Une vision relativement similaire du bilan concurrentiel.

430.- Le bilan concurrentiel est donc la démarche consistant à déterminer tout d’abord dans quelle mesure une opération de concentration risque d’emporter des effets restrictifs de concurrence et d’évaluer leur importance. Il inclut pour ce faire de nombreux éléments extrêmement différents dans le but de déterminer au mieux l’ensemble des effets qu’une opération de concentration aura sur le marché défini au préalable. Si, comme il sera constaté par la suite, les autorités françaises et japonaises se soucient globalement des mêmes facteurs pour apprécier la portée d’une opération de concentration sur l’équilibre concurrentiel d’un marché donné, ces éléments ne sont pas méthodologiquement structurés de la même façon, et n’ont pas la même importance selon l’autorité considérée380

. Ces éléments peuvent toutefois être répartis selon deux axes majeurs, à savoir ceux concernant les conséquences structurelles de l’opération (§1) et plus généralement ceux concernant les conséquences restrictives de concurrence (§2).

§1 L’analyse des conséquences structurelles de l’opération.

431.- Une opération de concentration, quelles que soient ses modalités, induit nécessairement des modifications structurelles pour les entreprises concernées, modifications dont la profondeur varie évidemment selon la nature de l’opération envisagée. Avant de s’attarder sur les conséquences structurelles d’une opération de concentration, il convient tout d’abord de rappeler le fait qu’une opération de concentration ne fait pas l’objet du même traitement selon qu’elle soit horizontale, verticale ou conglomérale (I). D’un point de vue

380

Pour une étude comparative entre le bilan concurrentiel tel qu’il est mené par les autorités américaines et européennes de contrôle, voir VIALLARD, Le critère d’appréciation substantielle des concentrations, Collection Nouvelle Bibliothèque de Thèses, Dalloz 2007, not. Deuxième partie : La méthode du bilan

172

structurel, la principale caractéristique d’une opération de concentration étant l’augmentation de la part de marché de l’entreprise fusionnée, ce sont les conséquences d’une telle augmentation qui doivent être analysées (II)

I Les différences de traitement selon la nature de l’opération.

432.- Les opérations de concentration sont traditionnellement réparties en trois types. Tout d’abord, les opérations horizontales, concernant les rapprochements entre entreprises exerçant au même niveau de production et qui ont pour conséquence la disparition d’un concurrent sur le marché. Pour cette raison, c’est le type d’opération considéré comme étant le plus dangereux. Ensuite, on trouve les opérations verticales, entre entreprises situées sur des marchés amont ou aval les unes des autres, et enfin les opérations conglomérales, entre entreprises exerçant à des niveaux de production et sur des marchés différents. Ces deux derniers types de concentrations ne présentent pas un risque de restriction concurrentiel aussi immédiat que celui causé par les opérations horizontales, puisque les parties à l’opération exercent leur activité sur des marchés différents. Toutefois, ils présentent des risques similaires de verrouillage des marchés résultant de la perte d’indépendance entre les entreprises parties à la concentration. L’étude des opérations horizontales (A), sera ainsi suivie de celle des entreprises verticales et conglomérales (B).

A. Les opérations horizontales.

433.- Il semble aux premiers abords que le contrôle des concentrations en tant que discipline porte une attention toute particulière aux opérations horizontales, mais cela n’a pas toujours été le cas. Ainsi, les premières lignes directrices à avoir été établies en la matière, à savoir celles publiées par la FTC en 1968 aux Etats-Unis sous le nom de Merger Guidelines consacrent certes une première partie aux opérations horizontales, mais elles possèdent également une partie sur les opérations verticales et une sur les opérations conglomérales381, avec des développements extrêmement équilibrés en matière de taille et de contenu, laissant ainsi penser qu’il n’y avait pas, à l’époque de leur publication, de hiérarchie spécifique en termes d’atteinte concurrentielle entre ces différents types d’opération. Ce n’est qu’en 1982,

381

US. DOJ, 1968 Merger Guidelines, disponibles à cette adresse : http://www.justice.gov/atr/hmerger/11247.pdf.

173

avec l’adoption d’Horizontal Merger Guidelines382

, que les opérations horizontales furent particulièrement mises en avant. Lorsque, plus de vingt ans plus tard, la Commission européenne adopta ses propres lignes directrices, celles-ci furent également consacrées aux opérations horizontales383.

434.- De façon fort étonnante au vu la position adoptée par ces deux autorités influentes en matière de droit de la concurrence et de contrôle des concentrations en général, les autorités françaises et japonaises adoptèrent des lignes directrices non limitées aux opérations de concentration horizontales, sur un modèle par conséquent plus proche de celui des premières lignes directrices américaines. Ainsi les opérations de concentration y font l’objet d’un traitement spécifique selon qu’elles sont horizontales, verticales ou conglomérales, différence plus marquée dans les lignes directrices de la JFTC, qui consacrent une partie spécifique aux restrictions concurrentielles conséquences d’une concentration horizontale384, alors que les lignes directrices françaises les abordent en sous-partie des développements sur les effets non-coordonnés d’une concentration385.

