Le droit en question : mélanges en l'honneur de la Professeure Margareta Baddeley

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Le droit en question : mélanges en l'honneur de la Professeure Margareta Baddeley

LEUBA, Audrey (Ed.), PAPAUX VAN DELDEN, Marie-Laure (Ed.), FOËX, Bénédict (Ed.)

LEUBA, Audrey (Ed.), PAPAUX VAN DELDEN, Marie-Laure (Ed.), FOËX, Bénédict (Ed.). Le droit en question : mélanges en l'honneur de la Professeure Margareta Baddeley . Genève : Schulthess éd. romandes, 2017

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http://archive-ouverte.unige.ch/unige:97718

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Les présents Mélanges rassemblent, d’une part, les contributions présentées lors de la Journée de droit civil organisée le 4 février 2016 par la Faculté de droit de l’Université de Genève en l’honneur de la Professeure Margareta Baddeley, sous le thème « Le droit de la famille : constat d’ébullition ». Les domaines en pleine évolution, législative et/ou jurisprudentielle, sont analysés par des spécialistes qui traitent du nouveau droit de l’autorité parentale, de la place accordée à la volonté de l’enfant enlevé, des enfants nés de mères porteuses, du droit de l’adoption, de l’entretien de l’enfant, des aspects patrimoniaux du concubinage et de la jurisprudence récente en droit de la famille. Les auteurs apportent des éclaircis- sements bienvenus dans une réalité juridique en transition qui, partant, soulève moult questionnements.

Ces Mélanges se sont, d’autre part, ouverts au monde scientifique et académique suisse, lequel s’est penché sur des questions de droit civil en droit des personnes – en particulier dans le domaine de l’association et du domicile de l’enfant – en droit des familles – avec des problématiques relatives au mariage et au divorce, aux droits de l’enfant ou encore au concubinage – et, enfin, en droit des successions. En hommage aux multiples domaines d’intérêt de la Professeure Margareta Baddeley, des spécialistes en matière de droit du sport et du trust ont également enrichi les Mélanges de leurs contributions. La large palette des domaines couverts permet d’approfondir non seulement des pans importants du Code civil, mais aussi du Code pénal et du droit international.

Que ces Mélanges, reflet de préoccupations actuelles et d’intérêts multiples, puissent constituer un témoignage de reconnaissance de la part de notre Faculté et plus largement du monde scientifique et académique suisse à notre collègue et amie Margareta Baddeley !

Droit civil

C G

Collection Genevoise

Leuba / P apaux van D elden / F oë x M élanges M ar gar eta Baddeley

C G

Collection Genevoise

www.schulthess.com

Le droit en question

Mélanges en l’honneur de la Professeure Margareta Baddeley

Édités par Audrey Leuba

Marie-Laure Papaux van Delden Bénédict Foëx

ISBN 978-3-7255-8636-3

B402710-CG Mélanges Baddeley UG.indd Alle Seiten 06.02.17 13:03

Audrey Leuba / Marie-Laure Papaux van Delden / Bénédict Foëx

Le droit en question

C G

Collection Genevoise

Le droit en question

Mélanges en l’honneur de la Professeure Margareta Baddeley

Édités par Audrey Leuba

Marie-Laure Papaux van Delden

Bénédict Foëx

ISBN 978-3-7255-8636-3

© Schulthess Médias Juridiques SA, Genève · Zurich · Bâle 2017 www.schulthess.com

Diffusion en France : Lextenso Éditions, 70, rue du Gouverneur Général Éboué, 92131 Issy-les-Moulineaux Cedex

www.lextenso-editions.com

Diffusion et distribution en Belgique et au Luxembourg : Patrimoine SPRL,

Avenue Milcamps 119, B-1030 Bruxelles ; téléphone et télécopieur : +32 (0)2 736 68 47 ; courriel : patrimoine@telenet.be

Tous droits réservés. Toute traduction, reproduction, représentation ou adaptation intégrale ou partielle de cette publication, par quelque procédé que ce soit (graphique, électronique ou mécanique, y compris photocopie et microfilm), et toutes formes d’enregistrement sont strictement interdites sans l’autorisation expresse et écrite de l’éditeur.

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Citation suggérée de l’ouvrage : Audrey LeubA/MArie-LAure PAPAuxvAn deLden/bénédict Foëx, Le droit en question, Collection Genevoise, Genève / Zurich 2017, Schulthess Éditions Romandes

Hommage à Margareta Baddeley

Née à Vienne en Autriche, Margareta Baddeley obtient d’abord une Licence ès sciences politiques, Hautes Etudes internationales, de l'Université de Genève et de l'Institut universitaire des hautes études internationales en 1975. Puis elle travaille dans le secteur bancaire à Genève durant quelques années.

Elle entame ensuite une deuxième carrière en retournant sur les bancs de l’Université où elle obtient la licence en droit, le diplôme d’études approfondies en droit et, en 1993, le doctorat en droit. Son mémoire de DEA est couronné par le prix Arditi. Sa thèse sur « L'association sportive face au droit: les limites de son autonomie » (Bâle, Helbing & Lichtenhahn, 1994) reçoit à juste titre le prix Walther Hug puisque, comme l’avenir l’a montré, cette thèse entraînera un important développement tant en droit de l’association qu’en droit du sport. De 1995 à 1999, Margareta Baddeley enseigne aux Universités de Genève et Fribourg.

Nommée professeure ordinaire à la Faculté de droit de l’Université de Genève en 1999, elle enseigne le droit des personnes physiques et de la famille, du mariage et des successions, le droit du sport ainsi que la planification du patrimoine – un cours qu’elle lance lors de la réforme des études. Elle participe d’ailleurs activement à la conception, à la mise en place et au suivi du Master en droit civil et pénal, dont elle assume la co-direction de 2005 à 2010.

Egalement à l’aise en trois langues, Margareta Baddeley enseigne aussi à l’Université de Lucerne et à l’Université de Vienne (Autriche), à Duke University et Widener University (USA), ainsi que dans le cadre de programmes de formation d’institutions universitaire (IDHEAP) et privée (Académie internationale des sciences et techniques du sport). Elle est organisatrice et co- organisatrice des Journées de droit civil lancées en 2006, ainsi que de colloques en droit du sport, comme celui sur les « Sports extrêmes, sportifs de l’extrême » de 2002.

Sa troisième carrière, Margareta Baddeley la commence lorsqu’elle devient vice- rectrice de l'Université en 2011. Elle est chargée de l'enseignement de base et continu, des affaires estudiantines, de l'information scientifique et de l'égalité, lourdes tâches auxquelles elle apporte ses compétences de juriste et son doigté personnel. Jusqu’à sa retraite en 2015, elle mettra toute son énergie et son inventivité, notamment, à promouvoir les carrières féminines au sein de l’Université.

VI

La Faculté souhaite exprimer sa reconnaissance sincère à Margareta Baddeley pour tout ce qu’elle a accompli depuis 1999 dans ses domaines de spécialisation, et pour les développements qu’elle a suscités, en particulier en droit du sport où sa thèse sur les limites de l’autonomie de l’association a ouvert la voie vers de nouvelles réflexions.

