DER ÜBERGANG EINER CONVENTIO IN PROPRIUM NO MEN CONTRACTUS

Ulpian³¹ charakterisiert in D. 2,14,1,3 conventio auch deshalb als nomen generale^32, weil es keinen contractus und keine obligatio³³ gibt, die nicht eine conventio enthalten: Jeder contractus tragt in se eine conventio, d.h. jedem contractus ist der Allgemeinbegriff conventio immanent³⁴. Die conventio als nomen generale kann in einproprium nomen contractus eingehen35 :

disputationum: pactum est duorum consensus atque conventio. Nach Reinhard ZIM-MERMANN, The Law of Obligations. Roman Foundations of the Civilian Tradition, Cape Town/Wetton/Johannesburg 1990, S. 563, «conventio ... appears more or Jess to be a synonym for consensus»; ebenso SANTORO, Il contratto (Anm. 1), S. 194. Anders Talamanca, demzufolge «nella classificazione di Ulpiano ... la conventio non assume il carattere di una figura generale, identificata con l'accorde ... », Mario TALAMANCA,

«Conventio e stipulatio», in: Nicla BELLOCCI (Hrsg.), Le teorie contrattualistiche romane nel/a storiografia contemporanea, Neapel 1991, S. 163 ff. (214).

31 Wie das eleganter signalisiert, folgte Ulpian der Ansicht von Pedius; vgl. MAYER-MAL Y, Konsensstërung (Anm. 4), S. 249; Klaus-Peter NANZ, Die Entstehung des a/lgemeinen Vertragsbegriffs im 16. bis 18. Jahrhundert, München 1985, S. 8; siehe auch Carlo Augusto CANNATA, «Der Vertrag ais zivilrechtlicher Obligierungsgrund in der romi-schen Jurisprudenz der klassiromi-schen Zeit», in: Robert FEENSTRA/Arthur S. HARTKAMP/

Johannes E. SPRUIT/Pieter J. SIJPENSTEIJN!Laurens C. WINKEL (Hrsg.), Collatio Iuris Romani. Études dédiées à Hans Ankum à l'occasion de son 65e anniversaire, Amster-dam 1995, S. 59 ff. (66), der flir eine Differenzierung zwischen den Argumentationen von Ulpian und Pedius pliidiert.

32 WIEACKER, Societas (Anm. 12), S. 275, gibt nomen generale mit «genereller Form-begriff», BEHRENDS, Die bona fides im mandatum (Anm. 4), S. 37, mit «das begriffli-che Sbegriffli-chema dieses Vertrages» wieder.

33 Wie sich aus dem Kontext ergibt, versteht Pedius unter obligatio lediglich die ob/igationes ex contractu. Die obligatio-Begriffe von Pedius und Gaius unterscheiden sich also: Gaius differenziert zwischen ob/igatio ex contractu und obligatio ex de/icto (Gaius III, 88). Ebenso WIEACKER, Rezension zu Wunner, TR 35 (1967), S. 133 Fn. 20;

WUNNER, Contractus (Anm. 23), S. 49. Zur Differenzierung zwischen contractus ais zweiseitigem und ob/igatio ais einseitigem Vertrag: BEHRENDS, Die bona fides im mandatum (Anm. 4), S. 36 Fn. 7.

34 WIEACKER, Societas (Anm. 12), S. 276 («die Immanenz des Allgemeinsbegriffs der conventio in den Einzelvertriigen») mit Überlegungen zu den philosophischen Ursprün-gen dieser Vorstellung; siehe auch CANNAT A, Vertrag (Anm. 31 ), S. 66; SCHMIDLIN/

CANNA TA, Droit privé romain II (Anm. 7), S. 114.

