P ASCAL P ICHONNAZ C YRIELLE V ERDON
C. L’évolution procédurale liée à l’introduction du Code de procédure civile
III. Les conclusions à dégager : une convention qui lie dans tous les cas
Comme le soulignent l’évolution juridique et l’arrêt du Tribunal cantonal valaisan mentionné ci-dessus, de nombreux arguments plaident pour ne plus maintenir la jurisprudence de l’ATF 135 III 193, qui a instauré un droit de révocation unilatéral en faveur des époux, en dérogation au régime général des conventions, mais aussi à ce qui vaut de toute manière pour les requêtes unilatérales.
On peut résumer ainsi les arguments qui justifient l’évolution de la pratique :
1° Des parties dûment informées sur leurs droits et leurs engagements. On justifiait le délai de réflexion de l’art. 111 aCC et la jurisprudence du Tribunal fédéral relative aux conventions dans un divorce sur requête commune par la volonté de protéger les parties qui pourraient être contraintes, vu la situation particulière, à des concessions inappropriées ou inéquitables61. Toutefois, lorsqu’une convention a été réfléchie et discutée durant plusieurs mois, par exemple dans une procédure de médiation ou en présence d’avocats, afin de parvenir à un accord qui convienne aux deux parties, il devient difficile de considérer que ces dernières ont encore besoin d’une protection particulière. Dans ces hypothèses en tout cas, les parties sont dûment éclairées sur tous les aspects de leur accord. On est alors loin de la situation, imaginée par le législateur, de parties dans un rapport de force inégal.
D’ailleurs les conséquences pratiques portent à la réflexion. En effet, admettre que les époux puissent renoncer unilatéralement à la convention alors qu’ils étaient accompagnés d’avocats, ou qu’ils ont participé à une procédure de médiation qui s’est bien terminée, reviendrait à ouvrir la porte à toutes sortes d’abus et à encourager une sorte de mauvaise foi des époux lors des négociations. On imagine tout à fait une situation hautement conflictuelle où une partie révoquerait la convention dans un dessein purement chicanier et procédurier ou pour obtenir une ultime concession financière. Au contraire, si une invalidation ultérieure est exclue sous réserve des cas ordinaires de vices de la volonté ou de la demande de non-ratification, on incite les parties à prendre la négociation et l’examen des
61 Cf. les références ad nbp 18 s.
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droits et obligations qui découlent d’un accord au sérieux,à s’informer et aux avocats à renseigner correctement ces dernières.
2° La durée entre l’accord et sa révocation. L’argument en faveur d’une non-révocabilité est encore renforcé lorsque du temps s’est écoulé entre la signature de la convention et sa révocation unilatérale, ou lorsqu’une partie s’est déjà partiellement acquittée des obligations qui sont prévues dans la convention. Comment justifier qu’un accord, non remis immédiatement en cause, voire partiellement exécuté, puisse être unilatéralement écarté en dérogation de tous les principes contractuels ? Il faudrait un besoin de protection accru, que la jurisprudence devrait justifier autrement que par le renvoi à une jurisprudence antérieure, rendue dans un contexte de droit procédural et de droit de fond différent.
3° Le développement de la médiation. La médiation est aujourd’hui envisagée par le législateur comme un moyen approprié pour réduire les conflits entre les parties et la durée des procédures, en réglant les relations et la mise en œuvre des relations personnelles, financières et concrètes avec leurs enfants après le divorce. Or, la médiation ne fait sens que si les parties qui parviennent à un accord sont ensuite liées par celui-ci aux conditions habituelles des conventions. Comment pourrions-nous espérer que les parties cherchent de bonne foi un accord si elles savent qu’elles peuvent ensuite unilatéralement y mettre un terme ? Il semble dès lors tout à fait juste d’imposer qu’une convention provenant d’une procédure de médiation lie les parties, que la convention ait été conclue avant ou pendant la procédure de divorce sur requête commune. A plus forte raison, un accord négocié et encadré par des avocats doit aboutir au même résultat : les parties doivent être liées dès la convention entre elles signée.
4° L’absence de raison de déroger aux principes généraux contractuels. Enfin, contrairement à ce qui prévalait encore sous la procédure de l’art. 111 aCC, la procédure actuelle envisage la convention sur les effets accessoires du divorce comme un contrat entre parties, devant toutefois être ratifié pour que l’on puisse en obtenir l’exécution forcée. Or, un contrat n’est en principe pas soumis à un droit de révocation unilatéral, sauf indication expresse du législateur pour répondre à un déséquilibre structurel et d’information dans la négociation62. En l’espèce comme nous l’avons relevé, il n’y avait aucun déséquilibre structurel ou d’information qui puisse justifier, au sens du droit contractuel, un pouvoir de révocation unilatéral, comme l’envisage toutefois l’ATF 135 III 193.