Christine Chappuis Doyenne

Table des matières

Hommage à Margareta Baddeley ... V Table des matières ... VII Liste des abréviations ... XI

I. Droit civil

A. Droit des personnes

PERRIN Jean-François – La dissolution des associations « illicites »

après l’arrêt « Rhino » et autres contre Suisse ... 3

STEINAUER Paul-Henri – Le domicile de l’enfant dont les parents n’ont pas

un domicile commun ... 15

B. Droit des familles 1. Mariage et divorce

MONNIER Victor – Etre marié ou l’avoir été dans l’histoire constitutionnelle

de la République helvétique (1798-1803) ... 27

PICHONNAZ Pascal / VERDON Cyrielle – La force obligatoire d’une convention de divorce avant ratification : vers une évolution du régime ... 39

2. Droits de l’enfant

BUCHER Andreas – La volonté de l’enfant enlevé ... 61

COTTIER Michelle – L’enfant sujet de droit : Bilan mitigé de la jurisprudence

récente du Tribunal fédéral suisse ... 81

DE LUZE Estelle – Entretien de l’enfant : évolution en cours ... 101

TABLE DES MATIÈRES

VIII

GUILLOD Olivier / CHRISTINAT Rachel – Enfants nés de mères porteuses ... 125 MEIER Philippe – Nouveau droit de l’autorité parentale – état des lieux ... 149

PAPAUX VAN DELDEN Marie-Laure – Le droit de l’adoption à la lumière

de la CEDH : analyse de lege lata et ferenda ... 187

SANDOZ Suzette – Faut-il réintroduire l’adoption simple ? ... 233

3. Concubinage

BOVEY Grégory – Concubinage : aspects patrimoniaux... 249

TRIGO TRINDADE Rita / TORNARE Sandrine – La société simple au chevet

des unions libres ... 271

C. Droit des successions

BREITSCHMID Peter – Familienerbrecht … aber : Wer und was ist Familie?

Und wer hat Anspruch worauf ? ... 293

EITEL Paul – Die Herabsetzung von Intestaterbteilen ... 307 MOOSER Michel – L’exhérédation d’un insolvable ... 323

PIOTET Denis – Le droit successoral de l’enfant issu d’une conception

post mortem ... 339

II. Droit du sport

CASSANI Ursula / MAY Philomène – La corruption dans l’attribution

de compétitions sportives : de l’ancien au nouveau droit ... 351

DUNAND Jean-Philippe / LUDWICZAK Maria – Le gladiateur romain et le sportif professionnel contemporain : hommes libres soumis à la volonté d’autrui ? ... 379

TABLE DES MATIÈRES

LANDROVE Juan Carlos – Some Thoughts on a Procedural Issue Related

to Third-Party Ownership in Soccer ... 395

MBENGUE Makane Moïse – Le sport, l’Etat et le droit international: Réflexions cursives sur la perception de l’Etat dans les statuts des organisations sportives internationales ... 419

PETER Henry / ARN Jeanne – Gouvernance sportive : le système du fair-play

financier de l’UEFA est-il correctement conceptualisé ? ... 429

III. Droit du trust

ROMANO Gian Paolo – Le contentieux international relatif au trust :

questions choisies ... 461

Postface ... 499

Liste des abréviations

a ancien (ex. art. 196 aCC)

a.a.O. am angegebenen Ort

aArt. Artikel (frühere Fassung)

AB (N bzw. S) Amtliches Bulletin der Bundesversammlung, National- bzw.

Ständerat

ABGB Allgemeines Bürgerliches Gesetzbuch (Autriche)

Abs. Absatz

aCC ancienne(s) disposition(s) du Code civil suisse ACEDH Arrêt de la Cour européenne des droits de l’homme ACJ Arrêt de la Cour de justice (Genève)

ACJC Arrêt de la Cour de justice civile

aCst. ancienne Constitution fédérale de la Confédération suisse, du 29 mai 1874

ADM Arrêt de la Cour administrative du canton de Jura

a.E. am Ende

AI Assurance invalidité

AIJP Annuaire international de justice constitutionnelle (Paris) AJP Aktuelle Juristische Praxis

al. alinéa(s) = Abs.

a.M. anderer Meinung

AP avant-projet

APEA/APE Autorité de protection de l’enfant et de l’adulte

art. article(s)

ATS Agence télégraphique suisse

ATF Arrêts du Tribunal fédéral, voir aussi TF ATPF Arrêt du Tribunal pénal fédéral

AVS Assurance vieillesse et survivants

BaK/BsK Basler Kommentar

BBl Bundesblatt

LISTE DES ABRÉVIATIONS

XII

BGB Bürgerliches Gesetzbuch (Allemagne)

BGE Bundesgerichtsentscheid

BGer Bundesgerichtsentscheid (Entscheide auf Internet) BGH Bundesgerichtshof (Cour fédérale de justice, Allemagne) BJM Basler Juristische Mitteilungen

BK Berner Kommentar

BO Bulletin officiel

BO CE/BO E Bulletin officiel de l’Assemblée fédérale – Conseil des Etats BO CN/BO N Bulletin officiel de l’Assemblée fédérale – Conseil national BV Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom

18. April 1999 (SR 101)

BVG Bundesgesetz vom 25. Juni 1982 über die berufliche Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge (SR 831.40)

BVR Bernische Verwaltungsrechtsprechung

BVV 2 Verordnung vom 18. April 1984 über die berufliche Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge (SR 831.441.1)

bzw. beziehungsweise

c. considérant(s) / contre, contra

c/ contra

ca. circa (ungefähr)

CAJ-CN Commission des affaires juridiques du Conseil national CAS Court of Arbitration for Sport, voir TAS

CC Code civil suisse du 10 décembre 1907 (RS 210)

CDE Convention du 26 mars 1997 relative aux droits de l’enfant (RS 0.107)

CEDEF/CEDAW Convention du 18 décembre 1979 sur l’élimination de toutes les formes de discrimination à l’égard des femmes (RS 0.108) CEDH Convention du 4 novembre 1950 de sauvegarde des droits de

l’homme et des libertés fondamentales (RS 0.101)

cf. confer

CF Conseil fédéral

ch. chiffre

chap. chapitre

LISTE DES ABRÉVIATIONS

CHK Handkommentar zum Schweizer Privatrecht, AMSTUTZ M./

BREITSCHMID P. (éd.)

CIJ/ICJ Cour internationale de Justice

CIO Comité international olympique

cit. cité

CJ Cour de justice

CJCE Cour de Justice des Communautés européennes (ancienne appellation de la Cour de Justice de l’Union européenne)

CLaH Convention de La Haye

CNO Comités nationaux olympiques

CNY Convention du 10 juin 1958 pour la reconnaissance et l'exécution des sentences arbitrales étrangères (RS 0.277.12)

Co. Company

CO Code des obligations du 30 mars 1911 (RS 220) CommFam Commentaire du droit de la famille

COPMA Conférence des cantons en matière de protection des mineurs et des adultes

CourEDH Cour européenne des droits de l’homme, Strasbourg/Arrêt de la Cour européenne des droits de l’homme

CP Code pénal suisse du 21 décembre 1937 (RS 311.0)

CPC Code de procédure civile suisse du 19 décembre 2008 (RS 272) CPP Code de procédure pénale suisse du 5 octobre 2007 (RS 312.0)

cpr comparer

CPRa Commentaire pratique

CR Commentaire romand

CRC Observations du Comité des droits de l’enfant

CS Successions Commentaire du droit des successions, EIGENMANNA. / ROUILLER N. (éd.)

