Book
Reference
Pacte, convention, contrat : mélanges en l'honneur du Professeur Bruno Schmidlin
DUFOUR, Alfred (Ed.), WINIGER, Bénédict (Ed.)
DUFOUR, Alfred (Ed.), WINIGER, Bénédict (Ed.). Pacte, convention, contrat : mélanges en l'honneur du Professeur Bruno Schmidlin . Bâle : Helbing & Lichtenhahn, 1998, 500 p.
Available at:
http://archive-ouverte.unige.ch/unige:16549
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PACTE
CONVENTION CONTRAT
Mélanges en 1' honneur du Professeur Bruno Schmidlin
Helbing & Lichtenhahn
COLLECTION GENEVOISE
Pacte, convention, contrat
Mélanges en l'honneur du
Professeur Bruno Schmidlin
COLLECTION GENEVOISE
Pacte, convention, contrat
Mélanges en l'honneur du Professeur Bruno Schmidlin
Edité par
Alfred Dufour, Ivo Rens, Rudolf Meyer-Pritzl et Bénédict Winiger
Helbing & Lichtenhahn Bâle et Francfort-sur-le-Main 1998
Faculté de Droit de Genève
Catalogage en publication de la Deutsche Bibliothek
Pacte, convention, contrat : Mélanges en l'honneur du professeur Bruno Schmidlin 1 Faculté de Droit de Genève. Ed. par Alfred Dufour ... -Bâle ; Francfort-sur-le-Main : Helbing et Lichtenhahn, 1998 (Collection genevoise)
Beitr. teilw. dt., teilw. franz., teil w. ital.- ISBN 3-7190-1654-4
Tous droits réservés. L'œuvre et ses parties sont protégées par la loi. Toute utilisation en dehors des limites de la loi demande l'accord préalable de l'éditeur.
ISBN 3-7190-1654-4
Numéro de commande 210 1654
© 1998 by Helbing & Lichtenhahn, Bâle Conception graphique: Vischer & Yettiger, Bâle
Avant-Propos
Constatant que la plupart des étudiants d'aujourd'hui ne savent plus le latin, d'aucuns ont voulu, dans la foulée, enterrer le droit romain. Cette démarche procède d'une confusion entre le contenant et le contenu. Le droit romain mérite toujours d'être étudié dans nos Facultés de droit, non comme un mo- nument du passé, mais comme le père du droit moderne.
Le professeur Bruno Schmidlin nous donne l'exemple de cette nouvelle approche d'un droit historique. Délaissant le cas classique des esclaves Primus et Secundus, vendus sur le forum pour cinquante sesterces, il nous montre 1' apport du droit romain à la réglementation actuelle de la vente, qui connaît toujours l'action «redhibitoria» et l'action «quanti minoris».
Les présents Mélanges, qui contiennent des contributions traitant aussi bien de sujets de droit positif que de sujets historiques, illustrent cette syn- thèse des droits romain et contemporain.
La Faculté de droit de Genève est heureuse de pouvoir en faire hommage au professeur Schmidlin à l'occasion de ses 65 ans.
Louis Dallèves Doyen
Préface
Au cours des siècles écoulés 1 'étude du droit romain et notamment du Corpus iuris civilis de Justinien ont revêtu des fonctions fort différentes.
Lors de la renaissance et de la réception du droit romain en Europe occi- dentale dès la fin du XIe siècle, les juristes l'utilisèrent comme source de droit positif supplétif dans le cadre du Saint Empire. Amorcé par les Ecoles ita- liennes des Glossateurs, ce mouvements' étendit progressivement à l'Europe entière et influença l'évolution des ordres juridiques particuliers. Peu à peu se mit en place un droit civil commun qui fut largement déterminé par le droit romain et qui, pour la première fois dans l'histoire, donna au droit européen une certaine unité conceptuelle.
A partir du XVIe siècle, la néoscolastique espagnole ainsi que l'huma- nisme juridique portèrent sur les sources du droit romain un regard critique nouveau conférant à la formation juridique un rôle culturel et socio-politique prestigieux. Les humanistes tant protestants que catholiques, tels Jacques Cujas (1522-1590) et Hugo Doneau (1527-1591) de l'Ecole de Bourges, ou Denys Godefroy (1549-1621) et son fils Jacques Godefroy (1587-1652) à Genève, puisèrent dans le droit romain leurs catégories juridiques. Il en fut de même aux XVIIe et XVIIIe siècles pour Hugo Grotius (1583-1645), Samuel Pufendorf(l632-1694), Christian Thomasius (1655-1728) ainsi que Chris- tian Wolff(l679-1754) et l'Ecole dite du droit naturel moderne.
Bien que tous les jusnaturalistes ne vissent pas au même degré dans le droit romain la ratio script a et qu'ils subissent d'autres influences, tant an- ciennes que modernes, ce sont eux qui préparèrent la transformation juridi- que la plus profonde de notre tradition juridique qui culmina dans les grandes codifications du XIXe siècle, d'abord celles des codes civils français et autri- chien et, un siècle plus tard et sous l'influence des Pandectistes allemands, celles du BGB allemand et des codes suisses. Nonobstant leurs innovations, les codificateurs eux-mêmes ne cessèrent de se réclamer des sources justiniennes. Il était donc inévitable que ces grandes codifications nationales ainsi que les apports des sciences sociales entraînassent une certaine relativisation du droit romain au XXe siècle ce qui se traduisit dans les Uni- versités de plusieurs pays par la réduction de son enseignement à la portion congrue.
PRÉFACE
C'est ici qu'intervient 1' apport de romanistes novateurs et modernistes parmi lesquels Bruno Schmidlin tient une place éminente. Alors que de nombreux professeurs de droit romain cultivaient une approche essentiellement passéiste que les tenants du positivisme juridique avaient beau jeu de tenir pour obsolète, d'autres mirent en évidence l'incomparable grille de lecture des institutions juridiques, singulièrement en droit privé, que le droit romain constituait pour les aborder en droit comparé et les évaluer au regard des besoins nouveaux, comme les romanistes de tous les siècles en avaient donné l'exemple. Somme toute, le droit romain est une clef privilégiée pour mettre en évidence au travers du droit comparé une manière de droit européen commun -le droit civil euro- péen-, mais aussi pour ressourcer la doctrine du droit privé dans une perspec- tive tant historique que comparatiste.
Prêchant d'exemple, Bruno Schmidlin a oeuvré à 1' avancement des re- cherches tant en droit romain qu'en droit privé comparé et en droit positif suisse comme 1' atteste notamment sa contribution au Berner Kommentar; il a non seulement contribué à l'histoire du droit, mais aussi au renouvellement de l'enseignement du droit romain comme 1' illustrent le manuel de Droit privé romain préparé avec Carlo Augusto Cannata, réédité et réimprimé à plu- sieurs reprises depuis sa première parution en 1984, ainsi que son cours de droit civil européen. C'est sans doute dans ce domaine que la F acuité de droit de Genève lui est le plus redevable. Grâce à son approche rénovée du droit romain étroitement liée au droit civil européen, la place de cette discipline s'esttrouvée confortée dans le programme d'études de notre Faculté, contre- balançant ainsi la dérive positiviste que notre civilisation de l'immédiat a imprimée dans tant d'autres Universités.
Probablement la mission que le professeur Schmidlin s'était assignée fut-elle facilitée par sa double formation de philosophe et de juriste. En effet, par-delà la valeur strictement juridique du droit romain, et par-delà quelques- unes de ses institutions qui nous paraissent à juste titre indéfendables, à com- mencer par 1 'esclavage, le droit romain véhicule un certain nombre de valeurs telles que le respect de la personne humaine, l'autonomie de la volonté, l'idée de la bonne foi et la sécurité juridique qui interpellent le philosophe autant que le juriste contemporains. Un autre mérite du professeur Schmidlin fut d'actualiser cette fonction du droit romain de manière à perpétuer une cer- taine tradition humaniste que mettent en péril ceux qui voudraient que les juristes fussent de simples techniciens du droit.
Les études que l'on trouvera ci-après illustrent cette polyvalence d'une approche moderniste du droit romain.
PRÉFACE
En effet, les notions de pacte, de convention et de contrat montrent pro- bablement mieux que toute autre la pertinence et la permanence du droit ro- main pour certaines de nos catégories juridiques fondamentales. Parmi les études rassemblées dans le présent recueil, quelques-unes seulement portent sur le droit romain proprement dit, le plus souvent d'ailleurs en relation avec des problèmes de droit positif ou de droit comparé contemporains. Certaines traitent des principes fondamentaux du droit des obligations, de la distinction entre responsabilité contractuelle et extracontractuelle, ou de nouveaux contrats en droit positif dans une perspective qu'éclaire l'approche susmentionnée.
