Ein pactum zur Grundstücksherausgabe an einen Dritten
III. Die erste Variante (a)
W ar das pactum nicht im Interesse des Beklagten geschlossen, dann offenbar im Interesse des Klagers.22 Wünscht der Eigentümer die Besitzherausgabe an einen Dritten anstatt an sich selber, dann ist dies eine der Delegation ver-gleichbare Zusammenfassung zweier Übergaben zu einer (vgl. D. 24,1 ,3, 12):
Die traditio an Attius soli der traditio an ego gleichstehen. Der Eigentümer
19 Zutr. Wimmer, Besitz und Haftung des Vindikationsbeklagten (1995) 30.
20 Anders, fiir Abweisung der Vindikation, hingegen Wimmer 31.
21 H. Krüger (o. A. 4) 99. Non aliter wird von VIR I 364 gleichgesetzt mit non alia condicione.
22 Bei fehlendem Interesse beider Parteien zugunsten Attius hatten sie das pactum nicht geschlossen. Den Fall von gleich starkem Interesse beider Parteien kônnen wir ver-nachllissigen (gegeneinander prozessieren würden sie in solchem Falle seltener).
EIN FACTUM ZUR GRUNDSTÜCKSHERAUSGABE AN EINEN DRITTEN
willigte in die Herausgabe an den Dritten ein und ermachtigte den Besitzer dazu durch sein iussum.23 Der Eigentümer übergibt damit den Besitz zu-gleich dem Dritten mittels Anweisung an den Besitzer ais seiner Geheillperson.
Bei beweglichen Sachen sprechen wir in solchem Falle heute von ,Durch-lieferung". Konkret konnte man sich demnach vorstellen, daB ego das Grund-stück (für den Fall, daB er den ProzeB gegen tu gewinnt) bereits dem Attius verkauft oder zumindest verpachtet hat.
Ste lite sich bei solcher Konstellation die Herausgabe infolge eines nicht in der Sphare des Besitzers, sondern des Dritten liegenden Grundes ais un-durchführbar heraus, dann entspricht es dem mutmaBlichen Parteiwillen, daB der Besitz dem Klager restituiert werde: Will oder kann der Dritte den Besitz nicht übernehmen, dann soli hilfsweise der Eigentümer zum Empfang zustan-dig bleiben. Eine Besitzfortdauer beim Beklagten ais bloBer GeheiBperson des Klagers laBt sich mangels eigenen Interesses nicht langer rechtfertigen (im Unterschied zur Variante sub b: o. bei A. 19).
Die Herausgabe an den Dritten bildet für den Besitzer eine facultas alternativa.24 Attius erlangte gewissermaBen die Position eines solutionis causa adiectus:25 Klagebefugt ist er nicht, aber die Herausgabe an ihn befreit den Besitzer zugleich gegenüber dem Eigentümer. Erzwingen kann der Ei-gentümer die Herausgabe an Attius nur mittelbar, indem er aufHerausgabe an sich selber klagt;26 dementsprechend erlaBt der iudex auch sein übliches iussum de restituendo. GemiiB dem vom typischen Fall abweichenden Partei-willen schützt den Beklagten aber die exceptio pacti, wenn er von seiner facultas alternativa Gebrauch machend dem Attius den Besitz einraumt. Passiv legitimiert ware tu demnach ais Vindikationsbeklagter, wenn er noch zur Zeit der Klageerhebung (litis contestatio) das Grundstück besitzt; restituieren aber kann er es im Laufe des anschlieBenden Rechtsstreits gemaB der Einwilligung des Klagers aus Vereinfachungsgründen sogleich dem Dritten (vgl. o. A. 11).
23 Von einem mandatum ist hier keine Rede: Schipani (o. A. 8) 100 A. 1.
24 Fr. Mommsen, Beitriige z. Obligationenrecht III: Die Lehre von der Mora (1855) 264f. A. 14 sprach von altemativer Befugnis. Heute verstehen wir unter dem unromischen Begriff die Befugnis des Schuldners, anstelle der geschuldeten Leistung eine andere an den GHiubiger zu erbringen (Ersetzungsbefugnis): Kaser, RP 12 495.
25 Der Begriff (solvere) beschriinkt sich allerdings auf Obligationen, namentlich aus Stipulation: Kaser 637. Die (nicht übliche) Bezeichnung restitutionis causa adiectus triife den Sachverhalt genau. Gesamtgliiubiger sind ego und Attius nicht.