Cst. Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 (RS 101)

DAA Family Act (Australie)

d.h. das heisst

ders. derselbe

det. detailliert

LISTE DES ABRÉVIATIONS

XIV

DFJP Département fédéral de justice et police

dir. sous la direction de

Disp.trans. disposition(s) transitoire(s)

DPA Loi fédérale du 22 mars 1974 sur le droit pénal administratif (RS 313.0)

DPMin Loi fédérale du 20 juin 2003 régissant la condition pénale des mineurs (RS 311.1)

E Entwurf

éd. édition/éditeur/éditeurs

ECHR European Convention on Human Rights, voir CEDH

ECS Expert-comptable suisse

eg. également

e.g. exempli gratia

env. environ

EPFL Association of European Professional Football Leagues ERPA Economic Rights Participation Agreements

ERLA Economic Rights Loan Agreements et al. et allii = et les autres

et seq. et sequens

etc. et caetera

ex. exemple(s)

f. folgende/r/s

FamKomm Commentaire du droit de la famille, voir CommFam FamPra.ch La pratique du droit de la famille

FamRZ Zeitschrift für das gesamte Familienrecht

fasc. fascicule

FC Football Club

FF Feuille fédérale = BBl

ff. und folgende

FFK Football Federation of Kosovo

FIBA Fédération internationale de Basketball

FIFA Fédération internationale de Football Association

LISTE DES ABRÉVIATIONS

FINA Fédération internationale de Natation

FJS Fiches juridiques suisses = Schweizerische Juristische Kartothek FMI Fonds monétaire international

FN Fédération nationale

Fn. Fussnote

FPF Fair-play financier

FR Canton de Fribourg

FSA/SAV Fédération suisse des avocats FSN Fédération suisse des notaires

FZG voir LFLP

GLN Joly Bulletin mensuel d’informations des sociétés françaises GRECO Groupe d’Etats contre la corruption

HK Handkommentar

Hrsg. Herausgeber

hrsg. herausgegeben

IAAF International Association of Athletics Federations

ibid. ibidem – au même endroit

ICFC Instance de contrôle financier des clubs

ICSID International center for settlement of investment disputes

id. idem

i.d.R. in der Regel

i.e. id est

i.e.S. im engeren Sinne

i.f. in fine

IFRS International Financial Reporting Standards

Inc. Incorporation

infra ci-dessous

IPRG Bundesgesetz vom 18. Dezember 1987 über das Internationale Privatrecht (SR 291)

i.V.m. in Verbindung mit

JAAC Jurisprudence des autorités administratives de la Confédération

LISTE DES ABRÉVIATIONS

XVI

JAB Jurisprudence administrative bernoise = BVR, Bernische Verwaltungrechtsprechung

J.C. Jésus Christ

JCA Jersey Court of Appeal

JDI Journal du droit international (Paris) JdT Journal des tribunaux (Lausanne)

JRC Jersey Royal Court

JTPI Jugement du Tribunal de première instance du canton de Genève

Komm. Kommentar

KUKO Kurzkommentar

LaCC Loi genevoise d’application du Code civil suisse et autres lois fédérales en matière civile du 12 octobre 2011 (RS GE E 1 05) LAVS Loi fédérale du 20 décembre 1946 sur l’assurance-vieillesse

et survivants (RS 831.10)

LBA Loi fédérale du 10 octobre 1997 concernant la lutte contre le blanchiment d’argent et le financement du terrorisme (RS 955.0) LCA Loi fédérale du 2 avril 1908 sur le contrat d’assurance

(RS 221.229.1)

LCC Loi fédérale du 23 mars 2001 sur le crédit à la consommation (RS 221.214.1)

LCD Loi fédérale du 19 décembre 1986 contre la concurrence déloyale (RS 241)

LDIP Loi fédérale du 18 décembre 1987 sur le droit international privé (RS 291)

LDS Loi genevoise du 26 novembre 1960 sur le droit des successions (RS GE D 3 25)

LF Loi fédérale

LF – EEA Loi fédérale du 21 décembre 2007 sur l’enlèvement international d’enfants et les Conventions de La Haye sur la protection des enfants et des adultes (RS 211.222.32)

LFLP Loi fédérale du 17 décembre 1993 sur le libre passage dans la prévoyance professionnelle vieillesse, survivants et invalidité (RS 831.42)

LGDJ La librairie juridique de référence en ligne LGVE Luzerner Gerichts- und Verwaltungsentscheide

LISTE DES ABRÉVIATIONS

LIPPI Loi fédérale du 6 octobre 2006 sur les institutions destinées à promouvoir l'intégration des personnes invalides (RS 831.26) LIPP-III Loi (genevoise) sur l'imposition des personnes physiques - Impôt

sur la fortune (RS GE D 3 14)

lit. littera = lettre

loc.cit. loco citato

LOCOG The London Organising Committee of the Olympic and Paralympic Games Limited

LP Loi fédérale du 11 avril 1989 sur les poursuites pour dettes et la faillite (RS 281.1)

LPart Loi fédérale du 18 juin 2004 sur le partenariat enregistré entre personnes du même sexe (RS. 211.231)

LPC Loi fédérale du 6 octobre 2006 sur les prestations complémentaires à l’AVS et à l’AI (RS 831.30)

LPD Loi fédérale du 19 juin 1992 sur la protection des données (RS 235.1)

LPGA Loi fédérale du 6 octobre 2000 sur la partie générale du droit des assurances sociales (RS 830.1)

LPMA Loi fédérale du 18 décembre 1998 sur la procréation médicalement assistée (RS 810.11)

LPP Loi fédérale du 25 juin 1982 sur la prévoyance professionnelle vieillesse, survivants et invalidité (RS 831.40)

LTF Loi sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (RS 173.110)

MCF Message du Conseil fédéral

MCP Ministère public de la Confédération

MLB Major League Baseball

MROS Money Laundering Reporting Office-Switzerland, Bureau de communication en matière de blanchiment d'argent

m.w.N. mit weiteren Nachweisen

n. numéro(s) marginal(aux)

N. note

n° numéro

NB Le notaire bernois (Berne)

NBA National Basketball Association

nbp note de bas de page

LISTE DES ABRÉVIATIONS

XVIII

nCC nouvelle(s) disposition(s) du Code civil suisse

nCPC nouvelle(s) disposition(s) du Code de procédure civile suisse

NFL National Football League

NJW Neue Juristische Wochenschrift (Munich)

not. notamment

Not@lex Revue de droit privé et fiscal du patrimoine (Centre de droit notarial de l’Université de Lausanne)

note note(s) de bas de page

Nr. Nummer

NSW New South Wales (Australia)

NYÜ Übereinkommen vom 10. Juni 1958 über die Anerkennung und Vollstreckung ausländischer Schiedssprüche (SR 0.277.12).