D'autres enfin abordent les notions de pacte, convention et contrat dans des domaines éloignés du droit privé, reis que le droit constitutionnel et le droit administratif, le droit pénal, le droit social ou le droit international public particulièrement en matière environnementale.
En outre, nous avons regroupé sous la rubrique «Romanité et ordre juri- dique européen» quelques études portant sur d'autres thématiques telles que la demeure en droit continental, les engagements pris sous l'emprise de la peur, 1 'histoire des Ecoles juridiques des Proculiens et des prétendus Sabiniens et la dette du droit romain envers les droits grecs. Leurs auteurs les ont con- çues comme autant d'hommages à un juriste éminent qui a su renouveler l'enseignement du droit romain en en montrant l'utilité méthodologique et culturelle pour la formation des juristes à une époque où le droit, comme tous nos savoirs et nos sociétés elles-mêmes, ont d'autant plus besoin de repères qu'ils évoluent avec une vitesse accélérée.
Professeur Ivo Rens,
Directeur du Département d'histoire du droit et des doctrines juridiques et politiques, Faculté de droit de l'Université de Genève, Genève, mars 1998.
Sommaire
Avant-propos ... 5
Préface ... 7
Liste des publications ... 15
Liste des auteurs ... 19
Abréviations ... 21
1. Pacte, convention, contrat en droit romain classique et en droit moderne Okko BEHRENDS Feste Regelungsstruktur oder auslegungsfàhiges Pflichtenverhiiltnis ... 31
Alfred DUFOUR Pacte, convention, contrat- Les aléas et l'ambivalence politique de la théorie du «contrat social» dans les débats constitutionnels genevois de la première moitié du
XVIIIe
siècle ... 81RudolfMEYER-PRITZL Pactum, conventio, contractus Zum Vertrags- und Konsensverstiindnis im klassischen romischen Recht ... 99
Letizia VACCA Profili della «risoluzione» nella emptio venditio e nella locatio conductio rei ... 121
Andreas W ACKE Proculus Dig. 2,14,36: Ein pactum zur Grundstücksherausgabe an einen Dritten . . . 14 7 Bénédict WINIGER Les effets de la responsabilité contractuelle et délictuelle: une histoire ambiguë ... 161
SOMMAIRE
II. Pacte, convention, contrat dans l'ordre juridique contemporain Andreas BUCHER
Les conventions d'élection de for- Questions en marge de la loi . .. . . . ... . . 177 Franz BYDLINSKl
Eine Skizze über bewegliches Systemdenken im Vertragsrecht .. .. .. .. .. .. .. . 189 Ursula CASSAN!
La corruption de fonctionnaire: repression pénale d'un pacte ... 207 Christine CHAPPUIS
Les règles de la bonne foi entre contrat et délit ... 227 Christian DOMINICÉ
Observations sur le recours à la convention-cadre en matière
environnementale ... 249 Pierre-Yves GREBER
Pacte, convention, contrat et sécurité sociale ... 261 Heinrich HONSELL
Der Regress des Versicherers im schweizerischen Recht ... 279 Helmut KOZIOL
Zum Entfall der Schadenersatzpflicht des fahrHissig Irrenden ... 291 Dominique MANAÏ
Le contrat de soins entre l'éthique et le droit ... 301 Henry PETER
lus sponsor(ing) in ottica comparatistica ... 317 Gilles PETITPIERRE
A propos des conventions exclusives de la responsabilité ... 34 7
SOMMAIRE
Robert ROTH
La participation du condamné à l'exécution de sa sanction
Nouveau contrat social ou mercantilisation du droit? ... 359 Herbert SCH6NLE
Die Deliktshaftung des Verkaufers wegen «Man gel der Kaufsache» ... 3 79
III. Romanité et ordre juridique européen Eugen BUCHER
Marafrüherund heute ... 407 Carlo Augusto CANNATA
Lo splendido autunno delle due scuole ... 433 Berthold KUPISCH
Quod metus causa gestum erit, ratum non habebo (Dig. 4,2,1) Restitution des biens à la suite des persécutions subies par
un groupe dans 1' antiquité romaine et à 1' époque actuelle ... 463 Theo MAYER-MAL Y
Nachdenkliches über ius ... 481
Liste des publications Bruno SCHMIDLIN
1. Monographies, Commentaires
Das Rekuperatorenverfahren. Eine Studie zum romischen Prozess, Thèse de doctorat, Fribourg 1963, XV+ 155 pp.
Die romischen Rechtsregeln. Versuch einer Typologie, Thèse d'habilitation, Vienne/Cologne 1970, XII+ 221 pp.
Die Einheit der Rechtsquellen und der Rechtsanwendung im Privatrecht.
Gutachten (= Verhandlungen des Fünften ë>sterreichischen Juristentages Wien 1973, Band I, 1. Teil A), Vienne 1973, 101 pp.
Droit privé romain, vol. I: Sources- Famille- Biens, 2e édition, Lausanne1988, 262 pp.
Droit privé romain, vol. II: Obligations -Successions -Procédure, 2e édition, Lausanne 1991 (avec C.A. CANNATA), 318 pp.
Berner Kommentar. Kommentar zum schweizerischen Privatrecht, Band VI:
Das Obligationenrecht, 1. Abteilung: Allgemeine Bestimmungen, 1. Teil- band, Kommentar zu Art. 3-17 OR [Vertragsabschluss und Form- vorschriften], Berne 1985/86, XV+ 291 pp.
Berner Kommentar. Kommentar zum schweizerischen Privatrecht, Band VI:
Obligationenrecht, 1. Abteilung: Allgemeine Bestimmungen, 2. Teilband, Mange! des Vertragsabschlusses, Kommentar zu Art. 23-31 OR [Irrtum, absichtliche Tauschung, Furchterregung und Vertragsanfechtung], Berne 1993/1995, XII+ 384 pp.
2. Articles
«Zur Bedeutung des Besitzes in der Besitzrechtsklage», Zeitschrift für Schwei- zerisches Recht 87, 1968 (I), p. 141-177.
«Das Vertrauensprinzip und die Irrtums1ehre im Deutschen und Schweizerischen Recht», Zeitschriftfor Schweizerisches Recht 89, 1970 (I), p. 225-254.
«Si uter volet recuperatores dabo», Zeitschrift der Savigny-Stiftung für Rechtsgeschichte, Romanistische Abteilung 81, 1964, p. 191-211.
«Zur Bedeutung der legis actio: Gesetzesklage oder Spruchklage», Tijdschrift voor Rechtsgeschiedenis 38, 1970, p. 367-387.
«Rechtsregel und Rechtsfall in der romischen Jurisprudenz», 6sterreichische Zeitschriftfür offentliches Recht 22, 1971, p. 311-326.
«Horoi, pithana und regulae. Zum Einfluss der Rhetorik und Dialektik auf die juristische Regelbildung», in: TEMPORINI!HAASE, Aufttieg und Niedergang
LISTE DES PUBLICATIONS
der romischen Welt, Geschichte und Kultur Roms im Spiegel der neueren Forschung II, Prinzipat, vol. 15, Berlin/New York 1975, p. 101-130.
«Sinn, Funktion und Herkunft der Testamentsregeln: nemo pro parte testatus pro parte intestatus decedere potest- hereditas adimi non potest», Bullettino dell 'lstituto di diritto romano 78, 1975, p. 71-91.
«Regula iuris: Standard, Norm oder Spruchregel? Zum hermeneutischen Pro- blem des Regelverstandnisses», in: MEmcus/SEILER, Festschrifl for Max Kaser zum 70. Geburtstag, Munich 1976, p. 91-109.
«Das Problem des Gesetzeszweckes in der Auslegungslehre Savignys», in:
ScHEUERMANNIWEILERIWINKLER, Convivium utriusque iuris. Alexander Dordett zum 60. Geburtstag, Vienne 1976, p. 79-90.
«Der Beitrag der Rechtsvergleichung zum akademischen Unterricht. Eine Stel- lungnahme zu den Empfehlungen der vierten Europaischen Konferenz der Juristischen Fakultatem>, Zeitschrifl for Rechtsvergleichung 18, 1977, p. 241-250.
«Derverfahrensrechtliche Sinn des ex fide bona im Formularprozess», in: HARDER!
THIELMANN, De iustitia et iure. Festgabe for Ulrich von Lübtow zum 80. Ge- burtstag, Berlin 1980, p. 359-371.
«Der Begriff der bürgerlichen Freiheit bei Franz v. Zeiller», in: SELB!HOFMEI- STER, Forschungsband Franzvon Zeiller (1751-1828). Beitrtige zur Gesetz- gebungs- und Wissenschaftsgeschichte, Vienne/Graz/Cologne 1980, p. 192-209.