35 Zum Begriff nom en con tractus siehe auch D. 19,5, 1 pr. Papinianus libro octavo quaestionum: ... cum proprium nomen invenire non possumus ... ; D. 19,4,1,2 Paulus libro trigesimo secundo ad edictum: ... a/ioquin si res nondum tradita sit, nudo consensu constitui obligationem dicemus, quod in his dumtaxat receptum est, quae nomen suum habent, ut in emptione venditione, conductione, mandata; D. 19,3, 1 pr. Ulpianus Iibro trigesimo secundo ad edictum: ... quotiens enim de nomine contractus alicuius ambigeretur, conveniret tamen aliquam actionem dari ... ; D. 19.5.3 Iulianus Iibro quarto

RUDOLF MEYER-PRITZL D. 2,14,7,1 Ulpianus libro quarto ad edictum

[Conventiones} quae pariunt actiones, in suo nomine non stant, sed transeunt in proprium nomen contractus: ut emptio venditio, locatio conductio, societas, commodatum, depositum et ceteri sim iles contractus.

D. 2,14,1,4 Ulpianus libro quarto ad edictum

Sed conventionum pleraeque in aliud nomen transeunt: veluti in emptionem, in locationem, in pignus vel in stipulationem.

Eine conventio als no men generale vermag noch keinen Vertrag mit klagba-ren Pflichten zu tragen. Die hl osse conventio bedeutet nur, dass die Parteien - entweder im ausserrechtlichen oder im rechtlichen Bereich- eine Einigung erzielt haben. Ist der Konsens von der Art, dass er sich aufPunkte bezieht, die in dem von der Rechtsordqung bereitgestellten Koordinantensystem einen bestimmten Vertragstyp markieren, liegt ein nomen contractus v or. Erst die Kongruenz der conventio als subjektivem V ertragselement mit dem objekti-ven Element eines no men contractus führt zu einem V ertrag, aus dem geklagt werden kann³⁶. Dann handelt es sich namlich um eine qualifizierte Treue-beziehung, die nicht nur moralisch verpflichtet, sondem auch rechtlich durch-setzbar ist37. Ais Beispiele spezifischer nomina contractus nennt Ulpian die Vertragstypen re (commodatum, depositum, pignus), verbis (stipulatio) und consensu (emptio venditio, locatio conductio, societasj3^8• Der in der

aUge-decimo digestorum: ... quotiens con tractus existunt, quorum appellationes nullae iure civili proditae sunt. - Zur Bedeutung des Begriffs nomen contractus: BEIIRENDS, Die bona fides im mandatum (Anm. 4), S. 37. - In anderen Textstellen ist von genus contractus die Rede: D. 18, 1,80,3 Labeo libro quinto posteriorum a Iavoleno epitomatorum; D. 12,4,16 Celsus libro tertio digestorum; D. 5, 1,65 Ulpianus libro quarto ad edictum; dazu: Werner MACHEINER, «Zu den Anflingen des Kontraktssystems», in:

Franz HoRAK!Wolfgang WALDSTEIN (Hrsg.), Festgabe for Arnold Herdlitczka, Mün-chenJSalzburg 1972, S. 167 ff. (175 ff.).

36 Filippo GALLO, «Eredità di giuristi romani in materia contrattuale», in: Nicla BELLOCCI (Hrsg.), Le teorie contrattualistiche romane nella storiografia contemporanea, Neapel 1991, S. 3 ff. (53 ff.) nimmt zutreffend an, dass sich Ulpian bei der Formulierung dieses Gedankens vom genus-species-Schema leiten liess; WIEACKER, Societas (Anm. 12), S. 275 f. («Diese Hypostase heisst trans ire, transformatio ... , aber auch descendere ... »);

BEHRENDS, Die bona fides im mandatum (Anm. 4), S. 10 Fn. 37.

37 BEHRENDS, Anthropologie juridique (Anm. 5), S. 350 f.; SCHMIDLIN, Typengebundenheit und Gestaltungsfreiheit (Anm. 7), S. 124.

