Non vi è dubbio peraltro che risalga già a Servio la soluzione che, per la locatio rei, permetteva di differenziare la aestimatio litis in rapporto alla

valutazione delle circostanze che avevano determinato l'inadempimento del locatore:

D.19.2.30 pr. (Alf. 3 dig. a Paulo epit.):

Qui insu/am triginta conduxerat, singula caenacula ita locavit25, ut quadraginta ex omnibus colligerentur: dominus insulae, quia aedificia

24 Parzialmente differente è invece la ratio che regge la soluzione di Servio in Ulp. 32 ad ed., D.19,2,15,2: Servius omnen vim cui resisti non potest, dominum colono praestare debet ... e che concerne specificamente il rischio del locatore ne! caso di locazione di fondi rustici, e di Paul. D.19,2,54,1. Va notato che, come giustamente ha evidenziato ALzoN, Les risques dans la «locatio conductio», in Labeo, 12, 1966, 314 ss., i giuristi giungono a configurare diversamente il contenuto tipico dell'obbligazione de!locator fundi, che, quale corrispettivo della mercede deve fornire al conduttore non solo il godimento del fondo in sé, ma anche quello dei frutti ( il fondo è infatti locato ut frui possito utfrui liceat: D.19,2,15,1; D.19,2,15,2; D.19,2, 24,4; D.19,2,24,5; D.19,2,15,8;

D.19,2,9 pr.; D.19,2,33; D.19,2, 35 pr., e non ut uti /iceat, come invece la locazione di una domus o di una nave: D.19,2,61,1). Cosl il conduttore di fondi rustici pu<'> chiedere la restituzione totale o parziale della mercede a seconda che sia divenuto totalmente impossibile utilizzare il fondo o percepirne per un certo periodo i frutti, mentre il con-duttore delle res quali una domus o una nave non pu<'> chiedere la restituzione o la riduzione del corrispettivo che ne! caso di impossibilità totale o parziale di utilizzazio-ne della cosa; si tratta in altri termini di una risoluzioutilizzazio-ne totale o parziale del contratto (cfr. BOYER, Recherches historiques sur la résolution des contrats, Paris 1924, 175), che obbedisce alle stesse regole per la locatio fundi o per la locatio rei, ma che viene rapportata alla differente struttura tipi ca delle obbligazioni del locatore. E' evidente peraltro che la casistica in materia di remissio mercedis è retta dalla particolare ratio a tutela del locatore di fondi rustici e del suo interesse, considerato rilevante a livello della causa contrattuale, alla percezione dei frutti e che quindi si presenta meno facil-mente assimilabile a quella in materia di emptio venditio, in cui l'interesse tutelato come tipicamente rilevante a livello della causa sinallagmatica è quello della definitiva e pacifica disponibilità della cosa.

25 Cosl Dig.esto Mil. Bas e Sc.; F, mentre Mommsen. accetta erroneamente la lettura conduxit: v. KASER, Periculum locatoris, ZSS, 74, 1957, 157, n. 5.

LETIZIA VACCA

(plur.?) vitium facere diceret, demolierat eam: quaesitum est, quanti lis aestimari deberet, si is qui totam conduxerat ex conducto ageret.

respondit, si vitiatum aedificium necessario demoli tus esset, pro portione, quanti dominus praediorum locasset, quod eius temporis habitatores habitare non potuissent, rationem duci et tanti !item aestimari: sin autem nonfuisset necesse demoliri, sed quia melius aedificare vell et, idfecisset, quanti conductoris interesse!, habitatores ne migrarent, tanti condemnari oportere.

Il testo è di una semplicità cristallina, e nella soluzione di un caso peraltro specifico è facile individuare il punto di partenza di una riflessione più gene-rale sulla necessità di differenziare l' aestimatio litis in relazione alla evitabilità, secondo un modello di condotta imposta dalla buona fede contrattuale, del-l'eventa che ha determinato l'inadempimento della obbligazione. Va notato an cora una volta che nella prospettiva del giurista, la soluzione non è giusti-ficata da regole già determinate di ripartizione del rischio contrattuale²⁶; la

