LES EFFETS

La clause d'élection de for ne peut produire des effets que si elle contient la désignation d'un tribunal. Celui-ci ne doit pas être nommé; l'indication du lieu ou d'un arrondissement, voire d'un pays, suffit pour le déterminer ou pour le rendre déterminable. Il en va de même lorsque les parties ont voulu conserver une option entre plusieurs tribunaux.

L'effet de prorogation de l'élection de for est accompagné en général par celui de la dérogation à toute compétence fondée sur les règles ordinaires.

Aux termes de l'art. 5, al. 1, 3e phrase, de la LDIP, «sauf stipulation contrai-re, l'élection de for est exclusive». L'art. 17 al. 1 CL consacre la même solu-tion. Les parties peuvent convenir de diverses manières de renoncer à 1 'exclu-sivité du for prorogé. Celui-ci peut être choisi simplement en tant que for additionnel, en sus des fors ordinaires. On rencontre plus fréquemment des clauses conservant le for au domicile du défendeur, à côté du for élu, mais excluant par ailleurs tout autre for; un tel accord ne saurait toutefois être 24 Cf. l'arrêt Elefanten-Schuh, cité n. 5.

25 Cf. CJCE 3.7.1997, Benincasa, n° 29, RIW 1997, p. 775.

26 Cf. ATF 121 III 495 ss, 499, société G.; 62 I 230 ss, 233-235, Wittmer; 59 I 223 ss, 225, Brütsch.

27 ATF in Sem.jud. 1995, p. 179; cf., par ailleurs, ATF 87 I 73 ss, 77 s., Hagen; 64 I 39 ss, 44, E.S.

LES CONVENTIONS D'ÉLECTION DE FOR: QUESTIONS EN MARGE DE LA LOI présumé²⁸. L'avantage de disposer d'un for alternatif, notamment au domi-cile du défendeur, peut n'être stipulé qu'en faveur de l'une des parties, non de l'autre (pour laquelle la prorogation est alors exclusive).

L'art. 17 al. 4 CL précise à cet égard que si une clause attributive de juridiction n'a été stipulée qu'en faveur de l'une des parties, celle-ci conserve le droit de saisir tout autre tribunal compétent en vertu de la Convention. La partie qui profite seule du privilège de saisir le for élu peut ainsi y renoncer et agir au for normalement compétent. Il faut cependant que la volonté de consentir un tel avantage exclusif ressorte clairement des termes de la clause ou de l'intention manifestée par les parties²⁹. Elle ne découle pas d'une stipu-lation qui se borne à attribuer la compétence au tribunal du domicile del 'une des parties³⁰; pareille clause est, en règle générale, conclue dans l'intérêt des deux parties et sans donner à l'une d'elles l'avantage supplémentaire de lui permettre d'agir aux fors ordinaires. Le seul fait qu'une telle convention fa-vorise une partie davantage que l'autre n'est pas suffisant pour rendre l' attri-bution de compétence facultative pour celle-là et exclusive pour celle-cP1•

On notera que l'art. 5 LDIP ne contient pas une règle comme l'alinéa 4 de l'art. 17 CL; la question d'interprétation soulevée par cette disposition est ainsi tranchée clairement par un renvoi aux stipulations des parties. Pour certains contrats, des règles particulières préconisent expressément la vali-dité des clauses d'élection de for qui ne privent pas l'une des parties de la possibilité d'agir à l'un des fors normalement compétents³².

La compétence du for prorogé porte également sur une action reconven-tionnelle, dans la mesure où celle-ci est fondée sur le même rapport juridique et comprise dans la même attribution de juridiction. Si l'action est cependant simplement connexe à la demande principale, la compétence pour statuer est

28 ATF 119 Il 177 ss, 181 s.; 123 III 35 ss, 47, Z. AG.

29 Handelsgericht de St-Gall, GVP-SG 1996 n° 86 p. 202.

3

°

Contrairement à l'avis du Handelsgericht de Zurich, SJZ 1994 n° 44, p. 332, critiqué par P. VOLKEN, RSDIE 1995, p. 38; HESS (n. 8), n° 94 ad art. 5.