«L'éclectisme philosophique de Rossi dans sa conception d'une nouvelle étude du droit», in: Des libertés et des peines. Actes du Colloque Pellegrino Rossi, organisé à Genève, les 23 et 24 novembre 1979, Genève 1980, p. 65-73.
«Zum Gegensatz zwischen romischer und modemer Vertragsauffassung: Typen- gebundenheit und Gestaltungsfreiheit», in: SPRUIT, Maior viginti quinque annis. Essays in commemoration of the sixth lustrum of the lnstitute for legal history of the University of Utrecht, Assen 1979, p. 278-296.
«La propriété et ses limites. Quelques considérations préliminaires à propos de la garantie de la propriété dans le projet d'une nouvelle Constitution», studia philosophica 41, 1982, p. 63-76.
«Eigentum und Teilungsvertrag. Zu Kants Begründung des Eigentumsrechts», studia philosophica, Supplementum 12/1983, p. 47-67.
«La fonction de la 'demonstratio' dans les actions de bonne foi», in: Studi in onore di Cesare Sanfilippo, vol. 5, Milan 1984, p. 707-725.
«Les dessous de table. Les conséquences de 1' inobservation des prescriptions de forme dans l'acquisition d'immeubles», La Semaine Judiciaire 111, 1989, p. 497-515.
«Der formungültige Grundstückskauf. Bemerkungen zur neueren Lehre und Recht- sprechung», Zeitschriflfor Schweizerisches Recht 109, 1990 (1), p. 223-260.
LISTE DES PUBLICATIONS
«L'humaniste Jacques Godefroy à la recherche des sources juridiques», in:
ScHMIDLINIDUFOUR, Jacques Godefroy (1587-1652) et l'Humanisme juri- dique à Genève. Actes du colloque Jacques Godefroy, Bâle/Francfort-sur- le-Main 1991, p. 61-79.
«Le Mien, le Tien et le Nôtre. Quelques réflexions philosophiques sur les limites du droit fondamental de la propriété», in: Présence et actualité de la cons- titution dans l'ordre juridique. Mélanges offerts à la Société suisse des juristes pour son Congrès 1991 à Genève, Bâle/Francfort-sur-le-Main 1991,
p. 137-151.
«Il trasferimento di proprietà ne! contratto di vendita ne! diritto svizzero», in:
VACCA, Vendita e trasferimento della proprietà ne/la prospettiva storico- comparatistica. Atti del Congresso Internazionale, Pisa-Viareggio-Lucca 17-21 aprile 1990, vol. I, Milan 1991, p. 305-319.
«Les deux modèles de la formation du contrat en droit naturel et en droit pandectiste», in: Incontro con Giovanni Pugliese. 18 aprile 1991, Milan 1992, p. 33-41.
«La notion de faute dans le développement de la responsabilité aquilienne», in:
GuiLLOD, Colloque: Développements récents du droit de la responsabilité civile, Zurich 1991, p. 72-77.
«Der Irrtum über zukünftige Sachverhalte nach Art. 24 Abs. 1 Ziff. 4 OR: Fehl- diagnose oder Fehlprognose», Aktuelle Juristische Praxis 1992, p. 1386-1393.
«Gibt es ein gemeineuropiiisches System des Privatrechts? Eine allgemeine Be- trachtung 'über den Berufunserer Zeit zu einer europiiischen Gesetzgebung und Rechtswissenschaft'», in: ScHMIDLIN, Vers un droit privé européen commun?- Skizzen zum gemeineuropiiischen Privatrecht, Beiheft zur Zeit- schriftfor Schweizerisches Recht, Heft 16, Bâle 1994, p. 33-56.
«La personne individuelle: Pierre angulaire du système du droit moderne», in:
ScHMIDLIN, Personne, société, nature. La titularité de droits, du rationa- lisme juridique du XVII" siècle à l'écologie moderne, Fribourg 1996, p. 3-12.
«Pour un droit à mesure d'homme, pour une science humaniste du droit», in:
Campus. Magazine de l'Université de Genève, N° 38, juillet-septembre 1997, p. 24-25.
«La causa del contratto ne! codice civile francese. Qualche osservazione sul con- senso unilaterale ela causa lecita nell' obbligazione secondo l'art. Il 08 del codice civile», in: VAccA, Causa e contralto ne/la prospettiva storico- comparatistica. II Congresso internazionale ARISTEC, Palermo, 7-8 giu- gno 1995, Torino 1997, p. 283-292.
«lnteressenabwiigung bei der Irrtumsanfechtung und Irrtum über künftige Sach- verhalte (BGE 123 III 200-204)», recht 1997, p. 256-260 (avec Rudolf Meyer-Pritzl).
LISTE DES PUBLICATIONS
3. Comptes rendus
Franz Horak, Rationes decidendi, Aalen 1969, Gnomon 45, 1973, p. 468-474.
Karl Heinz Ziegler, Das private Schiedsgericht im antiken romischen Recht, Munich 1971, Zeitschrift der Savigny-Stiftung jùr Rechtsgeschichte, Ro- manistische Abteilung 91, 1974, p. 435-443.
Aldo Schiavone, Nascita della giurisprudenza. Cultura aristocratica e pensiero giuridico nella Roma tardo-repubblicana, Rome/Bari/Laterza 1976, JURA 27, 1976, p. 133-142.
Eltjo Johannes Hidde Schrage, Libertas est facultas naturalis. Menselijke vrijheid in een tekst van de Romeinse jurist Florentinus, Leyde 1975, Tijdschrift voor Rechtsgeschiedenis 46, 1978, p. 53-57.
Wilfried Stroh, Taxis und Taktik. Die advokatische Dispositionslunst in Ciceros Gerichtsreden, Stuttgart 1975, Zeitschrift der Savigny-Stiftungjùr Rechts- geschichte, Romanistische Abteilung 95, 1978, p. 421-432.
Mario Talamanca, Lo schema «genus-species» nelle sistematiche dei giuristi ro- mani, Rome 1977, JURA 29, 1978, p. 175-187.
Martin Li pp, Die Bedeutung des Naturrechts für die Ausbildung der Allgemei- nen Lehren des deutschen Privatrechts, Berlin 1980, Zeitschriftjùr Neuere Rechtsgeschichte 3, 1981, p. 89-92.
Willem Jans Zwalve, Proeve ener theorie der denegatio actionis. Een onderzoek naar de positie van de magistraat in het Romeinse burgerlijke procesrecht, Deventer 1981, Tijdschrift voor Rechtsgeschiedenis 52, 1984, p. 53-56.
4. Articles dans des encyclopédies
Godefroy, Denis, in: Schweizer Lexikon in sechs Banden, vol. 3: Gen-Kla, Lu- cerne 1992, p. 140.
Godefroy, Jacques, in: Schweizer Lexikon in sechs Banden, vol. 3: Gen-Kla, Lucerne 1992, p. 140.
5. Editions
Jacques Godefroy (1587-1652) et l'Humanisme juridique à Genève. Actes du colloque Jacques Godefroy, édités par Bruno ScHMIDLIN et Alfred DUFoUR, Bâle/Francfort-sur-le-Main 1991.
Vers un droit privé européen commun? - Skizzen zum gemeineuroptiischen Privatrecht, Beiheft zur Zeitschrift für Schweizerisches Recht, Heft 16, Bâle
1994.
Personne, société, nature. La titularité de droits, du rationalisme juridique du XVJP siècle à l'écologie moderne, Enseignement de 3e cycle de droit 1994, publié sous la direction de Bruno ScHMIDLIN, Fribourg 1996.