26 E'vero, come si è rilevato più volte (v. in part. supra, nt. 22 e 23), e come giustamente sottolinea il TALAMANCA, Considerazioni cit., 271 nt. 193, che la questione di respon-sabilità in senso stretto pub porsi, secondo la dommatica moderna, solo ove l'azione sia per l'id quod interest, e non ne! caso in cui l'azione contrattuale venga concessa per la restituzione del prezzo in quanto pagato, o comunque per la restituzione della presta-zione, corrispettiva rispetto a quella inadempiuta, in quanto in questo caso non di re-sponsabilità si parla ma di «attribuzione del rischio»; ma è proprio questa distinzione che emerge solo faticosamente e non senza oscillazioni nelle soluzioni concrete dei giuristi, nell'ambito della distinzione frai casi in cui l'azione contrattuale tende a risar-cire il danno per l'inadempimento «colpevole» e i casi in cui l'azione contrattuale deve essere considerata comunque esperibile al fine di ristabilire l' equilibrio patrimoniale fra le parti, quale discende dalle obbligazioni sinallagmatiche e quale quindi deve esse-re tutelato nell'ambito della determinazione concesse-reta della buona fede. Diversa, e più consapevole in termini di periculum mi appare invece la prospettiva che emerge in Ulp.

D.19,2, 15,2, ove, in base ad una distinzione pure risalente a Servio, si pone a carico del locatore di fondi rustici omnis vis cui resisti non potest, mentre per il caso di vitia quae ex ipsa re oriuntur si afferma viceversa che haec damna co/ani sunt: la Jettera del testo non permette peraltro di stabilire né quali siano i vizi per i quali è escluso il periculum locatoris, né se l'aliquid che il locatore praestare debet consista semplicemente nel-l'esonerare il conduttore dall'obbligo di pagare la mercede, ovvero si estenda ali 'id quod interest. I testi in materia (in part. Ulp. D.19,2,19,1 e Ulp. D.19,2,15,3-7) sem-brano presentare soluzioni contrastanti con conseguenti dubbi interpretativi che sono stati variamente risolti. Il KASER, Periculum cit., 176 ss., sembrerebbe peraltro aver dimostrato esaurientemente che la conseguenza stabilita a carico del locatore per i casi in cui periculum est locatoris era costituita dalla perdita della sua pretesa al pagamento della mercede, mentre un ulteriore obbligo di ri valere il conduttore nella misura del suo interesse positivo sussisteva solo in dipendenza di una sua assunzione di garanzia, espres-sa o tacita. Le accurate esegesi del NICOSIA, La responsabilità cit., 416 ss., mi sembra rendano tuttavia del tutto attendibilî le sue conclusioni per cui «mentre per il caso di vitia che importino assoluta inidoneità della cosa all'uso per cui è stata locata è

chiara-PROFIL! DELLA «RISOLUZIONE» NELLA EMPT!O VEND!TIO E NELLA LOCAT/0 CONDUCTJO REJ

quaestio da cui muove la distinzione di Servio concerne esplicitamente la aestimatio titis nell' ambito dell' azione contrattuale, ed è in relazione a que-sta aestimatio che si propone la rilevanza della differenza fra una condotta del debitore dovuta a necessità e quindi non evitabile, e una condotta in cui è ravvisabile una violazione degli obblighi contrattualmente assunti.

Si puo anzi supporre, sulla scorta del rilievo che Africano attribuisce alla soluzione serviana, che i giuristi classici siano pervenuti a formulare queste soluzioni utilizzando ed ampliando per via di interpretazione anal agi-ca la ratio che in materia di locatio rei aveva indotto il giurista Servio a distinguere, ai fini della aestimatio litis, fra il caso in cui la demolizione di un edificio effettuata dallocatore, con la conseguente impossibilità per il con-duttore di goderne, fosse stata dettata da motivi di necessità o meno: nel primo casa il locatore avrebbe dovuto solo restituire il corrispettivo corri-spondente alla porzione e al tempo per cui siera reso impossibile il godimen-to, nel seconda avrebbe anche dovuto risarcire il danno subito dai conduttore²⁷•

4. Lo stesso principio, che impone che illocatore si a tenuto a restituire il corrispettivo laddove il mancato godimento della res derivi da circostanza a lui non imputabile, risulta utilizzato da Ulpiano, sulla scorta di una soluzione di Mela, peril caso di forza maggiore, con una motivazione che si ricollega espressamente alla lesione della causa contrattuale:

D.l9,2,19,6 (Ulp. 32 ad ed.)

Si quis, cum in annum habitationem conduxisset, pensionem totius anni dederit, deinde insu/a post sex menses ruerit vel incendia consumpta sit, pensionem residui temporis rectissime Mela scripsit ex conducto actione repetiturum, non quasi indebitùm condicturum: non enim per errorem dedit plus, sed ut sibi in causam conductionis proficeret. aliter

mente afferma ta la regola che il conduttore è liberato dall 'obbligo di prestare la rn erce-de, peril caso invece di vizi che soltanto diminuiscano l'idoneità della cosa locata, Jo stato delle fonti non permetta una soluzione tranquillante del dubbio se il conduttore avesse o meno diritto ad una riduzione della mercede.».