Pour toutes ces raisons, le moment est venu pour le Tribunal fédéral de modifier sa jurisprudence, notamment rappelée à l’ATF 135 III 193. Celle-ci a été rendue avant l’entrée en vigueur du Code de procédure civile et avant la
62 Cf. en part. les art. 40a ss CO, 16 LCC et 406a ss CO.
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modification de l’art. 111 CC. Admettre la révocation unilatérale de la convention sur les effets accessoires du divorce jusqu’à l’audience dans les procédures de divorce sur requête commune ne se justifie plus.
Désormais, il faudrait considérer que toutes les conventions signées lient les parties dès leur conclusion, quelle que soit la procédure de divorce en cours. Certes, le tribunal pourra toujours retirer toute force obligatoire (avec effet rétroactif) à la convention en refusant de la ratifier. Pour ce faire, il aura procédé à un examen du caractère manifestement inéquitable63. Or, le risque d’un résultat manifestement inéquitable existera surtout lorsque la convention a été conclue sans recours à un avocat ni procédure de médiation. C’est là le rôle du tribunal que d’intervenir pour rétablir un éventuel déséquilibre dans la négociation ou l’information des parties qui s’est concrétisé au fond. Cela n’impose toutefois aucunement de prévoir la possibilité pour les parties de révoquer unilatéralement la convention ; il suffit qu’elles puissent conclure à la non-ratification, comme c’est le cas dans les procédures sur requête commune ou lorsque la convention est conclue par transaction devant le tribunal. Le Tribunal cantonal valaisan a montré la voie en 2015 ; espérons que le Tribunal fédéral entérinera cette solution dans le futur.
63 TF 5A_772/2014, 17.3.2015, c. 7.1.; TF 5A_599/2007, 2.10.2008, c. 6.4.1, FamPra.ch 2009 749;
TF 5C.163/2006, 3.11.2006, c. 4.1; TF 5C.270/2004, 14.7.2015, c. 5.4.2; ég. pour tous les autres CR CC I-PICHONNAZ, ad art. 140 aCC n. 62 ss; FamKomm Scheidung-STEIN-WIGGER, ad art. 279 CPC n. 25 ss; CPC-TAPPY, ad art. 279 CPC n.17;ZPO Komm.-SUTTER-SOMM/GUT, ad art. 179 CPC n. 16 ss;
BSKZPO-SIEHR/BÄHLER, ad art. 279 CPC n. 3.
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Bibliographie
AMSTUTZ Marc / BREITSCHMID Peter / FURRER Andreas / GIRSBERGER Daniel / HUGUENIN Claire / MÜLLER-CHEN Markus / VITO Roberto / RUMO-JUNGO
Alexandra / SCHNYDER Anton K. (édit.), Handkommentar zum Schweizer Privatrecht, 2e éd., Zurich/Bâle/Genève 2016.
BÄHLER Daniel, Art. 291 CPC, in Schweizerische Zivilprozessordnung (ZPO), Kommentar (BRUNNER Alexandre/GASSER Dominik/SCHWANDER Ivo, (édit.) Zurich/St-Gall 2011 (cité : DIKE Komm. ZPO-BÄHLER).
BAKER & MCKENZIE (édit.), Handkommentar, Schweizerische Zivil-prozessordnunug (ZPO), Berne 2010.
BOHNET François / GUILLOD Olivier (édit.), Commentaire pratique, Droit matrimonial, Bâle 2015.
BOHNET François / HALDY Jacques / JEANDIN Nicolas / SCHWEIZER Philippe / TAPPY Denis(édit.), Code de procédure civile commenté, Bâle 2011.
BREITSCHMID Peter, „Scheidungsplanung?“ Fragen um „Scheidungs-konventionen auf Vorrat“, in PJA 1999 p. 1606 ss.
BRUNNER Alexandre / GASSER Dominik / SCHWANDER Ivo (édit.), Schweizerische Zivilprozessordnung (ZPO), Kommentar, Zurich/St-Gall 2011.
CHASSÉ Isabelle, Art. 279 CPC, Handkommentar, Schweizerische Zivilprozessordnunug (ZPO) (Baker & McKenzie, édit.), Berne 2010 (cité: Stämpflis HK ZPO-CHASSÉ).
DESCHENAUX Henri / STEINAUER Paul-Henri / BADDELEY Margareta,Les effets du mariage, 2e éd., Berne 2009.