31 Cf. CJCE 24.6.1986, Anterist, Rec. 1986, p. 1951, Rev. crit. 1987, p. 136, Clunet 1987.

p. 474, lPRax 1987, p. 105; KROPHOLLER (n. 6), n° 101-103 ad art. 17; KOHLER, obs.

in: IPRax 1986, p. 340-345; Alfred E. VON OVERBECK, «Les élections de for selon la loi fédérale sur le droit international privé du 18 décembre 1987», in: Festschriftfor Max Keller, Zurich 1989, p. 609-626 (619 s.); Yong Jin KIM, Internationale Gerichts-standsvereinbarungen, Francfort-sur-Ie-Main 1995, p. 177-179; Silvio PIERI, «La disci-plina della proroga della competenza della Convenzione di Bruxelles nella giurisprudenza della corte di giustiziadella C.E.E.», in: L 'unificazione del diritto internazionale privato e processuale, Studi in memoria di Mario Giuliano, Padoue 1989, p. 731-766 (760-764).

32 Cf. les art. 12 ch. 2 et 15 ch. 2 CL en matière d'assurance et de consommation, ainsi que l'art. 114 al. 2 LDIP protégeant le consommateur et l'art. 151 al. 3 LDIP relatif à l'action en responsabilité intentée pour cause d'émission de titres de participation et d'emprunts.

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dérivée de celle relative à cette demande33 . Lorsque, en revanche, 1' action reconventionnelle est soumise à un for prorogé différent de celui de la de-mande originaire (en cas de répartition distributive des fors élus), ou que celle-ci ne fait 1 'objet d'aucune élection de for, tandis que 1' action reconvention-nelle est fondée sur un rapport juridique connexe qui contient une telle clause, la question se pose de savoir si le for de la demande principale est accessible à 1' action reconventionnelle malgré 1' effet de dérogation attribué en principe à la clause d'élection de for régissant l'action reconventionnelle. Or, l'art. 6 ch. 3 CL n'estpas une règle impérative à laquelle une convention attributive de juridiction ne pourrait pas déroger, ce que confirme par ailleurs l'art. 17 al. 3 CL. La réponse n'est pas différente en ce qui concerne l'art. 8 LDIP34.

Conformément au principe de 1' exclusivité de 1' élection de for, la volonté des parties 1' emporte en conséquence sur 1' objectif de la concentration des litiges, poursuivi par ces dispositions, sauf dans l'hypothèse où il est démontré que les parties n'avaient pas 1' intention de faire produire un tel effet à leur con-vention attributive de juridiction. Il en va de même d'ailleurs d'autres chefs de compétence dérivée, consacrés à l'art. 6 CL ou dans la LDIP.

Sur un plan voisin, mais néanmoins distinct, on doit se demander si le défendeur à la demande initiale peut, sans formuler une demande reconven-tionnelle, soulever 1' objection de la compensation avec une créance résultant d'un rapport qui n'est pas visé par 1' élection de for concernant cette demande, voire non connexe à celle-ci, ou qui contient lui-même une clause attributive de juridiction désignant un tribunal différent de celui choisi pour statuer sur 1' action du demandeur (ou dont la compétence est fondée sur une règle ordi-naire). La compensation constitue un moyen de défense par lequel le débiteur nie 1 'existence de la créance invoquée, s'opposant directement, quant au fond, aux prétentions du demandeur, pour aboutir à leur rejet total ou partiel; s'il ne pouvait pas s'en prévaloir, le défendeur se verrait obligé le cas échéant à payer une dette régie par une loi qui en admet l'extinction du fait de la compensation. Sauf indication d'une volonté différente des parties, une clause attributive de juridiction ne doit pas produire l'effet d'empêcher le défendeur de soulever ce moyen de fond.

Il règne cependant une incertitude sur la réponse appropriée à donner de façon générale. La Cour de justice a admis la possibilité pour le juge élu de prendre en considération une compensation connexe au rapport de droit liti-gieux35. Cette conclusion pourrait suggérer que la clause attributive de

juri-33 Art. 6 ch. 3 CL, art. 8 LDIP.