NZZ Neue Zürcher Zeitung

o.Ä. oder Ähnliches

OAdo Ordonnance du 29 juin 2011 sur l’adoption (RS 211.221.36)

ObG Obergericht

obs. observation(s)

OCDE Organisation de coopération et de développement économiques OFJ Office fédéral de la justice

OFK Orell Füssli Kommentar

OFS Office fédéral de la statistique OFSP Office fédéral de la santé public OFSPO Office fédéral du sport

OG Obergericht, voir TC

OLG Oberlandsgericht (Allemagne)

ONU Organisation des Nations-Unies

op.cit. opere citato

OPE Ordonnance du 19 octobre 1977 sur le placement d’enfants (RS 211.222.338)

OPP2 Ordonnance du 18 avril 1984 sur la prévoyance professionnelle vieillesse, survivants et invalidité (RS 831.441.1)

OR Bundesgesetz betreffend die Ergänzung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (Fünfter Teil : Obligationenrecht) vom 30. März 1911 (Stand am 1. Juli 2015) (SR 220)

LISTE DES ABRÉVIATIONS

P projet (de loi)

p. page

par. paragraphe

PartG voir LPart

P-CC Projet de révision du CC

PECL Principles of European Contract Law

PEP Personne exposée politiquement

p. ex. par exemple

PFA Professional Footballers Association

phr. phrase

PILA Private International Law Act of Switzerland, voir LDIP PJA AJP/PJA, Pratique juridique actuelle

plaid. plaidoyer

PNR Programme national de recherche

PP Prévoyance professionnelle

PPCP Prise de position du Conseil suisse de la presse PraxKomm Erbrecht Praxiskommentar Erbrecht, ABT D./WEIBEL Th. (éd.)

publ. publié

RAVS Règlement du 31 octobre 1947 sur l’assurance-vieillesse et survivants (RS 831.101)

RCT Registre central des testaments

RDAI/IBLJ Revue de droit des affaires internationales

RDS Revue de droit suisse

RDT Revue de droit de tutelle

REC Recommandation

réf. référence(s)

rem. remarque(s)

rem.prél. remarques préliminaires

rés. résumé(e)

resp. respectivement

Rev. Revue

rév. révisé(e)

LISTE DES ABRÉVIATIONS

XX

RFJ Recueil de jurisprudence fribourgeoise (Fribourg)

RFPF Règlement de l’UEFA sur l’octroi de licence aux clubs et le fair- play financier

RICFC Règlement de l’instance de contrôle financier des clubs RJB Recueil de jurisprudence bernoise (Berne)

RJN Recueil de jurisprudence neuchâteloise (Neuchâtel) RMA Revue de la protection des mineurs et des adultes RNRF Revue suisse du notariat et du registre foncier RO Recueil officiel des lois fédérales

RP Registre professionnel

RPS Revue pénale suisse

RS Recueil systématique du droit fédéral RSAS Revue suisse des assurances sociales

RSDA Revue suisse de droit des affaires et du marché financier RSDIE Revue suisse de droit international et de droit européen RSJ Revue suisse de jurisprudence

RSJB Revue de la société des juristes bernois RSPI Revue suisse de propriété intellectuelle

RSTP Regulations on the Status and Transfer of Players RtiD Rivista ticinese di diritto

RTS Radio-télévision suisse

RUDH Revue universelle des droits de l’homme RVS Recueil de jurisprudence valaisanne

Rz Randziffer(n)

S. Seite(n)

s. / ss suivant(e)(s)

SchlT Schlusstitel

SFT Swiss Federal Tribunal, voir TF

SFV Schweizerischer Fussballverband

SG Canton de Saint-Gall

SHK Stämpfli Handkommentar

LISTE DES ABRÉVIATIONS

sic! Revue du droit de la propriété intellectuelle, de l'information et de la concurrence

SJ La Semaine judiciaire (Genève)

SJK voir FJS

SJZ Schweizerische Juristen-Zeitung

sog. sogenannt

SPR Schweizerische Privatrecht

SR Systematische Sammlung des Bundesrechts

SRB Schweizerische Rechtsbibliographie STCE Série des Traités du Conseil de l’Europe STEP Society of trust and estate practitioners

successio Revue de droit des successions - Zeitschrift für Erbrecht

supra ci-dessus

SZS Schweizerische Zeitschrift für Sozialversicherung

SZW Schweizerische Zeitschrift für Wirtschafts- und Finanz- marktrecht, voir RSDA

t. tome

TAS Tribunal arbitral du sport

TC Tribunal cantonal

TDPS Traité de droit privé suisse

TF Tribunal fédéral

TFUE Traité de Lisbonne de fondation de l’Union Européenne

th. thèse

Tit. fin. Titre final

TPI Third-Party Investment

TPICE Tribunal de première instance des Communautés européennes (ancienne appellation du Tribunal de première instance de l'Union européenne)

TPIY Tribunal pénal international pour l’ex-Yougoslavie

TPO Third-Party Ownership

trad. traduction / traduit

u.a. unter anderem

UCC Uniform Commercial Code (USA)

LISTE DES ABRÉVIATIONS

XXII

UCI Union Cycliste Internationale

UE Union européenne

UEFA Union européenne de football association UKPC United Kingdom Privy Council Decisions

UNCITRAL United Nations Commission on International Trade Law UNESCO Organisations des Nations-Unies pour l’éducation, la science

et la culture

UNTS United Nations Treaty Series

usw. und so weiter

UWG voir LCD

v. versus

VE Vorentwurf

VD Canton de Vaud

vgl. vergleiche

vol. volume

vs versus

VS Canton du Valais

VVG voir LCA

z.B. zum Beispiel

ZBJV Zeitschrift des Bernischen Juristenvereins

ZESO Revue de la Conférence suisse des institutions d’action sociale ZGB Schweizerisches Zivilgesetzbuch vom 10. Dezember 1907

(SR 210)

Ziff. Ziffer

zit. zitiert

ZK Zürcher Kommentar

ZPO Schweizerische Zivilprozessordnung vom 19. Dezember 2008 (SR 272)

ZR Blätter für Zürcherische Rechtsprechung

I. Droit civil

A. Droit des personnes

La dissolution des associations « illicites » après l’arrêt « Rhino » et autres contre Suisse

J

-F

P

I. La ratio decidendi de la décision de Strasbourg et sa critique

A. La Cour européenne des droits de l’homme (ci-après CourEDH) a rendu, en 2011¹, une décision qui a fait, à Genève à tout le moins, les gros titres de la presse locale. « La Suisse définitivement déboutée dans l’affaire « Rhino » »²… « la Confédération sommée de payer 100'000 frs aux ex-squatters de Rhino »³… etc.

B. Cette affaire a mobilisé un grand nombre de juridictions helvétiques, d’abord sous l’angle du droit public⁴, ensuite sous celui d’un conflit classique de droit privé⁵. Cet aspect du litige a un très grand intérêt pour les civilistes suisses, notamment pour ceux qui, comme Margareta B^ADDELEY, se sont beaucoup intéressés au droit de l’association, domaine qui continue en Suisse à être régi par des textes légaux désuets, malgré les changements sociaux et économiques profonds qui se sont produits depuis l’entrée en vigueur des art. 60 ss CC. Margareta BADDELEY avait consacré sa thèse aux associations sportives, si importantes en pratique et qui se trouvent actuellement au carrefour de préoccupations, de nature politique et judiciaire, mobilisant à nouveau l’intérêt des médias. Il nous appartiendra de montrer que ce qu’elle a écrit au sujet du but des associations est très pertinent, dans un contexte différent⁶. La diversité des relations humaines commande que les « civilistes » s’adaptent aux changements qui se manifestent à notre époque. Les principes fondamentaux de leur discipline ne sont pas inaptes à résoudre les problèmes divers qui occupent actuellement les appareils judiciaires. Les logiques qui sont à l’œuvre en droit civil n’ont pas la même visibilité que celles qui animent le raisonnement des

« publicistes » ou des « internationalistes »… Et pourtant le Code civil, s’il est correctement interprété, n’est pas disqualifié s’il s’agit d’apporter une réponse

 Professeur honoraire de l’Université de Genève.