38 Zum Typenzwang im rômischen Vertragsrecht: Mario T ALAMANCA, Conventio e stipulatio (Anm. 30), S. 163 ff.; SCHMIDLIN, Typengebundenheit und Gestaltungsfreiheit (Anm. 7), S. Ill ff., insbes. S. 113, 120, 124; Theo MAYER-MALY, «Vertrag und Einigung», in:

Festschriftfiir Hans Carl Nipperdey !, MünchenJBerlin 1965, S. 510, der den Typen-zwang ais «Voraussetzung dieser dogmengeschichtlich ersten Konfrontation von Ver-trag und Einigung» bezeichnet.

FACTUM, CONVENTIO, CONTRACTUS

meinen conventio formulierte Konsens konkretisiert sich in einem bestimm-ten nomen contractus^{39 •} Damit ist es der Konsens in Gestalt der conventio, der die Einheit in der Vielfalt der nomina contractus reprasentiert. Diesem Verstandnis, das sich den Vertrag aus conventio und Vertragstyp zusammen-gesetzt vorstellt, entspricht die Wortbedeutung von contrahere, namlich «zu-sammenziehen», «zustandebringen», «herstellen»40. Gerade die Funktion des

«Zusammenziehens» des subjektiven Konsenses und des objektiven Elements der Vertragsform kommt in der Wortbedeutung von contrahere zum Aus-druck41. Der Vertrag wird ais eine Einheit begriffen42, dessen Nukleus der Konsens bildet.

Ein klagbarer Vertrag setzt damit eine doppelte Kongruenz voraus: zum einen die alle in von den Rechtssubjekten selbst geschaffene Struktur der er-zielten Einigung (conventio), zum anderen die Entsprechung zwischen dieser conventio und der vorgegebenen Form eines von der Rechtsordnung aner-kannten Vertragstypes (contractus).

Da grundsatzlich nur ein Konsens, der si ch auf einen V ertragstyp be-zieht, Anerkennung findet, muss die Übereinstimmung der Parteien die typi-Demgegenüber wird die Dichotomie zwischen dem Typenzwang des romischen Rechts und der Gestaltungsfreiheit îm modemen Recht von Gyorgy DIÜSDI, Contract in Ro-man Law. From the Twelve Tables to the Glossators, Budapest 1981, S. 68 ff. bestrîtten;

dazu mit Recht kritisch die Rezension von Theo MA YER-MALY, SZ 99 (1982), S. 440 f.

39 SCHIAVONE, La scrittura di Ulpiano (Anm. 6), S. 139 spricht von einer «metamorfosi» . der conventio.

4

°

- Generoso MELILLO, Contrahere, pacisci, transigere, Neapel 1994, S. 125 ff.

Nach Wieacker ist es «ein gewisser Begriffsrealismus, in den modernen Sprachen ein genaues Âquivalent ftir den Bedeutungsgehalt von contrahere zu suchen; strenggenom-men konnen die Bedeutungsfelder nur mit den Mitteln unserer Sprachen beschrieben werden.» (Franz WIEACKER, Rezension zu Wunner, TR 35 (1967), S. 130 Fn. 6a).

41 Zu anD. 50,16,19 anknüpfende Vermutungen, dass contractus ais contra-actus ver-standen worden sei: WUNNER, Contractus (Anm. 23), S. 41; BEHRENDS, Die bona fides im mandatum (Anm. 4), S. 36 Fn. 7; CANNATA, Obbligazioni (Anm. 1), Digesto XII (1995), S. 446. Ablehnend: Franz WIEACKER, Rezension zu Wunner, TR 35 (1967), S. 132; Giuseppe GRosso, Rezension zu Wunner, BIDR 68 (1965), S. 347 (350).

42 KASER, Das romische Privatrecht 1 (Anm. 10), S. 229; ZIMMERMANN, The Law of Obligations (Anm. 30), S. 563 f. Fn. 118; siehe auch Franz WIEACKER, «Irrtum, Dis-sens oder gegenstandslose Leistungsbestimmung?», in: Mélanges Philippe Meylan 1, Lausanne 1963, S. 383 ff. (386).