DIETSCHY-MARTENET Patricia, art. 111 CC, in Commentaire pratique, Droit matrimonial (BOHNET François / GUILLOD Olivier, éd.) Bâle 2015 (cité : CPra Matrimonial-DIETSCHY-MARTENET).
FANKHAUSER Roland, Ausarbeitung und Besonderheiten von Scheidungskonventionen, in FamPra.ch 2004 p. 287 ss (cité: FANKHAUSER, Scheidungskonventionen).
FANKHAUSER Roland, art. 285 CPC, inFamKomm Scheidung, vol. II (SCHWENZER
Ingeborg, édit.), 2e éd., Berne 2011 (cité : FamKomm Scheidung-FANKHAUSER).
FANKHAUSER Roland, Das Scheidungsverfahren nach neuer ZPO, in FamPra.ch 2010 p. 753 ss (cité : FANKHAUSER, Das Scheidungsverfahren).
FREIBURGHAUS Dieter, art. 140 aCC, in Handkommentar zum Schweizer Privatrecht (BREITSCHMID Peter/RUMO-JUNGO Alexandra, édit.), 3e éd., Zurich/Bâle/Genève 2016 (cité: CHK-FREIBURGHAUS).
LA FORCE OBLIGATOIRE D’UNE CONVENTION DE DIVORCE AVANT RATIFICATION
GAUCH Peter / SCHLUEP Walter / SCHMID Jörg / EMMENEGGER Susan, Schweizerisches Obligationenrecht Allgemeiner Teil, vol. I, 10e éd., Zurich/Bâle/Genève 2014.
GLOOR Urs, art. 140 CC, in Basler Kommentar, Zivilgesetzbuch I (HONSELL
Heinrich / VOGT Nedim Peter / GEISER Thomas, édit.), 3e éd., Bâle 2006 (cité : BSK ZGB-GLOOR).
HAUSHEER Heinz / WALTER Hans Peter (édit.), Berner Kommentar, Art. 1-352 und Art. 400-406 ZPO, vol. I et II, Berne 2012.
HELLE Noémie, art. 297 ss CPC, in Commentaire pratique, Droit matrimonial (BOHNET François / GUILLOD Olivier, édit.), Bâle 2015 (cité : CPra Matrimonial-HELLE).
HOHL Fabienne, Procédure civile, vol. 2, 2e éd., Berne 2010.
HONSELL Heinrich / VOGT Nedim Peter / GEISER Thomas (édit.), Basler Kommentar, Zivilgesetzbuch I, Art. 1-456 ZGB, 3e éd., Bâle 2006.
JAKOB Marion, Die Scheidungskonvention, th. St-Gall, Zurich/St-Gall 2008 (cité : JAKOB, Die Scheidungskonvention).
JAKOB Marion, Prüfung und Genehmigung der Scheidungskonvention durch das Gericht, in PJA 2009 p. 169 ss (cité : JAKOB, Prüfung und Genehmigung).
LEUENBERGER Marcel / SCHWENZER Ingeborg, art. 140 aCC, in FamKomm Scheidung (SCHWENZER Ingeborg, édit.), 2e éd, Berne 2011 (cité : FamKomm Scheidung-LEUENBERGER/SCHWENZER).
OBERHAMMER Paul / DOMEJ Tanja / HAAS Ulrich (édit.), Kurzkommentar ZPO, 2e éd., Bâle 2013.
PICHONNAZ Pascal, art. 140 aCC, in Commentaire romand, Code civil I (PICHONNAZ Pascal/FOËX Bénédict, édit.), Bâle 2010 (cité : CR CC I-PICHONNAZ).
PICHONNAZ Pascal, Le droit du divorce en question : problèmes choisis, in PICHONNAZ Pascal / RUMO-JUNGO Alexandra (édit.), Le droit du divorce : questions actuelles et besoin de réforme, Zurich/Bâle/Genève 2008, p. 1 ss (cité : PICHONNAZ, Le droit du divorce).
PICHONNAZ Pascal / FOËX Bénédict (édit.), Commentaire romand, Code civil I, art. 1-359 CC, Bâle 2010.
ROUILLER Nicolas, Der widerrechtliche Vertrag: die verbotsdurchsetzende Nichtigkeit, Schicksal des privatrechtlichen Vertrags, der gegen das öffentliche Recht verstösst, th. Bâle, Berne 2002.
RUMO-JUNGO Alexandra, Reformbedürftiges Scheidungsrecht, in PICHONNAZ
Pascal / RUMO-JUNGO Alexandra (édit.), Scheidungsrecht, Aktuelle Probleme und Reformbedarf, Zurich/Bâle/Genève 2008, p. 1 ss (cité : RUMO-JUNGO, Scheidungsrecht).