26 Klageantriige zugunsten Dritter lieB man im FormularprozeB vermutlich nicht zu. Ein bloBes pactum kann keine Klage auf Herausgabe an einen Dritten erzeugen: Pothier (u. A. 40) A. 4. Heute muB der Kliiger z.B. nach einer VeriiuBerung der streitbefangenen Sache seinen Antrag zugunsten des Erwerbers umstellen (so die herrschende Ausle-gung zu § 265 ZPO).
ANDREAS W ACKE
Ais weiteres Beispiei zur Losung des eingangs angesprochenen Probiems, wieso tu trotz Herausgabe an Attius dennoch zur rei vindicatio des ego pas-siv iegitimiert sein konnte, lieBe si ch denken, daB tu das dem Attius tradierte Grundstück ais dessen Detentor innehat: Nach Abiauf der zunachst mit tu vereinbarten Pachtzeit verauBert ego das Grundstück an Attius. Tu übergibt es, wie mit ego vereingart, dem Attius, pachtet es aber sogieich wieder von ihm zurück. Oder die Herausgabe an Attius wird dadurch ersetzt, daB tu mit Attius gieich einen neuen Pachtvertrag abschlieBt (ein constitutum possessorium: vgl. D. 6,1,77; o. A. 14). Eine mancipatio oder in iure cessio zwischen dem Verkaufer ego und dem Kaufer Attius unterblieb; ego ist noch quiritischer Eigentümer, Attius aber kann das Grundstück durch seinen Pachter tu ais Besitzmittier bereits ersitzen. Das iussum des ego zur Restitution des Grundstücks an Attius bildet somit einen Ersatz ftir das nach romischem Recht nicht allgemein anerkannte Übergabesurrogat der Vindikationszession (im Sinne von § 931 BGB).27 Eine Kiagerhebung des nach ius civile noch berechtigten ego gegen tu zwecks Erzwingung der Herausgabe an Attius setzt allerdings voraus, daB tu ais Detentor (sei es des ego nach Abiauf der Pacht-zeit, sei es des Attius ais dessen neuer Pachter) zur Vindikation passiv iegiti-miert ist. Ulpian piadierte ftir einen weiten Anwendungsbereich der rei vindicatio und bejahte die Passiviegitimationjedes Inhabers, der diefacultas restituendi hat,28 aiso ein iussum de restituendo erftillen kann. Zugunsten des kiagenden Eigentümers darf der Restitutionsbefehi wegen der modifizieren-den, vom typischen Mode li der formula abweichenden Parteiabrede aber nicht ergehen29 . Den Bekiagten schützt deshaib die exceptio pacti, falls er nach-weislich den Besitz auf Attius übertrug (si iam tradidisses).
27 Wie bei jeder Zession kônnte der Veraul3erer allerdings auch den Erwerber zur Erhe-bung der Vindikation ais procurator (in rem suam) ermachtigen.
28 Abweichend von der auf Interdiktenbesitzer beschrankten Passivlegitimation nach An-sicht des Pegasus soli es auf die causa, ex qua possideat nach Ulpian D. 6,1,9 nicht ankommen. Für Fremdbesitzer ist die facultas restituendi zumindest zu bejahen, falls sie mit der Herausgabe an den Eigentümer nicht vertragsbrüchig gegenüber dem mit-telbaren Besitzer werden. Ein Verwahrer paktierte z.B. nach Diocl. C. 3,42,8 (293) ausdrücklich mit dem Hinterleger die Herausgabe an den Eigentümer. Zur Frage siehe Marrone, Studi Scherillo I (1972) 341, 354ff.; überblicksweise Marrone, Istituzioni di dir. rom. (2. ed. 1994) 345f.; Kaser, RP 12 433; auch Wubbe, Res aliena pignori data (1960) 152ff.
29 Bei unbefugter Besitzüberlassung an einen Dritten kann der Eigentümer nach § 986 Abs. 1 S. 2 BGB primar die Rückgewahr an den mittelbaren Besitzer, hilfsweise an sich selbst nur verlangen, wenn der mittelbare Besitzer zur Rücknahme aul3erstande oder nicht gewillt ist.
EIN PACTUM ZUR GRUNDSTÜCKSHERAUSGABE AN EINEN DRITTEN