RUDOLF MEYER-PRITZL

schen Merkmale des jeweiligen Vertrages, beispieiweise bei einem Kaufver-trag den Gegenstand und den Preis, umfassen. Wahien die VerKaufver-tragspartner ftir die Vereinigung ihrer Individuaiwillen bewusst eine Form, die nach der Rechtsordnung ais einer der anerkannten Vertragstypen qualifiziert wird, liegt ein con tractus v or. Inhalt des Konsenses ist damit das Bewusstsein, eine in-nere Willensübereinstimmung erzielt zu haben, fur die die Rechtsordnung eine bestimmte F orm zur Verftigung stellt4³. Dabei setzt der Konsens nicht voraus, dass die Parteien ihr Verhalten zutreffend der jeweiligenjuristischen Kategorie zuordnen, sondem dass sie erkennen, eine Einigung erzielt zu ha-ben, die nach der Rechtsordnung ais Vertragstyp behandeit wird44 . Setzt eine Einigung somit das Bewusstsein einer gewiihlten V ertragsform voraus, trifft die Charakterisierung des Konsensbegriffes ais willenstheoretisch nicht zu45 .

Voluntaristischer Natur sind iediglich die motus animi, die jedoch vom Vertragskonsens ge rade strikt geschieden werden46 .

Diese V orstellung von Vertrag und Konsens wird bestiitigt durch das Irrtumsrecht, das si ch «geradezu ais Reflex der Vertragsiehre» erweist⁴⁷. Bei Konsensuaivertriigen und Stipuiationen gilt gieichermassen, dass ein Irrtum den erforderlichen Konsens und damit den Vertragsschiuss verhindert48. So wie der Vertrag aus Konsens und den von ihm erfassten wesentlichen Ele-menten des jeweiligen Vertragstyps zusammengesetzt ist, so führt ein Irrtum, der eines dieser Tatbestandsmerkmaie des Vertrages erfasst, zum Konsens-ausfall. Die Anhiinger der sog. Identifikationstheorie49, die sich aufweitrei-chende Interpoiationsvermutungen stützen und die vom Konsens handeinden 43 BEHRENDS, Anthropologie juridique (Anm. 5), S. 31 («consentement intellectuel»);

BEHRENDS, Lenel (Anm. 9), S. 192 («Bewusstsein der Übereinstimmung»).

44 BEHRENDS, «Feste Regelungsstruktur oder auslegungsfllhiges Pflichtenverhiiltnis» (in diesem Band, S. 32: «natürliche Verstiindigung in der Laiensphiire»).

45 Eine willenstheoretische Sichtweise liegt etwa den Ausftihrungen Wunners zugrunde:

WUNNER, Contractus (Anm. 23), S. 134, 192, 220 ff. (differenzierend auf S. 190 f.);

dazu die kritische Rezension von Franz WIEACKER, TR 35 (1967), S. 129 ff. (139: «ex-treme Willenstheorie»).

46 BEHRENDS, Lenel (Anm. 9), S. 192 («die Verstiindigung in der conventio und im consensus ist nicht voluntaristisch, sondern intellektualistisch»); BEHRENDS, Anthro-pologie juridique (Anm. 5), S. 350 f.

47 MAYER-MAL Y, Konsensstôrung (Anm. 4), S. 248.

48 D. 18, 1,9 Ulpianus libro vicensimo octavo ad Sabinum: In venditionibus et emptionibus consensum debere intercedere pa/am est ... quia incorpore dissensimus (pr.); ... quia in corpus consensum est ... (§ 2); D. 45,1,83,1 Paulus libro septuagensimo secundo ad edictum: nam stipulatio ex utriusque consensu valet ... ; D. 45, 1, 137,1 Venuleius libro primo stipulationum: ... nam stipulatio ex utriusque consensu perficitur.

49 Der Ausdruck geht aufWieacker zurück: WIEACKER, Irrtum (Anm. 42), S. 393; kritisch zu dieser Begrifflichkeit: WUNNER, Contractus (Anm. 23), S. 157 Fn. 70.

FACTUM, CONVENTIO, CONTRACTUS

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vertreten hingegen die Aufassung,