effet, de déterminer les termes dans lesquels une voie de recours est accessible et efficace. Encore faut-il évaluer, une fois ce stade franchi, la manière dont sa saisine doit s'effectuer, les règles de procédure qu'il convient de respecter, voire les conséquences que leur inobservation éventuelle déploie sur la compétence de la Commission. On voit apparaître ici, comme par dédoublement, les prolongements internationaux qui sont attachés au respect des règles procédurales issues du droit interne. La règle de l'épuisement conte- nue à l'art. 26 CEDH traduit, en d'autres termes, l'immédiateté inter- nationale62 ou la portée internationale des actes accomplis en droit interne.

Cela étant, on relèvera que, pas plus que l'expression «voies de recours», la notion d'« épuisement» mentionnée par cette disposition ne fait l'objet d'une définition dans le corps de la Convention. L'étude de la jurisprudence des organes de Strasbourg illustre, sur ce point également, le caractère autonome qu'il convient de conférer à ce terme.

De fait, c'est sur la base des multiples précédents qui composent la jurisprudence européenne, précédents eux-mêmes fondés sur l'appli- cation des diverses règles de procédure nationales, que se sont forgés les deux aspects que présente, juridiquement, la notion d'épuisement.

Ces deux concepts, distincts mais complémentaires, recouvrent l'épuisement vertical - ou épuisement des instances - et l'épuise- ment horizontal - ou épuisement des griefs.

b. L'épuisement des instances

Corollaire des instances, accessibles et effectives, à disposition du jus- ticiable en droit interne et traduction procédurale du caractère subsi- diaire du mécanisme de protection qu'institue la CEDH, la règle de l'épuisement vertical exige du requérant qu'il porte son litige à tous les échelons de l'ordre juridique national susceptibles d'en connaître avant de saisir la Commission.

62 Au sujet de cette expression, voir JACOT-GUILLARMOD (1986), p. 68.

17

Le respect de cette condition joue un rôle considérable pour les Etats qui, à l'instar de la Suisse, connaissent une structure fédérale.

Elle y suppose en effet l'évocation du litige non seulement au niveau, proprement fédéral, des instances supérieures, mais aussi - et même d'abord, en principe - devant les instances inférieures, cantonales, étant entendu que l'irrecevabilité venant sanctionner le défaut de sai- sine à l'un ou à l'autre de ces stades compromet du même coup toute procédure sur le plan européen.

S'agissant de l'épuisement des instances cantonales, la Commis- sion a par exemple précisé qu'un jugement pénal prononcé par défaut doit préalablement faire l'objet d'une demande de relief de la part de l'accusé qui invoque la violation de l'art. 6 par. 1er et par. 3 lit. c CEDH. Au regard de l'art. 26 CEDH, l'accusé qui se voit refuser une restitution de délai qu'il avait sollicitée pour introduire sa demande de relief est tenu d'introduire un recours de droit public au Tribunal fédé- ral contre ce refus, sous peine d'irrecevabilité^63• L'exigence de l'épuise- ment des instances cantonales est également requise s'agissant de mesures tutélaires au sens des art. 367 al. 3 et 420 CC⁶⁴ ou encore d'une détention, notamment dans un établissement psychiatrique^65•

Sur un plan plus général, la Commission a précisé qu'elle déclare irrecevables les requêtes dirigées contre des arrêts du Tribunal fédéral prononçant eux-mêmes l'irrecevabilité de recours de droit public fon- dés sur la violation de la Convention au motif que les moyens de droit cantonal n'ont pas été épuisés au préalable. Le fait qu'en droit suisse, les recours de droit public fondés sur la violation de traités internatio- naux ne sont en principe pas soumis à l'exigence de l'épuisement des moyens de droit cantonal est irrelevant à cet égard, dès lors qu'une jurisprudence constante du Tribunal fédéral soumet précisément les griefs tirés de la violation de la CEDH à cette exigence^66•

Il importe de relever que l'exigence de l'épuisement vertical pos- sède une portée encore plus étendue, puisque l'obligation qu'elle incorpore ne s'épuise pas - si l'on peut dire - dans la seule saisine des instances nationales compétentes. Encore faut-il respecter, à cha- que «étage» de la procédure, l'ensemble des règles diverses dont le droit interne impose l'observation.