Okko BEHRENDS Andreas BUCHER Eugen BUCHER Franz BYDLINSKI Carlo Augusto CANNAT A Ursula CASSANI
Christine CHAPPUIS Christian DOMINICÉ Alfred DUFOUR Pierre-Yves GREBER Heinrich HONSELL Helmut KOZIOL Berthold KUPISCH Dominique MANAÏ Theo MAYER-MAL Y Rudolf MEYER-PRITZL Henry PETER
Liste des auteurs
Professor an der Universitat Gôttingen Professeur à la Faculté de droit de l'Université de Genève
Professor emeritus der Universitat Bern Professor an der Universitat Wien Professeur à la Faculté de droit de l'Université de Neuchâtel
Professeur à la Faculté de droit de l'Université de Genève
Chargée de cours à la Faculté de droit de l'Université de Genève
Professeur honoraire de l'Université de Genève
Professeur à la Faculté de droit de l'Université de Genève
Professeur à la Faculté de droit de l'Université de Genève
Professor an der Universitat Zürich Professor an der Universitat Wien Professor emeritus an der Universitat Münster
Professeur à la Faculté de droit de l'Université de Genève
Professor an der Universitat Salzburg Maître-Assistant à la Faculté de droit de l'Université de Genève
Professeur à la Faculté de droit de l'Université de Genève
Gilles PETITPIERRE lvo RENS
Robert ROTH Herbert ScHONLE Letizia VACCA
Andreas W ACKE
Bénédict WINIGER
LISTE DES AUTEURS
Professeur à la Faculté de droit de l'Université de Genève
Professeur à la Faculté de droit de l'Université de Genève
Professeur à la Faculté de droit de l'Université de Genève
Professeur honoraire de l'Université de Genève
Professoressa della Facultà di giuris- prudenza dell 'Università Roma Tre Professor an der Universitat zu Kôln Maître-Assistant à la Faculté de droit de l'Université de Genève
ABGB AbzG A cP ADHGB AEG AGB-Gesetz
AHVG
AJP ALR ANRW aOR, altOR
AP,APal AppG AS ASR AT A1F AVS BBl BeKo BGB BGE
Abréviations
Allgemeines Bürgerliches Gesetzbuch fiir Osterreich, vom 1. Juni 1811
Abzahlungsgesetz, vom 16. Mai 1894 (Deutschland) Archiv ftir die civilistische Praxis (Tübingen, seit 1818)
Allgemeines Deutsches Handelsgesetzbuch (1861) Archives de l'Etat de Genève
Gesetz zur Regelung des Rechts der Allgemeinen Geschiiftsbedingungen, vom 9. Dezember 1976 (Deutschland)
Gesetz über die Alters- und
Hinterlassenenversicherung, vom 20. Dezember 1946 (Schweiz)
Aktuelle Juristische Praxis (Sankt-Galien, seit 1992) Allgemeines Landrecht ftir die Preussischen Staaten, vom 1. Juni 1794
Aufstieg und Niedergang der ri:imischen Welt (Berlin/
New York)
altes Obligationenrecht = Bundesgesetz über das Obligationenrecht, vom 14. Juni 1881, in Kraft vom 1. Januar 1883 bis zum 31. Januar 1911 (Schweiz) Annali del Seminario Giuridico della Università di Palermo (Palermo, dal1916)
Appellationsgericht
Sammlung der eidgeni:issischen Gesetze; ab 1980 Amtliche Sammlung des Bundesrechts
Abhandlungen zum schweizerischen Recht (Bem) Allgemeiner Teil
Recueil officiel des arrêts du Tribunal fédéral suisse (Lausanne, depuis 1876)
Assurance-Vieillesse et Survivants Bundesblatt
Berner Kommentar
Bürgerliches Gesetzbuch, vom 18. August 1896, in Kraft seit dem 1. Januar 1900 (Deutschland)
Entscheidungen des Schweizerischen Bundesgerichts.
Amtliche Sammlung (Lausanne, seit 1876)
BGer BGH BGHZ BIDR
BIT BIZR BJM BO BPU BRIDC BT Bull. de crimino.
Bollettino BVerfG BVerwGE
c.
CCF(CC)
ces
(CC)CE CECA CEDH CEE CISG CJ, Cod. Iust.
CJCE CL
CN
co
ABRÉVIATIONS
Bundesgericht (Lausanne)
Bundesgerichtshof (Karlsruhe, Deutschland)
Entscheidungen des deutschen Bundesgerichtshofes in Zivilsachen (Deutschland, seit 1951)
Bollettino dell'Istituto di diritto romano (Roma, dai 1940 Milano; Nuova Seria «Vittoria Scialoja» dai 1934 [vol. 42]; Terza Seria dal1959 [vol. 62]) Bureau international du travail (Genève)
Blatter für zürcherische Rechtsprechung (Zürich, seit 1902)
Basler Juristische Mitteilungen (Base!, seit 1954) Bulletin officiel
Bibliothèque publique et universitaire (Genève) Baurecht/ Droit de la construction (Fribourg, depuis 1979)
Besonderer Teil
Bulletin de criminologie (Lausanne, depuis 1975) v.BIDR
Bundesverfassungsgericht (Karlsruhe, Deutschland) Entscheidungen des Bundesverwaltungsgerichts (Deutschland, seit 1954)
Codex Iustinianus
Code civil français, du 21 mars 1804 Code civil suisse, du 10 décembre 1907 Conseil des Etats (Suisse)
Communauté européenne du charbon et de l'acier Convention européenne des droits del 'homme, du 4 novembre 1950
Communauté économique européenne
Convention on Contracts for the International Sale of Goods (Vienne, 11 avril1980)
Codex Iustinianus
Cour de Justice de la Communauté européenne (Luxembourg)
Convention de Lugano concernant la compétence judiciaire et exécution des décisions en matière civile et commerciale, du 16 septembre 1988
Conseil national (Suisse)
Code des obligations suisse, du 30 mars 1911
Coll.
CPS (CP) Cst. féd.
c. Tanta C. Theod.
D.,Dig.
DFJP DRdA dVVG EAG
EdD (ED) ed.prov.
EIMP EKG EMEP
EuGRZ EuGVÜ
FF Fr. Vat.
FS FSA HGB 1., IJ, Inst. Just.
I.L.M.
Index
IPR
ABRÉVIATIONS
Collatio legum Mosaicarum et Romanarum Code pénal suisse, du 21 décembre 1937 Constitution fédérale, du 29 mai 187 4 (Suisse) Constitutio «Tanta»
Codex Theodosianus Digesta I ustiniani
Département fédéral de justice et police (Suisse) Recht der Arbeit (München, seit 1948)
Gesetz über den Versicherungsvertrag, vom 30. Mai 1908 (Deutschland)
Einheitliches Gesetz über den Abschluss von intemationalen Kaufvertragen über bewegliche Sachen, vom 17. J uli 1973
Enciclopedia del diritto Edictum provinciale
Loi fédérale sur l'entraide internationale en matière pénale, du 20 mars 1981
Einheitliches Gesetz über den intemationalen Kauf beweglicher Sachen, vom 17. Juli 1973
Programme concerté de surveillance et d'évaluation du transport à longue distance des polluants atmosphériques en Europe
Europaische Grundrechte-Zeitschrift (Strass burg/
Kehl am Rhein, seit 1974)
Europaisches Übereinkommen über die gerichtliche Zustândigkeit und die Vollstreckung gerichtlicher Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen, vom 27. September 1968
Feuille fédérale (Suisse) Fragmenta vaticana Festschrift
Fédération suisse des avocats
Handelsgesetzbuch, vom 10. Mai 1897 (Deutschland) Institutiones Iustiniani
International Legal Mate rials (Washington, sin ce 1962)
Index. Quademi camerti di studi romanistici/
International Survey of Roman Law (Napoli, dai 1970)
Internationales Privatrecht
IPRax IRAL Iura IVG JAAC JBl JdT,JT JOCE (JO) JR JuS JZ Kan tG
ABRÉVIATIONS
Praxis des internationalen Privat- und Verfahrensrechts (Bielefeld, seit 1981)
Institut de recherches sur le droit de la responsabilité civile et des assurances (Lausanne)
Iura. Ri vista internazionale di diritto romano e antico (Napoli, dal1950)
Bundesgesetz über die Invalidenversicherung, vom 19. Juni 1959 (Schweiz)
Jurisprudence des autorités administratives de la Confédération (Berne, depuis 1927)
Juristische BHitter (Wien, seit 1872)
Journal des Tribunaux (Lausanne, depuis 1853) Journal officiel des Communautés européennes Juristische Rundschau (Berlin, seit 194 7) Juristische Schulung (München, seit 1961) Juristenzeitung (Tübingen, seit 1951) Kantonsgericht
KonsumentenschutzG Konsumentenschutzgesetz, vom 8. Mii.rz 1979 ( 6sterreich)
KVG Labeo LAMA LAM al Lando Princip les
LCD LDIP LPD N.CP.Fr.
NJW NJW-RR
Bundesgesetz über die Krankenversicherung, vom 18. Marz 1994 (Schweiz)
Labeo. Rassegna di diritto romano (Napoli, dal1955) Loi fédérale sur l'assurance-maladie, du 13 juin 1911 (Suisse)
Loi fédérale sur l'assurance-maladie, du 18 mars 1994 (Suisse)
Principles ofEuropean Contract Law. PartI:
Performance, Non-Performance and Remedies, prepared by The Commission on European Contract Law, edited by Ole Lando and Hugh Beale, Dordrecht/
Boston/London 1995
Loi fédérale contre la concurrence déloyale, du 19 décembre 1986 (Suisse)
Loi fédérale sur le droit international privé, du 18 décembre 1987 (Suisse)
Loi fédérale sur la protection des données, du 19 juin 1992 (Suisse)
Nouveau Code pénal français, du 1 mars 1994 Neue Juristische Wochenschrift (München und Frankfurt am Main, seit 1947)
N eue Juristische W ochenschrift - Rechtsprechungs- Report (München und Frankfurt am Main, seit 1986)
NssDI OCDE OJZ OGH, osterr. OGH OIT OR PaulysRE
PGB Phil.-Hist. Kl.