1 CourEDH affaire Association Rhino et autres c. Suisse, 11 octobre 2011. L’arrêt est devenu définitif le 8 mars 2012.

2 La Tribune de Genève, 20 mars 2012.

3 La Tribune de Genève, 11 octobre 2011.

4 Cf., notamment, TF 1P.451/2006, du 28 février 2007; TF 1C_453/2008, du 12 février 2009.

5 TF 5C.36/2007, du 10 mai 2007.

6 BADDELEY, 1994, p. 43 ss.

JEAN-FRANÇOIS PERRIN

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à certains troubles sociaux et politiques. A cet égard, l’affaire « Rhino » est un cas d’école.

C. La construction habituelle des arrêts de la CourEDH pose aux lecteurs et interprètes un certain nombre de problèmes qui ne sont pas aisés à résoudre, s’il s’agit d’identifier l’argumentation qui fait pencher la balance, dans un sens ou dans l’autre. Il nous appartient de mettre en évidence et de proposer une solution à cette difficulté, c’est-à-dire de montrer – au-delà des précautions discursives dont les juges savent user – ce qui, en réalité, justifie que la décision de dernière instance nationale soit mise à néant. Cette identification constitue ici un préalable nécessaire. Nous avons acquis la conviction que – malgré les apparences – la CourEDH ne dialogue pas vraiment avec les juridictions nationales qui ont tranché avant elle⁷, mais impose sa logique, une logique spécifique, une « top down approach »⁸. En d’autres termes – aussi singulier que cela puisse paraître – il est possible d’affirmer que les deux discours, celui des juridictions nationales d’une part, celui de la Cour de Strasbourg (régulateur

« par en haut ») d’autre part, ne tiennent pratiquement aucun compte l’un de l’autre, pour tout ce qui a trait à l’essentiel, c’est-à-dire à la ratio decidendi des décisions adoptées.

D. Cette affirmation pourra paraître téméraire ou pour le moins excessive.

Avant de tenter la démonstration, il faut faire remarquer que les apparences sont sauves, dès lors que la Cour prend les précautions suivantes :

1. L’historique des décisions judiciaires nationales est scrupuleusement reproduit et les faits sont rappelés dans tous les détails⁹.

2. La Cour cite textuellement, dans son arrêt, de très larges extraits de la décision suisse de dernière instance qui est entreprise¹⁰. Elle prend soin de reproduire in extenso la partie de l’arrêt du TF consacré à l’examen de la compatibilité de la décision nationale avec la Convention¹¹.

3. La Cour énumère toutes les dispositions qui ont été invoquées pour fonder la décision nationale finale¹². Elle reproduit le texte des art. 55, 57, 60 et 78 CC. Il en va de même du libellé de l’art. 11 CEDH, qui définit la liberté d’association et qui fixe les limites à son exercice.

4. Les arguments principaux des requérants et du Gouvernement suisse sont reproduits d’une manière qui est correctement résumée¹³.

7 Sur la nécessité de ce dialogue « […] pour s’opposer au gouvernement du juge européen », cf. HERTIG RANDALL, p. 27.

8 « […] régulations hétéronomes ou de contrôle », cf. les explications de COMMAILLE, p. 85.

9 Arrêt cité (note n° 1) § 8 à 22.

10 Arrêt cité (note n° 1) § 23.

11 Arrêt cité (note n° 1) § 23 in fine.

12 Arrêt cité (note n° 1) § 30 à 32.

13 Arrêt cité (note n° 1) § 44 à 51.

LA DISSOLUTION DES ASSOCIATIONS « ILLICITES » APRÈS L’ARRÊT « RHINO » ET AUTRES CONTRE SUISSE

E. De quoi se plaint-on dès lors ?... A y regarder de plus près, la CourEDH emploie la stratégie qui était habituellement utilisée par un célèbre dirigeant du parti communiste français lors de grandes conférences de presse, à la télévision notamment. Il y avait la question des journalistes et il y avait ensuite la réponse de ce dirigeant : « telles sont vos questions… voici mes réponses »! Il s’avérait cependant que, le plus souvent, les réponses n’avaient aucun rapport quelconque avec les questions ! Il n’est pas difficile de montrer, par une analyse critique, que les juges de Strasbourg, au-delà de certaines précautions oratoires, invoquent pour justifier la mise à néant de la décision helvétique, des arguments qui n’ont strictement rien à voir avec ce qui peut être considéré comme la ratio decidendi de la décision du TF qui, pourtant, est mise à néant.

F. L’art. 11 de la Convention constitue le cadre adéquat au sein duquel ce litige devait être tranché à Strasbourg, compte tenu de la législation civile helvétique, non seulement citée, mais encore déclarée « […] suffisamment claire pour que la mesure contestée puisse passer pour être « prévue par la loi » »¹⁴. Il est donc incontestable, en droit international comme en droit interne, que la question juridique décisive est celle de savoir si les exceptions à la liberté d’association qui sont prévues par le paragraphe 2 de l’art. 11 sont, en l’espèce, susceptibles d’être légitimement invoquées pour faire obstacle au droit de fonder une association dont le but est celui que poursuit l’association « Rhino ».

G. L’examen de cette condition, dans le cadre de l’art. 11 § 2 de la Convention, constitue le problème juridique que tant la dernière instance nationale que la Cour devaient, l’une après l’autre, trancher pour résoudre le cas. Ce cadre logique s’imposait d’autant plus strictement que toutes les juridictions saisies, CourEDH comprise, ont unanimement considéré que l’association « Rhino » n’était pas un parti politique. Elle faisait partie d’un type d’organisation qui peut légitimement exister pour encadrer des activités sociales utiles, voire nécessaires, au vu de « […] la relation directe entre la démocratie, le pluralisme et la liberté d’association… »¹⁵. Cela signifie, en termes moins grandiloquents, que la forme de l’association, régie par le droit civil, peut légitimement être utilisée en l’espèce; mais cela ne signifie pas que les limites posées par le § 2 de l’art. 11 CEDH ne sont plus applicables. Dès lors la Cour ne peut pas ne pas se référer au libellé précis de ce paragraphe. Une restriction est légitime si elle vise la « protection des droits et libertés d’autrui ». Ce point est (si on lit bien) concédé à la Suisse par la Cour : « […] la dissolution de l’association tendait à la protection des droits des propriétaires des immeubles occupés »¹⁶. Il ne subsiste donc, selon la CourEDH, qu’une seule et dernière condition susceptible d’être admise pour qu’il soit possible de casser la décision helvétique de dernière instance. Elle se rattache à ce que l’on pourrait considérer

14 Arrêt cité (note n° 1) § 58.

15 Arrêt cité (note n° 1) § 61 3^ème alinéa.

16 Arrêt cité (note n° 1) § 60.

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comme une fonction correctrice du principe de proportionnalité : « […] la Cour note que la mesure de dissolution de l’association, qui est un acte essentiellement juridique, n’a pas résolu, par elle-même, l’occupation jugée illégale des immeubles en cause. Partant, l’on ne saurait prétendre que la mesure litigieuse aurait concrètement et effectivement eu pour but la protection des droits des propriétaires des immeubles, au sens de l’article 11 § 2 et de la jurisprudence pertinente de la Cour… »¹⁷.