27 Cft. Alf. D.19,2,30, 1: Aedilis in mzmicipio balneas conduxerat, ut eo anno municipes gratis lavarentur: post tres menses incendia facto respondit passe agi cum balneatore ex conducto, ut pro portione temporis, quo lavationem non praestitisset, pecuniae contributio fieret.; Ulp. D.19,2,15,7: Ubicumque tamen remissionis ratio habetur ex causis supra relatis, non id quod sua interest conductor consequitur sed mercedis exonerationem pro rata .... ; V. anche Alf. 39,2,43, 1 e Ulp. D.19,2,9,4. Il principio se-condo cui se illocator rei, si trova, senza sua colpa, nell'impossibilità di fornire la res locata, il conduttore non è tenuto a pagare la mercede se non per la misura in cui ha effettivamente goduto della cosa locata, è peraltro affermato in numerosi testi giurisprudenziali ela sua classicità non è discussa: Ulp. D.19,2,9, 1: « ... ex locato teneatur conductor ut pro rata temporis quo fruitus est pensionem praestet ... ». V. ancora infra.

LETIZIA VACCA

atque si quis, cum decem conduxisset, quindecim solverit: hic enim si per errorem solvit, dum putat se quindecim conduxisse, actionen ex conducto non habebit, sed salam condictionem. nam inter eum, qui per errorem solvit, et eum qui pensionem integram prorogavit, multum interest.

Il testo ulpianeo è di particolare rilevanza in quanto motiva esplicitamente la concessione dell' azione contrattuale perla ripetizione con la rilevanza della causa sinallagmatica, intesa quale fondamento della giustificazione del tra-sferimento di ricchezza in esecuzione della prestazione di un contratto ad obbligazioni corrispettive. La distinzione con cui Mela motivava la soluzione circa l' esperibilità dell' azione contrattuale e non della condictio indebiti per la ripetizione del corrispettivo relativo al periodo del mancato godimento del bene locato a causa di impedimento di forza maggiore è di grande rilievo dommatico. ln questo caso, a differenza del caso in cui si sia avuta per errore una solutio eccedente il corrispettivo pattuito, il difetto di causa non in veste la validità del debito in sé, considerato in rapporto al momento genetico del-l'obbligazione, ma investe il momento dello svolgimento del contratto ed i suoi effetti. La ripetizione del corrispettivo è fondata sulla mancata realizza-zione della causa che ne giustificava il pagamento: «ut sibi in causam conductionis proficeret.». La causa tipi ca che sorregge il rapporto comporta la sinallagmaticità delle prestazioni nel senso che ciascuna di esse è giuridi-camente giustificata dall'interesse alla controprestazione, e ove questa venga meno, la prestazione già eseguita, pur non essendo stata effettutata in assenza di causa, risulta ripetibile, nel senso che il debitore risultato oggettivamente inadempiente sarà tenuto con l'azione contrattuale a pagare una somma di denaro equivalente a quanto percepito quale corrispettivo della mancata pre-stazione.

5. Abbiamo altresi visto in materia di compravendita come la tutela del-l'interesse considerato tipicamente rilevante quale causa della contro-prestazione si estende oltre le ipotesi di impossibilità della contro-prestazione, anche ai casi in cui la res presenti vizi tali da renderla inidonea al normale uso .

Ancora una volta troviamo nei testi una casistica in cui le soluzioni in materia di emptio venditio vengono rapportate analogicamente a quelle in materia di locatio conductio rei.

D.19,1,6,4 (Pomp. 9 ad Sab.)

Si vas aliquod mihi vendideris et dixeris certam mensuram capere vel certum pondus habere, ex empto tecum agam, si minus praestes. sed si vas mihi vendideris ita, ut adfirmares integrum, si id integrum non sit, etiam id, quod eo nomine perdiderim, praestabis mihi: si vero non id

PROFIL! DELLA «RISOLUZIONE» NELLA EMPT/0 VENDIT JO E NELLA LOCAT/0 CONDUCT/0 REJ

actum sit, ut integrum praestes, dolum malum dumtaxat praestare te debere. Labeo contra putat et illud solum observandum, ut, nisi in contrarium id actum sit, omnimodo integrum praestari debeat: et est verum. quod et in locatis doliis praestandum Sabinum respondisse Minicius refert28•