PKG Pra PrHG RC RDAT RDS recht Rev. crit.
Rev. sc. crim.
RF RlDA RlSG Riv. dir. comm.
Riv. dir. processuale RlW RJB
ABRÉVIATIONS
Novissimo Digesto Italiano (Torino)
Organisation de coopération et de développement économiques
6sterreichische Juristenzeitung (Wien, seit 1946) Oberster Gerichtshof(Osterreich)
Organisation internationale du Travail (Genève) Schwelzerisches Obligationenrecht (= Bundesgesetz über das Obligationenrecht, vom 30. Marz 1911) Paul ys Realenzyklopadie der classischen Altertumswissenschaften, neue Bearbeitung von G. Wissowa, W. Kroll, K. Mittelhaus, K. Ziegler (Stuttgart, seit 1893) ·.
Privatrechtliches Gesetzbuch fiir den Kanton Zürich (1853/55)
Philologisch-Historische Klasse
Praxis des Kantonsgerichtes von Graubünden Die Praxis des Schweizerischen Bundesgerichts (Basel, seit 1912)
Bundesgesetz über die Produktehaftpflicht, vom 18. Juni 1993 (Schweiz)
Registre du Conseil
Rivista di diritto amministrativo e tributario ticinese (Bellinzona, dal1991)
Revue de droit suisse (Bâle, depuis 1882)
recht. Zeitschrift fiir juristische Ausbildung und Praxis (Bern, seit 1983)
Revue critique de droit international privé (Paris, depuis 1905)
Revue de science criminelle et de droit pénal comparé (Paris, depuis 1936)
Règlement des fonctionnaires
Revue internationale des droits del' antiquité (Bruxelles, depuis 1948)
Rivista italiana perle scienze giuridiche (Milano) Rivista di diritto commerciale (Milano, dal1904) Rivista di diritto processuale (Padova, dal1891) Recht der Internationalen Wirtschaft (Heidelberg, seit 1954)
Revue suisse des juristes bernois (Berne, depuis 1865)
RLG
RO Rom. Privatr.,
RP RPS
RS RSDA RSDIE RSJ RSLG SDHI SEBES SemJud SHA SJZ SR SteD Sten.Bull.StrGB SVG
svz sz sz szs
TAS TCE TF
ABRÉVIATIONS
Bundesgesetz über Rohrleitungsanlagen zur Befôrderung flüssiger und gasfôrmiger Brenn- oder Treibstoffe, vom 4. Oktober 1963 (Schweiz) Recueil officiel
Rômisches Privatrecht
Revue pénale suisse (Berne, depuis 1888) Recueil systématique
Revue suisse de droit des affaires (Zurich, depuis 1990)
Revue suisse de droit international et de droit européen (Zurich, depuis 1991)
Revue suisse de jurisprudence (Zurich, depuis 1904) Recueil systématique de la législation genevoise en vigueur
Studia et documenta historiae et iuris (Roma, dai 1935)
Stratégies énergétiques biosphère et société La Semaine judiciaire (Genève, depuis 1879) Scriptores Historiae Augustae
Schweizerische Juristen-Zeitung (Zürich, seit 1904) Systematische Sammlung des Bundesrechts (Schweiz) v. SDHI
Stenographisches Bulletin
Schweizerisches Strafgesetzbuch, vom 21. Dezember 1937
Bundesgesetz über den Strassenverkehr, vom 19. Dezember 1958 (Schweiz)
Schweizerische Versicherungs-Zeitschrift (Bern, seit 1933)
Zeitschrift der Savigny-Stiftung fiir Rechtsgeschichte, Romanistische Abteilung (Weimar, seit 1880) Entscheidungen des ôsterreichischen Obersten Gerichtshofes in Zivilsachen (Wien, seit 1919) Schweizerische Zeitschrift fiir Sozialversicherung und berufliche Vorsorge (Bern, seit 1957)
Tribunale arbitrale dello sport
Traité instituant la Communauté européenne Tribunal fédéral (Lausanne)
TR, TRG
UN Uncitral Unidroit UVG vat., Vat.
VE VIR VVG WKR
ZAS ZEuP ZGB ZSR
zss
ABRÉVIATIONS
Tijdschrift voor Rechtgeschiedenis - Revue d'histoire de droit (Dordrecht/ Boston/ London et Antwerpen, depuis 1 918)
United Nations
United Nations Commission in International Trade Law
Institut international pour l'unification du droit privé (Rome)
Bundesgesetz über die Unfallversicherung, vom 20. Mârz 1981 (Schweiz)
v. Fr. vat.
Vorentwurf
Vocabularium Iurisprudentiae Romanae (Berlin) Bundesgesetz über den Versicherungsvertrag, vom 2. April 1908 (Schweiz)
Wiener Kaufrecht (= Übereinkommen der Vereinten Nationen über den internationalen Warenkauf, vom 11. April 1980)
Zeitschrift fùr Arbeitsrecht und Sozialrecht (Wien, seit 1966)
Zeitschrift fùr Europaisches Privatrecht (München, seit 1993)
Schweizerisches Zivilgesetzbuch, vom 1 O. Dezember 1907
Zeitschrift fùr Schweizerisches Recht, Neue Folge (Base!, seit 1 882)
v.SZ
I. Pacte, convention, contrat en droit romain classique
et en droit moderne
Feste Regelungsstruktur oder auslegungsfiihiges Pflichtenverhaltnis
Exegesen zu den beiden Vertragsbildern des rômischen Verkehrsrechts am Beispiel der bezifferten Gefahrübernahme
fùr überlassene Sachen
Okko BEHRENDS
1.
EINFÜHRUNG
Die Wiedergewinnung der inneren Geschichte des romischen Vertragsrechts
1der klassischen und vorklassischen Epoche ist auch darstellungstechnisch keine einfache Aufgabe. Alle Fragen, die dieses Unternehmen aufwirft, hiingen in ihrem juristischen Detail eng miteinander zusammen. Es ist stets schwierig, einen Komplex herauszuschneiden, der si ch für eine selbstiindige Darstellung eignet. Andererseits sind Detailuntersuchungen notwendig. Eine Gesamt- darstellung der Geschichte des romischen Vertragsrechts, die zu früh erfolg- te, liefe Gefahr zu vereinfachen und lnformationen, die nur aus der Behand- lung spezieller Them en gewonnen werden konnen, zu vernachliissigen. Mit diesem Beitrag, der einen Romanisten ehrt, der viel dazu beigetragen hat, dem romischen Recht seinen legitimen Platz in der europiiischen Juristenaus- bildung zu behaupten, hoffe ich, etwas gefunden zu haben, das sich einiger- massen begrenzen liisst. Es wird sich allerdings auch hier zeigen, dass es unmoglich ist, alle berührten Fragen in vollem Umfang aufzugreifen und in der Ausführlichkeit zu verfolgen, die sie verdienen.
Es geht in diesem Beitrag des Niiheren um das Problem, wie das romi- sche Recht daraufreagierte, wenn mit einer Gefahrübernahme in einem be- stimmten Rechtsverhiiltnis eine Abrede getroffen wurde, die formai gesehen
1 V gl. zu diesem Them a zuletzt insbesondere mein en Beitrag «Die bona fides im manda- tum. Die vorklassischen Grundlagen des klassischen Konsensualvertrags Auftrag», in:
Martin Josef SCHERMAIER und Zoltân VÉGH (Hrsg.), Ars boni et aequi, Festschrift for Wolfgang Waldstein zum 65. Geburtstag, Stuttgart 1993, S. 33 ff. und meine Bemer- kungen zum Vertragsrecht und zum kaufrechtlichen Irrtum in dem Aufsatz «La nuova traduzione dei 'digesta' ela critica interpolazionistica», Index 25 (1997), S. 22 ff.
ÛKKO BEHRENDS
die Voraussetzungen des Geldkaufes erfullte. Zwei Antworten wurden ge ge- ben. Entweder verselbstii.ndigte sich die A brede zu einem selbstii.ndigen Kauf oder sie blieb eine unselbstii.ndige Nebenabrede über die Gefahrtragung in dem im übrigen unberührt fortgeltenden Mutterschuldverhiiltnis. Methodisch handelt es si ch um den Gegensatz von flexibler Auslegung und formaler Sub- sumtion.