34 ATF 123 III 47 s.

35 CJCE 9.11.1978, Meeth, Rec. 1978, p. 2133, Rev. crit. 1981, p. 127, Clunet 1979, p. 663, RIW 1978, p. 814.

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diction laisse plutôt présumer une volonté des parties de ne pas attirer devant le même for des créances sans lien de connexité avec le rapport de droit qui fait l'objet de la clause. La Cour a retenu dans un autre arrêt la compétence d'un tribunal, qui n'était pas celui choisi par les parties, pour se prononcer sur la créance invoquée en guise de compensation, malgré l'absence d'un lien de connexité avec 1' action principale, au motif que cette compétence avait été acceptée par le demandeur conformément à l'art. 1836. Plus récemment, la Cour a statué que la possibilité pour le défendeur d'invoquer 1 'existence d'une créance ayant l'effet d'éteindre la créance du demandeur, sans en faire une demande distincte (au sens de l'art. 6 ch. 3), relève des règles du droit natio-nal, comme tout autre moyen de défense³⁷. La question du rôle d'une clause d'élection de for n'est cependant pas évoquée dans cet arrêt, qui ne mentionne pas non plus le cas de l'art. 16 ch. 5, hostile

à

ce que la compensation soit demandée devant les tribunaux de l'Etat contractant du lieu d'exécution38 .

La maxime «le juge de l'action est le juge de l'exception>> n'a donc pas une portée absolue et cède le pas devant une volonté différente que les parties auraient manifestée dans leur convention attributive de juridiction. La prati-que suisse n'admet prati-que très restrictivement des exceptions à ladite maxime, sans que 1 'on dispose cependant d'une jurisprudence foumie39.

Tandis qu'une clause attributive de juridiction valable en vertu de l'art. 17 CL lie les tribunaux de tous les Etats contractants, l'élection d'un for étran-ger, convenue conformément à 1 'art. 5 LDIP, n'entraîne pas, en soi, la compé-tence du for prorogé. Même s'il a été valablement dérogé à la compétence des tribunaux suisses, la validité de l'attribution de compétence au tribunal étranger dépend du droit applicable devant celui-ci40 . L'art. 5 LDIP n'a cependant pas le sens de confronter les parties

à

un conflit négatif de compétence. En consé-quence, lorsque le juge étrangern' accepte pas de statuer (ni en vertu de l' élec-tion de for ni pour un autre motif), la convenélec-tion des parties est inopérante et l'effet de dérogation au for normalement compétent en Suisse ne se produit pas. La situation est comparable à celle de l'impossibilité de mettre en oeuvre une convention d'arbitrage (art. 7 LDIP).

36 CJCE 7.3.1985, Spitzley, Rec. 1985, p. 787, Rev. crit. 1985, p. 682, Clunet 1986, p. 458, IPRax 1986, p. 27.

37 CJCE 13.7.1995, Danvaern, Rec. 1995 1, p. 2053, RSDIE 1996, p. 141, Rev. crit. 1996, p. 143, Clunet 1996, p. 559, IPRax 1997, p. 114.

38 CJCE 4.7.1985, AS-Autoteile, Rec. 1985, p. 2267, Rev. crit. 1986, p. 142, Clunet 1986, p. 449, !Prax 1986, p. 232.

39 Cf. ATF 85 II 103 ss, 106-111, Frizzi; 116 la 154 ss, 160, Commissariat à l'énergie atomique; Jean-François POUDRET, «Compensation et arbitrage», in: Le droit en action, Recueil de travaux ... Congrès 1996, Lausanne 1996, p. 361-383.

40 ATF 122 III 439 ss, 442, M.R.

ANDREAS BUCHER

Il n'est pas indispensable de produire une décision du juge élu; il suffit de démontrer que selon les règles applicables, celui-ci devra décliner sa tence41. Si le juge étranger dispose de la faculté d'accepter ou non sa compé-tence (en vertu d'un régime comparable à celui de l'art. 5 al. 3 LDIP) ou s'il existe une autre incertitude, il convient tout d'abord de requérir une décision du juge élu. Le défendeur peut évidemment accepter la compétence du juge suisse, mettant ainsi fin à la convention attributive de juridiction (art. 6 LDIP).