H. Plus clairement, la Cour persiste et signe plus bas, en précisant que, selon sa jurisprudence, une mesure ne peut être considérée comme proportionnée et nécessaire dans une société démocratique que si l’existence d’une mesure portant moins gravement atteinte au droit fondamental est exclue en l’espèce¹⁸. Suit alors, le ressort précis qui explique la décision : « De l’avis de la Cour, pour satisfaire pleinement au principe de proportionnalité, les autorités auraient dû démontrer l’absence de telles mesures »¹⁹. On observe donc que l’argument décisif consiste en une expression très particulière du principe de proportionnalité, aux termes de laquelle les juges de Strasbourg s’autorisent à casser une décision helvétique parce que les juridictions de ce pays n’ont pas examiné si une mesure moins incisive que la dissolution eût été possible, dans ce cas. Les autorités helvétiques auraient dû démontrer qu’une telle mesure n’était pas à disposition.

Les juges de Strasbourg ne précisent pas quelle « mesure » et n’examinent pas non plus la question de savoir si une telle possibilité existait dans l’arsenal législatif que peut mobiliser le juge civil qui applique l’art. 78 CC. C’est ce qu’il faudra examiner plus bas (infra III).

I. On doit d’abord contester la valeur de l’argument qui consiste à supposer que la dissolution prononcée par les juridictions suisses n’avait pas pour but la protection des droits des propriétaires. Si l’affirmation tend à révéler une constatation de fait, elle est évidemment insoutenable. On ne voit pas que les propriétaires puissent avoir eu une autre intention que celle de faire constater l’illicéité du but de l’association. Il fallait bien obtenir cette constatation pour prouver que les membres de l’association occupaient l’immeuble sans droit. Il fallait bien user de cette voie juridique pour récupérer l’immeuble. Il est évident que le jugement concernant le but de « Rhino » fut l’étape décisive qui permit aux propriétaires de récupérer leur bien. C’est ce qui s’est passé en fait et les juges de Strasbourg ne pouvaient pas ne pas le savoir lorsqu’ils ont condamné la Suisse à indemniser les squatters, évacués par la voie légale. Ce résultat n’est pas seulement celui que les propriétaires ont voulu, il est encore celui que les autorités légalement investies du pouvoir de faire exécuter les décisions de

17 Arrêt cité (note n° 1) § 63.

18 Arrêt cité (note n° 1) § 65.

19 Arrêt cité (note n° 1) § 65.

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justice ont obtenu, en application d’un jugement exécutoire. Cette donnée de fait, pourtant centrale, n’intéresse pas la Cour.

J. On peut cependant vouloir en rester à l’aspect théorique du problème. Il faut alors observer que la dissolution de l’association, prononcée en application de l’art. 78 CC, est dans un tel cas la seule conséquence possible, prévue par la loi.

Les juges suisses ne pouvaient pas ordonner une mesure moins incisive, sauf à réécrire le Code, ce qu’ils n’avaient pas le droit de faire. Les juges internationaux fondent donc leur décision sur la non-application par la Suisse, d’une solution alternative que les juges suisses ne pouvaient pas mettre en œuvre sans violer la loi. C’est ce qu’il faut encore montrer.

K. Les juges helvétiques auraient-ils pu et dû faire usage du principe constitutionnel de la proportionnalité pour refuser de prononcer la dissolution ? Selon les termes clairs de l’art. 78 CC, la constatation de l’illicéité du but d’une association entraîne nécessairement sa dissolution. Il s’agit d’une conséquence légale et non pas d’une peine ou d’une sanction qui frappe les membres de l’association²⁰. Les juges n’ont pas le pouvoir de moduler librement les conditions et les effets d’une telle loi. L’art. 5 al. 2 de la Constitution ne donne pas aux juges le pouvoir de ne pas appliquer les lois dont il leur paraîtrait opportun de modifier les effets. Ils doivent appliquer les lois applicables. Le principe de proportionnalité leur permet, dans certaines circonstances particulières, de constater qu’un effet de la loi n’est pas celui que le législateur avait voulu et prévu, lors de l’édiction de la loi. Il faut aussi admettre qu’ils ont parfois, dans des circonstances extraordinaires, le pouvoir d’user de l’interprétation pour actualiser le sens de certains textes légaux, désuets, devenus inapplicables à la suite de l’évolution des contextes sociaux et/ou économiques. Ce pouvoir n’existe pas en toutes circonstances. Les juges n’ont pas la possibilité de modifier les conditions de la majorité civile, celles de la nullité du mariage ou de la déclaration d’absence. C’est très précisément ce que le TF a constaté dans l’arrêt déféré à Strasbourg : « La décision attaquée se fonde sur l’art. 78 CC. En vertu de l’art. 190 Cst. (art. 191 Cst. avant la réforme de la justice), le Tribunal fédéral ne peut refuser d’appliquer la disposition de droit civil précitée… »²¹. En d’autres termes ce texte légal est clair et adapté au contexte actuel. La Cour ne veut pas entrer en matière au sujet de l’incompétence des autorités suisses pour appliquer le principe de proportionnalité dans un tel cas. Elle résout le problème par une affirmation qui n’a rien à voir avec les possibilités que la Constitution helvétique autorise. Strasbourg tranche selon ses propres critères : « […] la dissolution de l’association n’était pas nécessaire dans une société

20 HEINI, p. 39.

21 ATF (cité note n° 5) c. 5.2. La CourEDH n’a pas repris ce considérant dans sa citation du c. 5 de l’ATF.

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démocratique »²². L’application de la loi n’est-elle pas une « nécessité », dans une telle société ?

II. Les questions centrales concernant l’illicéité du but des associations en droit civil suisse

A. Telle fut la « réponse »; il faut encore dire quelle était la « question ». Il faut décrire la dimension du problème que pose la définition du but d’une association, en liaison avec son éventuelle « illicéité ». L’objectif n’est pas seulement d’identifier ce qui était central dans cette affaire, en droit civil suisse; mais encore de montrer que la juridiction de Strasbourg aurait pu, si elle l’avait voulu, trouver dans les arcanes de ce droit – que l’on sait souvent dépassé par l’évolution des pratiques et des mentalités – de quoi nourrir avec pertinence un autre jugement concernant les nécessités légales qui devraient s’imposer « dans une société démocratique »… Il faut, ne serait-ce qu’à titre sommaire, énumérer quelques questions importantes qui ont été abordées dans cette affaire – par les trois juridictions nationales. Ces décisions judiciaires se sont toutes référées à la doctrine, qui suggère des solutions, parfois contradictoires, aux graves problèmes que pose l’application des dispositions légales citées. L’idée est de ne cibler ici que l’essentiel de ce qui aurait pu, éventuellement, avoir été jugé peu compatible avec les « nécessités » qui doivent prévaloir dans « un État démocratique ».

1. Le TF, après les deux juridictions cantonales, s’est prononcé au sujet de la question, controversée en doctrine, de la nullité partielle du but. Le problème se pose fréquemment en pratique, dès lors que les auteurs de statuts dont la licéité peut faire problème, veillent évidemment à insérer dans la disposition statutaire qui définit le but, une ou plusieurs phrases qui dessinent un projet, indiscutablement licite, éventuellement destiné à servir de paravent pour dissimuler des activités dont la légalité peut poser problème. On n’est pas loin du compte avec les statuts adoptés par les fondateurs de « Rhino ». Cette association a ainsi « […] vocation de loger ses membres de façon économique et communautaire… » mais encore « […] de soustraire les immeubles qu’elle occupe du marché immobilier… »²³. Le TF ne tranche pas vraiment la question théorique débattue en doctrine. Certains auteurs ont considéré qu’il s’agissait d’une occasion perdue²⁴.