In die konkreten, uns überlieferten Falle gefasst lauteten die Fragen fol- gendermassen: Hait es si ch noch im Rahmen einer Leihe oder Miete, wenn vereinbart wird, dass der Entleiher oder Mieter fur den Fall, dass die geliehe- ne oder vermietete Sache ohne sein Verschulden untergeht oder beschadigt wird, si ch bereit erklart, eine ihren vertraglichen W ert darstellende Geldsum- me zu zahlen? Oder liegt insoweit bereits notwendig ein- durch den Schadens- fall bedingter- Kauf v or? Oder: Ist es no ch eine A brede über das der actio rei uxoriae zugrundeliegende Rechtsverhaltnis in Gestalt einer bi ossen Gefahr- übemahme, wenn der Ehemann einverstanden ist, dass bestimmte Sachen der bestellten Mitgift von ihm zu einem vereinbarten (der Ehefrau im Fall der Beendigung der Ehe zu zahlenden) Schatzwert in Geld übemommen werden, oder liegt dann ebenfalls schon mit Rechtsnotwendigkeit ein (in diesem Fall sogar unbedingter) Kaufvor?
Wir werden sehen, dass die klassische, auf den Cicerofreund Servius Sulpicius Rufus zurückgehende Richtung in solchen Fallen lehrte: Es ist un- weigerlich ein Kauf. Die Parteien haben die wesentlichen Merkmale eines Kaufes vereinbart. Mit der Vereinbarung über den Austausch von Ware ge- gen Geld haben sie die Grenzen des ursprünglichen Rechtsverhaltnisses ver- lassen und die Voraussetzungen des klassischen Geldkaufes erftillt. Es gibt keine Moglichkeit, dieses Ergebnis zu vermeiden.
Die klassische Subsumtionstechnik konnte diesem Ergebnis in der Tat nicht ausweichen. Die Rechtslehre des Servius Sulpicius Rufus, die in den Jahren zwischen 82 und 63 v. Chr. fur alle sichtbar mit Hilfe eines neu redi- gierten Edikts die vorklassische Jurisprudenz abgel6st2 und in dem Edikt De pactis auch ihre neue regelhafte V ertragslehre durchgesetzt hatte, musste in dem V ereinbarten einen Kauf erkennen. N ach den neuen Grundsatzen hiess es: Wenn die conventio der Parteien ais die natürliche Verstandigung in der Laiensphare die Merkmale des nom en con tractus Kauf darbietet, ist fur die
2 Vgl. den Nachweis in meinem Beitrag, «Gesetz und Sprache. Das rômische Gesetz unter dem Einfluss der hellenistischen Philosophie», in: Okko BEHRENDS und Wolf- gang SELLERT (Hrsg.), Nomos und Gesetz, Ursprünge und Wirkungen des griechischen Gesetzesdenkens, Gôttingen 1995, S. 233.
FESTE REGELUNGSSTRUKTUR ODER AUSLEGUNGSFÂHIGES PFLICHTENVERHÀLTNIS
Rechtsordnung notwendig ein Kauf gegeben3. Die ars iuris, die entsprechend den von ihr anerkannten Begriffen erst abstrakt über die Geltung der Vertrags- figuren selbst und dann konkret über die einer solchen Vertragsfigur entspre- chende Einordnung einer vorgelegten Vereinbarung entschied, bot, wenn alle Merkmale der Vertragsfigur gegeben waren, insofem keine Altemative4.
Die vorklassische Jurisprudenz, die zunachst überwunden war, aber über die sabinianische Rechtsschule und auch über altere Einflüsse weiterwirkte und die siegreiche klassische Jurisprudenz insbesondere seit der hoch- klassischen Zeit nach und nach nicht unerheblich milderte, sah dagegen kein Hindemis, die Gefahrübemahme in den genannten Fallen auf der Stufe einer Nebenabrede zu halten. Ihre bonae .fidei interpretatio5 war keine formale, an
3 Vgl. Ulpian 4 ad edictum D 2,14,1; 5 und 7. Die Lehre stammt aus der philosophischen Rhetorik, in der Servius Sulpicius, der erste Kommentator des Edikts (Pomp lb sg enchiridii D 1,2,2,44; Cicero, de legibus 1 5,17), gemeinsam mit Cicero gelemt hatte, bevor er beschloss, Jurist zu werden. V gl. Fritz SCHULZ, Geschichte der romischen Rechtswissenschaft, Weimar 1961, S. 50 f. Anm. 1 und S. 65. Daher Iiegt sie auch in den frühen, aus Servius Jugendzeit stammenden rhetorischen Schriften vor. Vgl. Cice- ro, de inventione II 13,67 f. und auctor ad Herennium II 13,20. Zum letzteren Gualterio CALBOLI, Cornifici Rhetorica ad C. Herennium, Introduzione, testa critico, commenta, Balogna 1969, S. 32 ff. (34).
4 Cicero, Brutus 41,152 zur ars iuris des Servius: postremo habere regulam qua vera et fa/sa iudicarentur et quae quibus propositis essent quaeque non essent consequentia (am Ende eine Regel haben, kraft der über gültig und ungültig entschieden werden kann und über das, was dem vorgelegten Sachverhalt entspricht oder nicht). Diese for- male Regel entscheidet nach diesen Worten sowohl darüber, ob eine Norm im Rechts- system anerkannt ist, ais auch darüber, ob ihre Voraussetzungen im konkreten Fall ge- geben sind. Vgl. die Anwendung dieser Denkweise in den Worten des Gains III 142, wonach die konsensualen Geldvertrlige emptio venditio und locatio conductio simili bus regulis zustandekommen. Die Bauvorschriften der Konsensualvertrlige finden sich in der klassischen Rechtsquellentheorie un ter dem Gesichtspunkt des ius gentium. V gl.
Cicero, part. orat. 37,30 und dazu BEHRENDS, Die bona fides im mandatum (Anm. 1), S. 37 Anm. 9. Diese Vertragsfiguren gelten auf der Ebene des Systems und der institutio aequitatis (vgl. Cicero, Top. 23,90) kraft zivilisatorischer Übereinkunft, nlimlich (so in den Partitiones oratoriae) conventis hominum et quasi consensu oder (so die Topica- Stelle) im Rahmen der pars [institutionis} conveniens. Es ist danach der vernünftige Konsens der zivilisierten Menschheit (vgl. Gains I 1), der nach ursprünglicher klassi- scher Auffassung auf dem Gebiet des ius gentium die Vertragsfiguren zur Verftigung stellt, welche den konkreten Vereinbarungen der Parteien Regel und Form vorgeben.
Der Ausdruck findet sich bei Aristo (Neraz 3 membranarum D 2,14,58: bonaefidei, ad quam omnia haec rediguntur, interpretatio - die Auslegung nach Treu und Glauben, auf die sich ali dieses [d.h. hier die Auslegung der Vertragsaujhebungsabrede} be- zieht), bezeichnenderweise im Zusammenhang mit einer materialen Auslegung einer Nebenabrede (es ging um die Anerkennung einer Vertragsaufhebung in einem Fall, in dem eine Vertragsleistung bereits erbracht und nur nachtrliglich rückglingig gemacht worden war) und meint in der Sache genau das, was die societas-vitae-Theorie des Mucius bei Cicero, de officiis III 17,69 ff. ftir alle Verhliltnisse der bona fides lehrt, nlimlich eine breite Befugnis zur letztlich richterrechtlich vermittelten Auslegung.
ÛKKO BEHRENDS
festumrissenen Rechtsfiguren ausgerichtete Subsumtion, sondem eine mate- riale Auslegung, die danach fragte, was fiir Pflichten übemommen worden waren. Der Geschworene konnte eine Abrede, in welcher der Rückgabe- oder Rückübereignungspflichtige über die Verschuldenshaftung hinaus auch die Gefahr der Sache übemahm, ohne weiteres ais angemessene Konkretisierung eines solchen negotium bonafide contractum anerkennen. Diese vorklassische, an die gesellschaftliche Tatsache eines pflichtenbegründenden Verhaltnisses anknüpfende Lehre machte fiir ihre spezifisch richterrechtliche Auslegung nicht einmal einen scharfen Unterschied zwischen Vertrag und anderen ge- sellschaftlich nützlichen Rechtsverhaltnissen, in unseren Beispielen zwischen Verhaltnissen wie der Miete, die nach klassischer Lehre einen contractus (V ertrag) bildeten, und V erhaltnissen, wie der Mitgiftverwaltung, die nicht aufVertrag beruhten6. In der klassischen zum Edikt De pactis überlieferten Vertragslehre war diese Unterscheidung dagegen in Schiirfe enthalten. Erst in hochklassischer Zeit wurde dieser Gegensatz gemildert und Verhiiltnisse, die wie die res uxoria nicht eigentlich vertraglicher Art, aber doch von dem Prin- zip der Fremdnützigkeit beherrscht waren, im Wege einer media sententia un ter die Kategorie des Quasikontrakts gezogen und auf diese W eise dem V ertragsrecht wied er angenahert 7.