La prima parte del testa non presenta particolari problemi: se il venditore ha venduto un vasa dichiarandone determinate caratteristiche o la perfetta inte-grità, in caso di difformità della casa dalle caratteristiche dichiarate, egli con l' azione contrattuale sarà chiamato a rispondere anche peri danni che il com-pratore abbia subito²⁹. La questione discussa frai giuristi riguardava invece l'ipotesi in cui non vi fosse stata da parte del venditore alcuna espressa di-chiarazione circa l'integrità della cosa. Seconda un'opinione rimasta poi minoritaria, in questo caso il venditore avrebbe dovuto rispondere solo peril casa in cui vi fosse stata da parte sua un precisa dolo. Labeone al contrario aveva introdotto il principio per cui il venditore, a mena che non vi fosse stata un' espressa pattuizione contraria, avrebbe comunque dovuto rispondere peri vizi della casa, che di norma doveva fomire integra. Questa soluzione, candi-visa da Pomponio, era stata adottata, seconda quanta riferisce Minicio, an-che da Sabino per la locazione di otri.

D.l9,2,19,1 Ulp. 32 ad ed.

Si quis dolia viti osa ignarus locaverit, de inde vinum effluxerit, tenebitur in id quod interest nec ignorantia eius erit excusata: et ita Cassius scripsit. aliter atque si saltum pascuum locasti, in quo mala herba nascebaur: hic enim si pecora vel demortua sunt vel etiam deteriora jacta, quod interest praestabitur, si scisti, si ignorasti, pensionem non petes, et ita Servio Labeoni Sabino placuit.

Ulpiano, accettando la soluzione di Cassio, afferma che se illocatore, ignaro, ha data in locazione degli otri viziati, e il vina ne

è

uscito, egli sarà comunque tenuto al risarcimento del danno. Nel casa invece di locazione di pasco li, in cui crescevano delle erbacce velenose, la responsabilità per il ri-sarcimento del danno si avrà solo nel casa di consapevolezza del vizio30 . Se

28 V. KASER, Periculum locatoris cit., 164 ss. e lett. cit. ivi nt. 35

29 Questa condotta viene infatti presa in considerazione nell'ambito del iudicium in quan-to rapportata al dolus in contrahendo: cfr. TALAMANCA, v. Vendita (dir. rom.}, cit. 438 ss. e in part. 445 e ivi, nt. 445.

3

°

Cfr. Ulp. D.19, 2,15,2 su cui CANNA TA, Il problema cil.; secondo ALZON, Les risques cit., 315 ne! caso delle male erbe che arrecano danno al conduttore del fondo, illocatore non risponde in quanto la diligenza del conduttore avrebbe potuto evitare il danno.

LETIZIA VACCA

invece illocatore era ignaro, non potrà chiedere il corrispettivo. Questa solu-zione era stata condivisa da Servio, Labeone e Sabino³¹.

Anche in questo caso il problema è posto dai giuristi come problema di responsabilità del convenuto, nel senso che si tratta di determinare la tutelabilità della pretesa attrice nell' ambito dell' azione contrattuale perl' inadempimento32,

ma la risposta positiva anche peril caso di impossibilità dell'adempimento non colpevole, limitatamente alla possibilità di chiedere la restituzione del prezzo, si giustifica nel caso della locatio e nel caso della vendita con la stessa ratio di esigenza di tutela obiettiva del rapporta sinallagmatico che regge le obbligazioni a prestazioni reciproche³³•

Gli schemi concettuali utilizzati perle diverse soluzioni in tema di locatio risultano in conclusione perfettamente in linea con quelli utilizzati perle so-luzioni che ho precedentemente analizzato, e qui richiamato, in tema di com-pravendita, peri quali nell' actio empti la aestimatio litis veniva determinata nell' id quod interest, ove fosse configurabile un contegno del venditore non conforme alla buona fede contrattuale, ovvero per la restituzione del prezzo nel caso di venditore «di buona fede».

Il regime della locatio rei costituisce quindi una importante conferma dell'idea che la giurisprudenza classica ha utilizzato la flessibilità della aestimatio titis nei iudicia bonae fidei per introdurre nel regime della «re-sponsabilità per inadempimento» la distinzione fra le conseguenze dell' inadempimento colpevole e dell 'impossibilità dell' adempimento per fat-ta non impufat-tabile, lavorando nella prospettiva della qualificazione di una certa circostanza come «imputabile» o meno, e quindi distinguendo i casi in cui, data la particolare struttura del rapporta contrattuale, determinate ipote-si di oggettiva imposipote-sibilità di soddisfacimento della pretesa di una delle

par-31 Il passo è stato chiaramente rimaneggiato ed amputato di una più articolata argomenta-zione su lie differenti soluzioni dei prudentes: cfr. T ALAMANCA, loc. ult. cit.