Il est par ailleurs admis que

1'

effet de dérogation à un for ordinaire suisse ne peut pas se produire s'il est établi que le jugement rendu à

1'

étranger au for élu ne pourra pas être reconnu en Suisse4^2.

Des questions délicates peuvent se poser lorsque le for prorogé est en principe accessible, mais qu'en raison de bouleversements politiques surve-nus depuis la conclusion de

1'

accord, le fonctionnement des tribunaux a subi des changements profonds, très éloignés de l'attente initiale des parties. La difficulté réside surtout au niveau de la preuve et de l'appréciation de la si-tuation dans le pays du tribunal élu. Sur le plan juridique, on pourra soit invoquer le motif de

1'

erreur essentielle ou, plus souvent, celui de

1'

impossi-bilité d'appliquer la clause de prorogation conformément à la volonté des parties, soit faire valoir, sur le plan procédural, un déni de justice⁴³. Il en résulterait la compétence du for dérogé ou, le cas échéant, un for de nécessité.

Dans l'hypothèse inverse de l'élection d'un for suisse en dérogation à des fors ordinaires à

1'

étranger, un conflit positif de compétence peut se pro-duire si le juge élu est compétent en vertu de l'art. 5 LDIP, alors que l'effetde dérogation n'est pas accepté à l'étranger par un tribunal compétent selon ses règles ordinaires. Lorsque ce dernier ne se dessaisit pas en faveur du tribunal suisse, sa décision ne pourra pas être reconnue en Suisse. L'impossibilité de faire valoir la dérogation de compétence à 1' étranger ou d'y obtenir 1' exécu-tion d'unjugement rendu au for élu en Suisse ne sont pas, en soi, des motifs suffisants pour soutenir 1' invalidité de la clause attributive de juridiction.

On pourrait également être confronté à un conflit négatif, dans l'hypo-thèse où la prorogation d'un for suisse est, soit non conforme à l'art. 5 al. 1, soit non acceptée par le juge élu en vertu de l'art. 5 al. 3 LDIP, tandis que les tribunaux normalement compétents à

1'

étranger considèrent qu'il a été vala-blement dérogé à leur compétence. Si les tribunaux étrangers n'admettent pas que 1' élection de for soit devenue inopérante du fait du refus de la prorogation

41 Cf. VON OVERBECK (n. 31), p. 618.

42 ATF 118 II 188 ss, 190, société A.

43 Cf. Gabrielle KAUFMANN-KOHLER, «Compétence internationale et bouleversements politiques», in: Festschriftfür Frank Vischer, Zurich 1983, p. 161-174.

LES CONVENTIONS D'ÉLECTION DE FOR: QUESTIONS EN MARGE DE LA LOI

de for en Suisse, le demandeur risque d'être exposé

à

un déni de justice lui permettant d'invoquer l'art. 3 LDIP sur le for de nécessité.

La convention attributive de juridiction lie sans doute les parties, mais, malgré le silence des textes, ses effets peuvent, dans certains cas, s'étendre à des tiers qui n'ont pas participé à sa conclusion. Cela concerne surtout le successeur singulier ou universel d'une partie.

En effet, la prorogation de for contenue dans un contrat engage égale-ment le cessionnaire de droits contractuels, sauf si un tel transfert a été exclu par les parties ou s'il est incompatible avec la nature du contrat"⁴. Il en va de même en cas de subrogation légale. La clause d'élection de for insérée dans un papier-valeur est transmise à la personne à laquelle le titre est remis; ainsi, le porteur succède au chargeur qui lui a valablement transféré les droits et obligations découlant du connaissement, y compris la clause relative au for45.

En revanche, le porteur du chèque n'est pas lié par une règle sur le for conte-nue dans le contrat de chèque entre le tireur du chèque et la banque tirée, car le chèque n'est qu'un moyen de paiement et sa remise au créancier ne crée pas un lien contractuel entre celui-ci et la banque mandatée par le débiteur⁴⁶.