Il résulte en effet de la jurisprudence constante de la Commission - jurisprudence elle-même fondée sur les principes de droit interna- tional généralement reconnus - que les autorités nationales ne sont pas uniquement habilitées à créer les juridictions appropriées mais

63 Req. N° 9763/82, Minoccheri c/Suisse, précitée (note 36).

64 Req. N° 8389/78, X. c/Suisse, décision du 7 mai 1979, Digest 5, p. 134; req.

N° 7803/77, Y. c/Suisse, décision du 6 mars 1978, Digest 5, p. 134.

65 Req. N° 8243/78, S. c/Suisse, décision du 15 mai 1980, Digest 5, p. 135.

66 Req. N° 9022/80, W c/Suisse, décision du 13 juillet 1983, DR 33, pp. 21, 30.

aussi à délimiter leurs compétences ainsi qu'à fixer les formes et les délais que les justiciables sont tenus d'observer pour y accéder 67. Sa casuistique sur la question est abondante. En ce qui concerne le droit suisse en particulier, la Commission a par exemple déclaré irrecevable une requête dont l'auteur s'était trompé de voie de recours au plan fédéral. Attaquant, sous l'angle de l'art. 6 par. 1er CEDH, le refus des autorités judiciaires cantonales de lui accorder le bénéfice de l'assis- tance judiciaire, celui-ci avait en effet saisi le Tribunal fédéral par la voie du recours en réforme prévu à l'art. 43 OJ. Ce genre de décision de procédure donne en principe lieu, cependant, à un recours de droit public pour violation des droits constitutionnels des citoyens au sens de l'art. 84 al. 1er lit. a OJ, raison pour laquelle le recours fut déclaré irrecevable. La Commission ne put que constater, en fin de compte, que les instances nationales n'avaient pas été valablement épuisées 68.

Dans une affaire ultérieure, la Commission a déclaré irrecevable une requête émanant d'une personne condamnée par défaut à la peine de vingt mois de réclusion, mais dont la demande de relief avait été pré- sentée69 tardivement devant les instances cantonales 70. Ces dernières n'avaient en conséquence pas été en mesure de se prononcer sur les griefs de l'opposant, ainsi que le prescrit l'art. 26 CEDH.

Pour nécessaire qu'elle s'avère au regard de la finalité qui anime cette disposition, la règle de l'épuisement vertical n'est pas suffisante pour autant. Non seulement le requérant doit-il avoir valablement évo- qué son litige devant chaque instance susceptible d'en connaître, ainsi que nous venons de le voir, mais encore doit-il avoir allégué, à chaque degré de juridiction, les moyens tirés de la violation de la Convention.

A l'épuisement des instances vient donc s'ajouter l'épuisement des griefs.

c. L'épuisement des grieft

Sur le plan pratique, la mise en oeuvre de la règle de l'épuisement des griefs pose, pour l'essentiel, deux types de problèmes. Le premier porte sur la nature des moyens invocables, plus précisément leur ori-

67 Req. N° 8415/78, X. c/Suisse, décision du 14 juillet 1980, Digest 5, pp. 10 s., 244; req. N° 8167/78, B. c/République fédérale d'Allemagne, décision du 7 mai

!980, Digest 5, p. 243. Voir déjà req. N° 788/60, Autriche c/Jtalie, décision du Il janvier 1961, Ann. 1961 (vol. IV), pp. 117, 171 s.

68 Req. N° 6958/75, X. c/Suisse, décision du 10 décembre 1975, DR 3, pp. 155,

!56; voir également req. N° 8242/78, Z. c/Suisse, décision du 9 octobre 1978, Digest 5, p. 243.

69 Cp. req. N° 9763/82, Minoccheri c/Suisse, précitée (notes 36 et 63).

70 Req. N° 9597/81, L. c/Suisse, décision du 4 octobre 1982, non publiée.

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