32 Si intende cioè per responsabilità il criterio atto ad individuare il soggetto che processualmente è tenuto a sopportare le conseguenze del danno ( detrimento patrimoniale) derivante dall'inadempimento, in quanto queste gli devono essere impu-tate in considerazione del particolare rapporto obbligatorio di cui si tratta, in considera-zione cioè dell'«intema logica dell'obbligaconsidera-zione». Cfr. BETTI, Periculum, 134.

33 Cfr. CERAMI, V. Risoluzione cit.: «La ragion d'essere di tale interdipendenza non è costituita affatto dai puro e semplice alter a/teri obligari, sibbene dall' emersione, ne!

corso dell'esecuzione del contratto (che si concreta in un rapporta di durata), in una carenza di causa a danno esc1usivo di una delle parti.» Si spiega cosi, in particolare la facoltà di chiedere con l 'actio locati la risoluzione del rapporta, qualora il conduttore bienni continui pensionem non solveret : D.19,2,54, 1; D.19,2,56. C.4,65,3 ovvero male versari in re locata c.4,65,3 e la facoltà del conduttore di chiedere con 1 'actio conducti la cessazione del rapporto: D.19,2,25,2; D.19,2,24,4 e D.19,2,30 pr.

PROFIL! DELLA «RISOLUZIONE» NELLA EMPTIO VENDITIO E NELLA LOCATJO CONDUCTJO REJ

ti giustificavano 1' esperibilità dell' azione contrattuale limitatamente alla re-stituzione della prestazione corrispettiva già effettuata, ovvero comportava-no 1' inesigibilità della stes sa median te 1' azione contrattuale esperita dalla parte rimasta inadempiente.

6. Come si è detto, i principi che reggono le soluzioni in tema di emptio venditio e di locatio conductio rei appaiono in conclusione perfettamente omogenei ed ispirati ad una comune ratio di tutela della corrispettività delle prestazioni, con parti co lare attenzione al contraente più debole (il comprato-re o il conduttocomprato-re ). E 'risultato altcomprato-resi evidente che nell' articolazione casistica delle soluzioni giurisprudenziali la stessa natura del bene oggetto del contrat-ta puo condizionare la determinazione della responsabilità del debitore (in quanto condiziona la natura della prestazione cui egli deve ritenersi tipica-mente tenuto) e la misura della aestimatio litis. Cosi, per esempio, mentre nel caso di Iocazione o di vendita di vasi o di otri, la stessa destinazione economi-ca del bene impone che il venditore o il loeconomi-catore debbano rispondere della idoneità della cos a a soddisfare l'interesse tipi co dell' altro contraente, con la conseguenza che 1 'azione è sem pre anche per il risarcimento del danno, indi-pendentemente dalla scientia del vizio e quindi dalla responsabilità soggetti-va del convenuto, nella locazione di pascoli trosoggetti-va spazio la distinzione fra azione per il risarcimento nel caso di scientia e azione per la ripetizione, ovvero inesigibilità della controprestazione ne! caso di ignoranza del vizio.

Dalle considerazioni che precedono assume altresi evidenza la circostan-za che la problematica riconducibile alla elaborazione della risoluzione quale strumento volto ad eliminare le conseguenze «ingiuste» della mancata presta-zione di una delle parti di un contratto che comporta prestazioni corrispettive, si pone nella giurisprudenza romana non in rapporto ali' esigenza di dare at-tuazione alla (implicita) volontà negoziale delle parti (attribuendo alla parte insoddisfatta il potere di «risolvere» il vincolo in virtù di una condizione espressa o tacita), ma in relazione alla valutazione delle conseguenze- se-condo i criteri del «bonum et aequum» -della impossibilità definitiva della prestazione, nella stessa prospettiva cioè che viene in considerazione nella determinazione della «responsabilità» del debitore inadempiente. Infatti, se è vero che nel periodo classico non appare individuata dai giuristi una specifi-ca azione volta ad ottenere la risoluzione del contratto inadempiuto, in quanto la formula dell'azione contrattuale è costruita come rivolta a far valere la

«responsabilità» per inadempimento, è altresi vero che nell' ambito degli iudicia bonae fidei che tutelano i contratti a prestazioni corrispettive, solo con riferi-mento al moriferi-mento della aestimatio titis da parte del giudice si determina se applicando i criteri del bonum et aequum il convenuto debba essere condannato

LETIZIA VACCA

all'equivalente pecuniario della mancata prestazione, ovvero a risarcire il danno subito dalla controparte, ovvero solo alla restituzione dell' equivalente

all'equivalente pecuniario della mancata prestazione, ovvero a risarcire il danno subito dalla controparte, ovvero solo alla restituzione dell' equivalente

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