L'héritier d'une partie est saisi des droits et obligations ayant appartenu à celle-ci, si la loi successorale le prévoit, ce y compris les conventions d' élec-tion de for. Dans ces situaélec-tions, il convient d'admettre que le transfert du droit de fond obéit à sa loi propre (lex causae ), tandis que 1' effet en résultant quant à la clause attributive de juridiction relève de 1 'interprétation autonome de la Convention de Lugano ou, à défaut, ainsi que dans le cas de 1' art. 5 LDIP, de la loi du for. Dans l'hypothèse de la reprise, par une entreprise d'Etat profitant d'une mesure de nationalisation, des droits et obligations découlant d'un contrat d'une société commerciale, le transfert de la clause attributive de juridiction peut se révéler non valable au regard de la loi suisse du for, s'il ne correspond pas à l'attente des parties originaires47 . Dans cer-tains cas, on pourrait songer à la conclusion d'une nouvelle convention avec le tiers qui reprend les droits d'une partie, sur le fondement d'un usage ob-servé dans le commerce international, au sens de 1' art. 17 al. 1 lit. c CL, notamment en matière de connaissement.

Par ailleurs, une convention attributive de juridiction n'est pas hostile à une stipulation pour autrui. La Convention de Lugano l'accepte clairement

44 Cf., avant la LDIP, ATF 103 Il75 ss, Müller.

45 Cf. CJCE 19.6.1984, Tilly Russ, Rec. 1984, p. 2417, Rev. crit. 1985, p. 385, Clunet 1985, p. 159, /P Rax 1985, p. 152; KROPHOLLER (n. 6), n° 57 et 92 ad art. 17. Décision du Tribunal cantonal vaudois, RSDIE 1997, p. 364.

46 Cf. l'arrêt de la Cour de justice de Genève, Sem. jud. 1989, p. 549.

47 Cf. ATF 76 II 247 ss, 251, Trevisani; ATF in ASDI 1962, p. 248 ss, 257.

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dans le cas d'un contrat d'assurance conclu entre un assureur et un preneur d'assurance, stipulant des droits en faveur d'un assuré ou d'un bénéficiaire qui ne sont pas, par hypothèse, parties au contrat et qui peuvent se prévaloir d'une clause de prorogation de compétence se référant à des litiges suscep-tibles d'être soulevés par eux48. Cette solution est d'une portée générale, éga-lement applicable dans le cadre de l'art. 5 LDIP, étant précisé que le tiers désigné par une stipulation pour autrui acquiert le droit d'invoquer la clause d'élection en sa faveur, mais ne peut recevoir une obligation de s'y soumet-tre49. La situation est différente dans le cas des relations au sein d'un trust.

La clause attributive de juridiction contenue dans l'acte constitutif d'un trust lie tant le fondateur que le trustee ou le bénéficiaire du trust (art. 17 al. 2 CL).

Un tel acte peut être une convention ou un acte unilatéral (cf. art. 17 al. 3 CL), qui doit être écrit ou, dans le cas d'une convention verbale, confirmée par écrit(cf. art. 5 ch. 6 CL). Hors du champ d'application de la Convention de Lugano, cette solution devrait être acceptée en Suisse, dans la mesure où la forme écrite prévue

à

l'art. 5 al. 1 LDIP est respectée et le trust reconnu.

48 Art. 12 ch. 2 CL; cf. CJCE 14.7.1983, Gerling, Rec. 1983, p. 2503, Rev. crit. 1984, p. 141, C/unet 1983, p. 843, IPRax 1984, p. 259.

49 Cf. Hélène GAUDEMET-TALON, Les Conventions de Bruxelles et de Lugano, Compétence internationale, reconnaissance et exécution des jugements en Europe, 2e éd. Paris 1996, p. 99.

Eine Skizze über bewegliches Systemdenken im

Dans le document Pacte, convention, contrat : mélanges en l'honneur du Professeur Bruno Schmidlin (Page 184-191)