6 Es besteht kein Zweifel, dass das nur eingeschriinkt durch pacta dotalia modifizierbare Verhiiltnis der res uxoria (vgl. den Digestentitel D 23,4) kein Vertrag im Sinne des klassischen Systems des Edikts De pactis und des daran anknüpfenden Institutionen- systems war. Vgl. die systematische Âusserung Modestins unten Anm. 75. Die auftàlli- ge Tatsache, dass die res uxoria trotzdem im Verzeichnis der spiiteren Quasikontrakte, der nicht vertraglichen Geschiiftsführungs- und Verwaltungsverhiiltnisse (vgl. Gaius 3 aur D 44,7,5 pr.- § 3 mit Inst. 3,27 und die folgende Anmerkung) fehlt, wird sich weniger daraus erkliiren, dass die actio rei uxoriae in der Kompilation getilgt wurde (denn diese Tilgung warin Wahrheit in der Regel nur eine stereotype Substitution des Wortes res uxoria durch das Wort dos; vgl. aber CJ 5, 13,1 [ a.530] ), ais eh er deswegen, weil der nichtvertragliche Charakter eines Verhiiltnisses, das zwischen zwei geschiifts- tàhigen Personen aus Anlass einer ihrerseits vertraglichen Eheschliessung getroffen wurde, nicht leicht zu begründen war.
7 Die Lehre von den Quasi-Kontrakten, wie sie sich in Gaius' Schrift «Res cottidianae sive aurea» (in deren 3. Buch, D 44,7,5) findet, ist eine typische media sententia. Wiih- rend auf der einen Seite Q. Mucius bei Cicero, de officiis III 17,70 Rechtsverhiiltnisse nichtvertraglicher Art wie die fute/a mit eindeutigen Vertragsverhiiltnissen wie dem Kauf unter dem Gesichtspunkt der richterlichen bonae fidei interpretatio ais Einheit erfasst (und Gaius IV 62 beweist, dass die res uxoria in diesen Kreis der bona-fides- Verhiiltnisse gehllrt) und auf der anderen Seite die Lehre des klassischen Edikts durch den Begriff der conventio und die Lehre von den nomina contractus eine spezifisch formale Vertragstheorie schafft, versucht die Theorie der Quasi-Kontrakte einen Mit- telweg, der die Trennung zwar bewahrt, aber durch das «Quasi» wieder eine Art innere Verwandtschaft betont. Ein solches Vorgehen ist typisch für die postjulianische Schule der Sabinianer, der Gaius angehllrt. Vgl. insofern zu dem berühmtesten Fall einer
FESTE REGELUNGSSTRUKTUR ODER AUSLEGUNGSFÂHIGES PFLICHTENVERHÂLTNIS
Die zu betrachtenden Fiille grenzen die rechtlichen Tatbestiinde auf einer schon recht komplexen Stufe ab, da es darum geht, ob eine zu einem Vertrag getroffene Nebenabrede verselbstiindigt und aus dem Rechtsverhiiltnis, in das sie lebensmiissig hineingehôrt, herausgelôst werden muss, oder in ihm ver- bleiben darf. Durch diese komplexere Fragestellung werden diese Fiille aber auch noch aussagekrliftiger als einfachere Abgrenzungsfàlle. Dass z.B. die Grenze, die Schenkung und Leihe von Kaufund Mi ete oder den Auftrag vom Dienstvertrag trennt, durch Vereinbarung einer Gegenleistung überschritten wird, trifft sowohl für die formate Subsumtionstechnik der klassischen Juris- prudenz wie für die materiale Auslegung der vorklassischen Jurisprudenz zu.
In diesen elementaren Abgrenzungsfàllen zeigt si ch der Stilunterschied der beiden Jurisprudenzen erst bei der Frage, ob die Parteienjenseits der Grenze bei einem gültigen Vertrag ankommen. Die vorklassische Auslegung erkennt im Rahmen der wechselseitigen Bedürfuisbefriedigung der societas vitae na ch dem Massstab der bona .fides grundsiitzlichjedes Tauschverhiiltnis als klag- bar an, wiihrend die klassische Jurisprudenz für die Austauschvertriige das Geldprinzip vertritt und daher nur den Austausch gegen Geld als emptio venditio oder locatio conductio anerkennt8. Auch hier kommt es dann Mittelmeinung zuletzt meinen Aufsatz «Die Spezifikationslehre, ihre Gegner und die media sententia in der Geschichte der romischen Jurisprudenz», SZ 112 (1995), S. 195- 223.
8 Die klarste Quelle der Schulenkontroverse, die darüber geht, ob nur auf Geld lautende Austauschvertrlige oder Tauschvertr1!ge jeglicher Art anerkannt werden, ist Gaius III 139, 141 und 142, 144. Die allgemeine Tragweite dieser Schulenkontroverse zeigt sich besonders deutlich an der hochklassischen Mittelmeinung (vgl. unten Anm. 9). Dass die vorklassischen Juristen wie die Sabinianer dachten, best1!tigt die Nachricht, dass sie noch nicht, was fUr die Theorie der Geldvertrlige kennzeichnend ist und ais deren wichtigste Rechtfertigung angeflihrt wird (vgl. nur Paul 32 ed D 19,4,1 pr.), die Partei- rollen unterschieden. Vgl. Gaius ad ed praet [urb] D 19,1,28; ad ed prov D 19,1,20. Die Entscheidung des Servius Sulpicius bei African 8 quaestionum D 19,2,35,1 best1!tigt, dass die prokulianische Lehre von den Geldvertr1!gen tats1!chlich auf sein System zu- rückgeht: Eine Tauschabrede zwischen zwei Miteigentümem über eine alljlihrlich wech- selnde Alleinnutzung ihres Grundstücks konstruiert Servius unter der betonten Voraus- setzung «certo pretio» ais zwei Mietvertr1!ge über die jeweilige Nutzungsbefugnis, so dass im Jahreswechsel jeder entweder seinen Nutzungsanteil verpachtet oder den Nutzungsanteil des anderen hinzupachtet. Die ausf\ihrliche Interpretation dieses nach Inhalt und Kontext ungewohnlich lehrreichen Fragments, die ich am 4.11.1997 auf der Deutschen Richterakademie in Trier vorgetragen habe, hoffe ich demn1!chst zu verof- fentlichen. Die Entscheidung entspricht mit ihrer Tendenz, ein Lebensverh1!ltnis über- m1!ssig zu konstruieren (aus einer einfachen Nutzungsabrede zwischen zwei Gemeinschaftem kraft Miteigentums werden, weil der Nutzungswert beziffert wurde, zwei ausgewachsene Pachtvertrlige), stilistisch ganz der weiter unten im Text erorter- ten Gladiatorenentscheidung, in der aus einer schlichten Miete mit Gefahrübernahme das ineinandergreifende Gef\ige von bedingtem Kauf und bedingter Mi ete wird.
ÜKKO BEHRENDS
bekanntlich in hochklassischer Zeit zu einer media sententia, die auf der ei- nen Seite, was die rein konsensuale Vertragsgeltung betrifft, am Geldprinzip festhiilt, aber zugleich auf der anderen Seite das Tauschprinzip unter der ein- schriinkenden Bedingung der Vorleistung wieder anerkennt9.
In der bisherigen, von der Interpolationistik und ihren Ausliiufem be- herrschten Romanistik ist das hier angeschlagene Thema v or allem im Be- reich der res uxoria behandelt und in der Regel, wie weiter unten gezeigt werden wird, mit den Mitteln der Textkritik gel ost worden. Wir wollen aber, bevor wir uns diesem Bereich zuwenden, das Thema zuvor anhand von Bei- spielen aus Mi ete und Leihe in Augenschein nehmen, da dort die Überliefe- rung so klar ist, dass sie sich ais Einführung in das Thema anbietet.