2. Le TF et la Cour cantonale ont prononcé la dissolution ex tunc pour illicéité du but social de « Rhino », alors que le premier juge a déclaré que sa décision

22 Arrêt cité (note n° 1) § 67.

23 Textes reproduits au § 10 de l’arrêt de la CourEDH, cité (note n° 1).

24 Cf. le développement et la citation in WIDMER.

LA DISSOLUTION DES ASSOCIATIONS « ILLICITES » APRÈS L’ARRÊT « RHINO » ET AUTRES CONTRE SUISSE

devait avoir un effet ex nunc²⁵. Il y a, à la clef, la nécessité de rectifier – dans un sens ou dans l’autre – une incohérence qui découle de l’effet combiné des art. 52 al. 3, 57 al. 3 et 78 CC. Il découle de la simple lecture de ces textes légaux que les associations à but illicites ne peuvent pas acquérir la personnalité juridique. Il paraît dès lors délicat de prononcer la dissolution d’un sujet de droit qui n’a jamais pu exister ! Il paraît encore plus difficilement compréhensible, dans ces circonstances, d’avoir à ordonner la dévolution du patrimoine d’une telle association au profit d’une corporation publique²⁶. Certes, l’interprétation retenue par les trois juridictions civiles suisses s’impose au nom de la cohérence du droit²⁷. On ne peut cependant pas s’empêcher de faire remarquer que la CourEDH aurait pu et dû, au minimum, signaler ces incohérences et poser la question de savoir si, dans un « État démocratique », il est normal que de telles graves imperfections du système légal ne puissent être corrigées que par référence à l’avis d’auteurs, qui prennent appui sur la logique juridique, à l’encontre du sens littéral de textes légaux, désuets, en vigueur depuis plus d’un siècle. Dans d’autres circonstances (moins compliquées!) la CourEDH s’est montrée plus prompte à dénoncer les insuffisances de la législation suisse²⁸.

3. Sans relation nécessaire avec les difficultés signalées ci-dessus, il faut remarquer que les trois juridictions civiles suisses saisies ont tranché avec courage et détermination la difficile question de la distance qui existe souvent entre le libellé des statuts d’une part et le projet réel des membres fondateurs d’autre part. Le problème est bien connu en doctrine. Il s’agit de savoir comment il faut procéder pour qualifier le « but », lorsque l’entreprise ne dit pas vraiment, pas exclusivement en tout cas, quelle est la réalité de l’effort collectif qu’entreprennent les personnes qui se prévalent de la qualité de membres ou qui tirent les ficelles en qualité d’organes dirigeants. Les auteurs ne sont pas unanimes, en tout cas en ce qui concerne la terminologie qu’il faut utiliser.

Margareta B^ADDELEY propose la notion de but « final »²⁹. La Cour de Justice de Genève dit « réel »³⁰. Il s’agit d’adopter une dénomination pour qualifier le but qui est poursuivi en fait. La décision « Rhino » pourrait faire date à cet égard, en droit des sociétés. Le TF s’exprime à ce sujet au moyen d’une métaphore qui mérite d’être remarquée. Il identifie « […] une adéquation entre les actes des

25 Cf. ATF cité (note n° 5) c. 4.7; Arrêt de la Cour de Justice de Genève ACJC du 15 octobre 2006 c. 6.1;

Jugement du Tribunal de première instance de Genève du 9 février 2006 JTPI/1987/2006, lit. B. Les trois décisions citent tous les avis de doctrine concernant cette question très controversée.

26 Cf. Le développement critique au sujet des difficultés à appliquer l’art. 57 al. 3 CC dans le contexte de l’art. 78 CC, in WIDMER, n° 19.

27 Nous avions (dès 2004) suggéré une solution qui est celle que les trois juridictions civiles suisses ont, grosso modo, adoptée, in PERRIN/CHAPPUIS,p. 214.

28 Parmi de nombreux exemples, on peut citer l’arrêt de la CourEDH GROSS v. Switzerland, du 14 mai 2013 : « […] the absence of clear and comprehensive legal guidelines violated the applicant’s right to respect for her private life and Art. 8 of the Convention… » (§ 69).

29 BADDELEY, (1994) p. 43 ss.

30 Arrêt cité (note n° 25).

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organes de l’association et le but de celle-ci³¹ ». L’idée proposée est la suivante : les auteurs des statuts tentent de légitimer une situation qu’ils ont acquise par la force. Si l’occupation est « illicite », le groupement qui tend à l’organiser et à la légitimer l’est aussi. La prise en compte du but « final » (ou « réel ») conduit inéluctablement à la constatation du caractère illicite de ce but. Les considérants du TF à ce sujet sont décisifs sur cette question aussi théorique que pratique. Ils ne sont ni évoqués ni cités par la CourEDH. La définition matérielle de l’illicéité du but d’une association n’intéresse pas la juridiction qui a le pouvoir de casser la décision nationale prise sur cet objet. On pourrait comprendre que les juges de Strasbourg n’aient été enclins à jeter qu’un regard distant sur ces subtilités, au sujet desquelles ne se sont prononcés, à ce jour, que des civilistes suisses, spécialisés dans le domaine du droit de l’association³². Mais la liste des incongruités que recèle ce droit n’est pas close, nous n’avons pas encore mentionné l’essentiel.

4. La question du « but » des associations régies par le CC aurait pu intéresser des juges européens, exercés à la difficile tâche qui consiste à mettre en évidence les particularités peu ou pas compatibles avec les exigences minimales qui doivent prévaloir dans un État fondé sur le droit. On aurait pu s’attendre à une certaine vigilance, au moins à une remarque critique au sujet du fossé qui sépare la définition légale de ce but, qui n’est « pas économique » selon la loi, mais qui, en pratique, continue à servir, depuis plus d’un demi-siècle, les intérêts d’entreprises économiques à vocation souvent internationale, qui ne poursuivent pas vraiment des buts idéaux. Ces juges auraient pu considérer comme étrange le fait que la jurisprudence du TF n’ait rien trouvé à redire au fait que le cartel des fabricants de cigarettes existe, en droit civil suisse, sous le couvert d’une association dont le but légal… n’est pas économique, donc idéal³³. Il faut certes admettre que l’histoire fait le droit, en Suisse comme ailleurs. Le droit comparé révèle que de telles failles dans la logique des institutions existent certainement dans la plupart des autres « États démocratiques ». Il est par contre difficilement acceptable qu’une juridiction internationale, souvent sensible aux exigences du principe d’ordre en matière législative, n’ait rien à redire à l’encontre de cette situation, alors que tout le monde sait que cette forme sociale suisse est utilisée, au plan international, pratiquement sans aucun contrôle, pour couvrir des opérations dangereuses sous l’angle de la protection des droits de l’homme, de l’homme « sportif », notamment³⁴. On n’ose pas vraiment reprocher aux juges de Strasbourg de ne pas avoir évoqué ce serpent de mer. Ils auraient cependant

31 ATF cité (note n° 5) c. 4.1 et 4.2.

32 Il est intéressant de remarquer que l’un des spécialistes suisses du droit de l’association, le Prof. RIEMER, siégeait dans la 2^ème Cour de droit civil, qui a rendu l’arrêt du 10 mai 2007 (cité note n° 5).

33 ATF 90 II 333 (Alex MARTIN S.A. c. Association suisse des fabricants de cigarettes).

34 Cf. Divers aspects de la relation entre le droit suisse de l’association (art. 75 CC) et la protection des droits de l’homme, in BADDELEY (2007).