PASCAL PICHONNAZ /CYRIELLE VERDON
56
SANDOZ Suzette, art. 111-118 CC, in Commentaire romand, Code civil I (PICHONNAZ Pascal/FOËX Bénédict, édit.), Bâle 2010 (cité : CR CC I-SANDOZ).
SCHWEIGHAUSER Jonas, art. 295 ss CPC, in Kommentar zur schweizerischen Zivilprozessordnung (SUTTER-SOMM Thomas / HASENBÖHLER Franz / LEUENBERGER Christoph, édit.), 3e éd., Zurich/Bâle/Genève 2016 (cité : ZPO Komm-SCHWEIGHAUSER).
SCHWENZER Ingeborg (édit.), FamKomm Scheidung, 2e éd., Berne 2005.
SCHWENZER Ingeborg (édit.), FamKomm Scheidung, vol. II, 3e éd., Berne 2011.
SIEHR Kurt / BÄHLER Daniel, art. 279 CPC, in Basler Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung (SPÜHLER Karl / TENCHIO Luca / INFANGER Dominik, édit.), 2e éd., Bâle 2013 (cité : BSK ZPO-SIEHR/BÄHLER).
SPÜHLER Karl / Walter BÜHLER, Berner Kommentar, Art. 137-158 ZGB, Berne 1980 (cité : BK ZGB-BÜHLER/SPÜHLER).
SPÜHLER Karl / TENCHIO Luca / INFANGER Dominik (édit.), Basler Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 2e éd., Bâle 2013.
SPYCHER Annette, art. 279 CPC, in Berner Kommentar, Art. 1-352 und Art. 400-406 ZPO (HAUSHEER Heinz / WALTER Hans Peter, édit.), vol. I, Berne 2012 (cité: BK ZPO-SPYCHER).
STECK Daniel, Scheidungsplanung? Gedanken zur Rechtsnatur und Bindungswirkung der Scheidungsvereinbarungen, in BÜCHLER Andrea / MÜLLER-CHEN Markus (édit.), Festschrift für Ingeborg Schwenzer zum 60.
Geburtstag, Berne 2011, p. 1623 ss.
STECK Daniel, art. 297 CPC, in Basler Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung (SPÜHLER Karl / TENCHIO Luca / INFANGER Dominik, édit.), 2e éd., Bâle 2013 (cité : BSK ZPO-STECK).
STEINAUER Paul-Henri / FOUNTOULAKIS Christiana, Droit des personnes physiques et de la protection de l’adulte, Berne 2014.
STEIN-WIGGER Matthias, art. 279 CPC, in FamKomm Scheidung, vol. II (SCHWENZER Ingeborg, édit.), 3e éd., Berne 2010 (cité : FamKomm Scheidung-STEIN-WIGGER).
SUTTER Thomas / FREIBURGHAUS Dieter, Kommentar zum neuen Scheidungsrecht, Zurich/Bâle/Genève 1999.
SUTTER-SOMM Thomas / GUT Nicolas, art. 277 ss CPC, in Kommentar zur schweizerischen Zivilprozessordnung (SUTTER-SOMM Thomas / HASENBÖHLER Franz / LEUENBERGER Christoph, (édit.), 3e éd., Zurich/Bâle/Genève 2016 (cité : ZPO Komm.-SUTTER-SOMM/GUT).
TAPPY Denis, art. 279 CPC, in Code de procédure civile commenté (BOHNET
François /HALDY Jacques / JEANDIN Nicolas / SCHWEIZER Philippe / TAPPY
Denis, édit.), Bâle 2011 (cité : CPC-TAPPY).
LA FORCE OBLIGATOIRE D’UNE CONVENTION DE DIVORCE AVANT RATIFICATION
TAPPY Denis, Les procédures de divorce au fond, in BOHNET François (édit.), Procédure civile suisse : les grands thèmes pour le praticien, Neuchâtel 2010, p. 282 ss (cité : TAPPY, Les procédures de divorce au fond).
TERCIER Pierre / PICHONNAZ Pascal, Le droit des obligations, 5e éd., Zurich/Bâle/Genève 2012.
TUOR Peter / SCHNYDER Bernhard / SCHMID Jörg / RUMO-JUNGO Alexandra, Das Schweizerische Zivilgesetzbuch, 14e éd, Zurich/Bâle/Genève 2015.
VAN DE GRAAF Beatrice, art. 271 ss CPC, in Kurzkommentar ZPO (OBERHAMMER
Paul / DOMEJ Tanja / HAAS Ulrich, édit.), 2e éd., Bâle 2013 (cité : KUKO ZPO-VAN DE GRAAF).