9 Das Synallagma des Aristo (Ulpian 4 ad edictum D 2,14,7,2), der sp!iter sogenannte Innominatrealkontrakt, ist der Tauschvertrag des hochklassischen ius gentium. Diese rechtsquellentheoretische Einordnung findet sich ausdrücklich bei Marcian 3 regularum D 19,5,25: aliud dando, ut aliud reddatur, obligari iure gentium possumus. Sie folgt unmittelbar aus dem klassischen Ediktsystem, da die durch die media sententia fortge- führte und gemilderte Lehre ihrerseits dem klassischen ius gentium angehôrt (Ulpian 4 ed D 2,15,7 pr.). Die Einschr!inkungen, welche in dieser Mittelmeinung dem Tausch- prinzip mitgegeben sind, zeigen, dass es sich nicht um eine einfache Rückkehr zum vorklassischen (naturrechtlichen), nur nach bona fides urteilenden ius gentium handelt (Cicero, de off. III 17 69170). Es wird grunds!itzlich eine datio rei verlangt, und zwar nach Pedius die einer sua res (Paul 32 ed D 19,4,1,3); ferner gelten nach Aristo auch kaufrechtliche Gew!ihrleistungen (Paul 5 ad Plaut D 19,4,2). Der Grund für das Erfor- dernis einer datio rei Iiegt offenbar in dem Umstand, dass Aristo seine Lehre aus der datio ob causam entwickelt hat (Ulpian 4 ad edictum D 2,14,7,2). Daher erkl!irt sich auch, dass das do ut des und das do ut facias der Mittelmeinung keine Schwierigkeiten machte, wohl aber dasfacio ut des und dasfacio utfacias. V gl. Paul 5 quaest D'19,5,5,3 und 4. Darauf, dass die vorklassische bonae fidei interpretatio hier flexibler war, deu- tet die von Paulus erôrterte Môglichkeit, dasfacio utfacias ais zweiseitiges Mandat zu interpretieren.- Von der infolge der Mittelmeinung Aristos mit erheblichen Einschr!in- kungen erfolgten Wiederkehr des vorklassischen Tauschprinzips ist zu trennen, dass seit Labeo atypische Rechtsgesch!ifte angenommen werden, wenn die Vereinbarung nicht unter ein klassisches nomen contractus subsumiert werden kann, aber dennoch hinreichend materiale Argumente ftlr die Annahme einer vertraglichen Haftung vor- handen sind (vgl. nur Ulpian Il ad edictum D 18,1,50; 31 ad edictum D 19,5,19 pr.).
Dies ist keine media sententia, sondern eine (modifizierte) Wiederaufnahme des vor- klassischen Gedankens des verpflichtenden negotium mit dem Ziel, das klassische Vertragsrecht über die pratorischen Môglichkeiten hinaus zu erg!inzen. Auf die interes- santen dogmatischen Folgen dieser Lehre Labeos ist zurückzukommen.
FESTE REGELUNGSSTRUKTUR ODER AUSLEGUNGSFÂHIGES PFLICHTENVERHÂLTNIS
2. DIE KLASSISCHE SUBSUMTIONSSTRENGE- AM BEISPIEL DER GLADIATORENMIETE
Der folgende Gaius-Text bewahrt uns die klassische Lehre in der Tat in be- sonderer Klarheit.
Gaius III 146
... si gladiatores ea lege ti bi tradiderim, ut in singulos, qui integri exierint, pro sudore denarii XX mi hi darentur, in eos vero singulos, qui occisi aut debilitati fuerint, denarii mille, quaeritur, utrum emptio et venditio an locatio et conductio contrahatur. et magis placuit eorum qui integri exierint, locationem et conductionem contractam videri, at eorum, qui occisi aut debilitati sunt, emptionem et venditionem esse; idque ex accidentibus apparet tamquam sub condicionefacta cuiusque venditione aut locatione. iam enim non dubitatur, quin sub condicione res veniri aut locari possint.
(Wenn ich dir Gladiatoren unter der Vertragsbestimmung übergebe, dass mir für jeden einzelnen, der unverletzt die Arena verHisst, «für den Kampfschweiss» 20 Denare gegeben werden, dagegen für jeden einzel- nen, der getotet oder verstümmelt worden ist, 1000 Denare, fragt es sich, ob ein Kauf oder eine Miete zustandekommt. Und es hat sich diè An- sicht durchgesetzt, dass es sich bei denen, welche die Arena unverletzt ver lassen, jeweils um eine Miete handelt, dagegen bei denen, die getOtet oder verstümmelt werden, jeweils ein Kauf vorliegt. Und es wird aus dem, was dann jeweils eintritt, klar, dass gewissermassen für jeden Gla- diator jeweils unter der [entsprechenden] Bedingung entweder ein Kauf oder eine Miete vorgenommen wurde. Man bezweifelt ntimlich schon nicht mehr, dass Sachen unter Bedingung verkauft oder vermietet wer- den konnen.)
Man ste Ile sich zur Veranschaulichung einen Vertrag zwischen einem Eigen- tümer einer Gladiatorenschule und einem Munizipalmagistrat v or, der seine Heimatstadt mit Gladiatorenspielen erfreuen mochte und zu diesem Zwecke Kiimpfer anmietet10. Was die von den Parteien getroffene Abrede bezweckt, 10 Vgl. die umfassende, auch Rechtsfragen einschliessende Erorterung dieser fremdarti-
gen und abstossenden (durch die Rechtlosigkeit der Sklaven, Kriegsgefangenen und zum Tode Verurteilten ermoglichten) Einrichtung Georges VILLE, La Gladiature en occident des origines à la mort de Domitien, Rom 1981. Der Autor nennt unsere Stelle (S. 274 Anm. 102), vermutet richtig, dass die von Gaius erliiuterte Vertragsgestaltung in die Republik zurückgeht, nachdem er zuvor wahrscheinlich gemacht hat, dass sich auch Cicero einmal über Atticus an dem eintriiglichen Geschiift mit Gladiatoren betei- ligt hat (S. 271). Cicero wies Atticus darauf hin, dass man die Gladiatoren, statt sie weiterzuverkaufen, wegen ihrer in einem Auftritt bewiesenen Qualitiit besser vermie- tet hiitte, weil schon durch zwei Vermietungen der Kaufpreis wieder hereingekommen
ÜKKO BEHRENDS
ist nicht schwer zu begreifen: Es ist eine Miete mit einer besonderen Rege- lung ftir den FaU, dass die Gladiatoren durch den vertragsgemassen Einsatz sterben oder unbrauchbar werden. Daher soli der Untemehmer im ersten Fall, der zuerst genannt wird und offenbar- begütigend oder realistisch- als der Normalfall angesehen wurde, einen Mietzins bekommen, im zweiten Fall da- gegen das Fünfzigfache, also offenbar eine Art W ertpauschale. Die erste Moglichkeit wurde von der erfolgreichen Meinung als- bedingte- Miete, die zweite Moglichkeit als- bedingter- Kauf gedeutet. Die beiden auf das glei- che Lebensverhaltnis bezogenen Regelungen storen einander nicht, sondem bilden durch die jeweilige Bedingung klare Alternativen. Entweder kommt die eine oder die andere Vertragsgestaltung zum Zuge. Je nachdem wie die Bedingung ausgefallen ist, liegt hinsichtlich eines jeden einzelnen Gladiators entweder ein Kauf oder eine Miete vor. Mi ete ist gegeben, wenn der Gladiator unverletzt die Arena verlassen hat, Kauf, wenn er im Kampf verstümmelt oder todlich verletzt wurde. lm zweiten Fall kommt der Kauf, der bei Bedingungseintritt eine in der W elt vorhandene Kaufsache und damit einen lebenden Sklaven fordert, im Todeszeitpunkt zustande und damit nach der auch sonst bezeugten Auffassung der klassischen Juristen (vgl. Anm. 11 am Ende) noch v or dem Eintritt des Todes. Diesem Verstandnis entspricht auch der brutale Sinn des Ganzen. Der Untemehmer der Gladiatorenschule mochte mit dem verstümmelten und tüdlich verletzten Gladiator nichts mehr zu tun haben. Um ihn mag sich sein Kunde kümmern. Das Ergebnis ist klar: Der Kunde soli in Hohe des vereinbarten Preises das Risiko von Tod und Ver- stümmelung tragen.
Gaius folgt bei dieser Konstruktion ersichtlich nicht der dem heutigen Denken naheliegenden Vorstellung, dass die beiden Vertrage- mit ihren alter- nativen Bedingungen- als Regelungen von Anfang an nebeneinander stehen.
Vielmehr sieht Gaius, wie das aut amEnde des Textes klar macht, es so, dass vor Bedingungseintritt unbekannt ist, welcher der beiden moglichen Vertrage geschlossen ist. Erst nach Bedingungseintritt erweist es si ch, welche der bei- den Alternativen :fiir den jeweiligen Gladiator gilt. In dieser nachtraglichen Klarung, welche V ertragsform :fiir das Rechtsgeschaft gilt, liegt, wie oft be- merkt worden ist, eine Art Rückwirkung 11 .
w!lre (Cicero, ad Att. 4,4a,2: si locare voluisses, duobus his muneribus liberasses).
V gl. auch Theo MAYER-MAL Y, Locatio conductio, Wien!München 1956, S. 72 ff. Anthony THOMAS, Gaius and the Gladiators, Homenaje Sanchez del Rio y Peguero 1967,
s.
151-156.Il Vgl. - nach einem ersten Hinweis bereits in SZ 42 (1922), S. 435 Anm. 2- Gerhard BESELER, SZ 47 (1927), S. 357: «Zwei Vertr!lge unter entgegengesetzten Bedingungen mit Bedingungsrückwirkung». Treffend veranschaulicht Beseler dort mit erdachten