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pu contribuer utilement à provoquer le déclic en faveur de la mise en chantier d’une réforme de ce chapitre du Code… que certains auteurs appellent de leurs vœux, en vain, depuis longtemps³⁵. La CourEDH a probablement manqué l’occasion de donner un coup de pouce en faveur d’une adaptation de ces dispositions légales aux exigences sociales, économiques et politiques de notre temps. Il ne suffit pas, pour faire changer les choses, d’agiter en toute circonstance le principe de proportionnalité, d’ailleurs, en l’occurrence, hors de propos.

III. Les conséquences d’une évidente illicéité du but d’une association régie par le droit civil

A. Indépendamment de la question de savoir ce que pourrait être un nouveau droit de l’association, débarrassé des contradictions actuelles sur la définition du but d’une telle corporation, il est évident que le législateur suisse ne pourra pas ne pas sanctionner à l’avenir les associations dont le but est réellement illicite.

Il sera donc toujours nécessaire que des juges appliquent la loi sur un tel objet, c’est-à-dire prononcent la dissolution des personnes morales qui ont été constituées dans un but qui n’est pas conforme aux exigences posées par le droit et les mœurs. Il sera toujours nécessaire dans une société démocratique que les juges appliquent les règles du droit en vigueur, sur cet objet comme sur tous les autres. Si les lois ne sont pas claires, ils ont le pouvoir de les interpréter. Ils n’ont cependant pas cette faculté face à un texte comme l’art. 78 CC, qui pourrait ou devrait subsister tel quel dans un nouveau droit de l’association, dépoussiéré et révisé en fonction des exigences de l’époque actuelle. L’association régie par le CC n’est pas faite pour organiser des activités illicites. Le juge ne pourra donc pas constater l’illicéité du but et ne pas prononcer la dissolution. On ne voit pas ce qu’une éventuelle acception large d’un principe général du droit, tirée du droit public interne ou du droit international, peut changer à cette situation. Les juges n’ont pas la possibilité de constater un état de fait et de ne pas tirer la conséquence que la loi a prévue – sans réserver leur pouvoir d’appréciation. On ne voit pas comment un juge, national ou international, pourrait, sans violer les devoirs de sa charge, modifier l’effet légal d’une telle disposition. Il en ira ainsi demain, comme c’est le cas aujourd’hui.

B. Encore faut-il savoir quelles sont les conséquences de cette « dissolution ».

Les juridictions, tant nationales qu’internationales, à l’exception peut-être du

35 « Notre droit connaît l’association, forme juridique souple et simple, qui est toutefois inadaptée à des centres de pouvoirs mondiaux où valsent les milliards » (Charles PONCETin L’Hebdo 4 juin 2015, p. 14).

Nous avons, à diverses occasions, exprimé le vœu, en tant qu’auteur spécialisé dans ce domaine, que l’Office fédéral de la Justice veuille bien mettre en chantier une réforme – sérieuse – de ce chapitre du CC. Cf. PERRIN (2004).

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premier juge, ont été particulièrement discrètes à cet égard. Elles ont, selon notre opinion, (et selon celle d’auteurs cités supra) manqué l’occasion de rendre à la communauté des juristes le service d’aider à résoudre une difficulté, à nouveau liée à l’indiscutable désuétude d’une disposition du CC, qui continue à générer diverses incertitudes : l’art. 57 al. 3 CC, lequel prescrit la « dévolution au profit d’une corporation publique » si l’association est dissoute judiciairement parce que son but était illicite ou contraire aux mœurs. Ce n’est pas le lieu d’évoquer les difficultés que soulève l’interprétation littérale de cette disposition³⁶. La seule question que nous avons le souci d’évoquer ici est celle qui a trait au pouvoir des juges qui doivent mettre en œuvre ce texte étrange. Les incertitudes sont nombreuses et variées. Personne n’a jamais bien compris quelles étaient ces

« corporations publiques », au profit desquelles la dévolution doit être ordonnée… Il n’est pas exclu que cette disposition puisse être interprétée comme conférant au juge une certaine latitude ou même que, au vu de l’aspect punitif de la mesure³⁷, certaines dispositions de droit constitutionnel suisse puissent être mobilisées pour aménager des conséquences patrimoniales conformes aux règles du droit et de l’équité. Cette question aurait pu et dû être centrale dans l’affaire « Rhino ». Il est à nouveau regrettable d’avoir à constater que cet aspect n’ait pas fait l’objet d’un quelconque traitement de la part des juges européens.

IV. Conclusions au sujet de l’application des art. 78 et 53 al. 3 CC, après l’arrêt Rhino contre Suisse

A. On peut lire dans l’arrêt de Strasbourg qu’il est légitime que des associations aient la possibilité de poursuivre divers buts sociaux et économiques. Il en va du « maintien du pluralisme et de la démocratie ». La CourEDH, contrairement au TF, n’entre pas en matière au sujet de la démarcation qu’il faut faire entre les associations dont le but est licite et celles dont le but ne l’est pas. L’Arrêt ne dit pas si le but sanctionné par les trois juridictions suisses est finalement licite ou ne l’est pas. Comment faut-il interpréter ce silence ? Il faut comprendre que le principe de proportionnalité… que l’art. 78 CC ne réserve pas, aurait été violé par la constatation d’une illicéité… qui n’a pas été contrôlée ! Le message n’est pas très clair. On doit poser la question de savoir si l’art. 78 CC pourra encore être appliqué dans d’autres situations où l’illicéité d’un but social sera dûment constatée, comme ce fut le cas, en Suisse, dans l’affaire « Rhino ». L’arrêt de la CourEDH non seulement ne répond pas – mais encore ne situe pas son

36 Cf. la synthèse de ces difficultés, proposée par XOUDISin P. PICHONNAZ et B. FOËX (éd.) ad art. 7 al. 3 n. 31.

37 Ce texte légal a « le caractère d’une norme de droit public », XOUDISin P. PICHONNAZ et B. FOËX (éd.) ad art. 57 n.27.

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raisonnement au sein du cadre légal qui s’impose en droit civil suisse actuel. Il faut pourtant conclure. Nous avons acquis la ferme conviction qu’il est impossible de tirer un parti positif, ou même simplement une leçon, de l’arrêt critiqué. Les juges suisses saisis se sont-ils trompés en prononçant la dissolution d’une association dont ils avaient constaté l’illicéité du but ? La CourEDH ne répond pas. On peut seulement craindre que les juridictions nationales suisses veillent dorénavant à esquiver autant que faire se peut d’avoir à se prononcer sur la question de l’illicéité d’un but social. Elles auraient tort à notre point de vue.

L’art. 78 CC n’est pas mis en cause en sa qualité de cadre légal adéquat pour justifier le prononcé d’une dissolution qui s’impose aux conditions prescrites par la loi – et qui s’imposera nécessairement même si les art. 60 ss CC venaient à être adaptés à notre époque. Ce texte légal demeure intact et non affecté par la décision de Strasbourg.

B. Il n’est par contre pas exclu qu’au vu des circonstances particulières d’un cas d’espèce, la liaison avec la conséquence prévue par l’art. 57 al. 3 CC mérite un examen plus approfondi que celui auquel se sont livrées, tant les juridictions suisses que la CourEDH. Ces juridictions ont probablement manqué une occasion de dire – enfin – ce que signifie ce texte, en vigueur depuis le 1^er janvier 1912 et qui n’a pratiquement jamais été appliqué aux associations… même pas lors de l’interdiction du parti communiste, prononcée en 1937, en application de l’art. 78 CC³⁸.

38 SJ 1938 409.