435.- On constate alors que les opérations horizontales n’étaient historiquement pas considérées comme ayant les conséquences les plus dommageables sur l’équilibre concurrentiel d’un marché, jusqu’à ce que les analyses micro-économiques poussées des lignes directrices américaines de 1982 ne viennent hiérarchiser considérablement les opérations de concentration en faisant des opérations horizontales les plus susceptible de causer des restrictions concurrentielles. La raison principale et la plus évidente d’un tel traitement est le fait que, lors d’une concentration horizontale, les entreprises se situant par définition sur un même marché, leur regroupement a de plus grandes chances d’aboutir à la création ou au renforcement d’une position dominante. En effet, de par leur concentration, leurs parts de marché s’additionnent, et l’un des acteurs du marché disparaît, entraînant ainsi une hausse de la concentration du marché en question, pouvant dans le pire des cas octroyer une position dominante à l’entreprise résultant de la concentration ou renforcer une position

382

U.S. DOJ. et FTC, U.S. Department of Justice and the Federal Trade Commission Horizontal Merger

Guidelines, 10 juin 1982.

383

Commission européenne, Lignes directrices sur l’appréciation des concentrations horizontales au

regard du règlement du Conseil relatif au contrôle des concentrations entre entreprises, JOUE n° C 031 du

05/02/2004 p. 0005 - 0018. On note par ailleurs qu’un premier projet d’ « orientations » concernant les concentrations horizontales avait été adopté par la Commission le 11 décembre 2002 puis soumis à consultation publique (voir le communiqué de presse IP/02/1856, disponible à cette adresse :

http://europa.eu/rapid/pressReleasesAction.do?reference=IP/02/1856&format=HTML&aged=1&language= FR&guiLanguage=fr).

384

Lignes directrices de la JFTC, 第４、水平型企業結合による競争の実質的制限．

385

174

dominante préexistante. Même si la création ou le renforcement d’une position dominante n’est pas condamnable per se, et ne constitue pas un critère spécifique pour le Japon en tous cas386, il s’agit tout de même d’un signe critique d’une forte concentration du marché et une source potentielle d’abus.

436.- Les autorités françaises et japonaises ont toutefois fait preuve de pragmatisme en adoptant des lignes directrices concernant à la fois des opérations horizontales, verticales et conglomérales.

B Les opérations verticales et conglomérales.

437.- Bien que les opérations de concentration verticales et conglomérales impliquent des entreprises ne se situant pas sur le même marché, celles-ci sont malgré tout susceptibles de causer des restrictions concurrentielles tout aussi néfastes que les opérations horizontales. A titre d’illustration d’une opération verticale, on peut citer l’affaire Vivendi/Canal +387

, affaire dans laquelle Vivendi, entreprise de production de programmes audiovisuels, a pris une participation dans la société Canal +, chaîne de télévision payante et dont l’activité consiste, entre autres, à diffuser du contenu audiovisuel. Il s’agit donc des opérations impliquant des entreprises dont la relation initiale est de type client-fournisseur. Les opérations conglomérales, elles, unissent des entreprises n’étant ni concurrentes sur un même marché, ni placées dans une relation de client à fournisseur, et servent en général à octroyer à l’entreprise résultant de l’opération une gamme de produits plus large. On peut citer à ce titre l’affaire récente Intel/Mc Affee contrôlée par la Commission européenne, et dans laquelle Intel, fabricant de puces informatiques, a pris le contrôle de Mc Affee, société de développement de logiciels de sécurité informatique388.

438.- Les Etats-Unis, après avoir inclus les opérations verticales et conglomérales dans les lignes directrices de 1968, mirent ces dernières de côté en 1982 avant de leur consacrer des lignes directrices propres, et publièrent donc le 14 juin 1984 Non-Horizontal Merger

386

C’était toutefois une des conditions cumulatives pour déclarer une opération de concentration incompatible avec le marché commun sous l’empire du règlement communautaire n°4064/89, et cela reste considéré comme une atteinte à la concurrence selon l’art.L 430-6 C. Cce.

387

Sur cette affaire, voir Avis du Conseil de la concurrence n° 00-A-04 du 29 février 2000 relatif à l’acquisition par la société Vivendi de la participation de 15 % détenue par le groupe Richemont dans la société Canal +.

388

175

Guidelines389 afin de compléter les lignes directrices de 1982. Ainsi, lorsque la Commission européenne a adopté ses propres lignes directrices, elle aurait pu directement le faire via un texte regroupant à la fois les opérations horizontales verticales et conglomérales, mais au lieu d’utiliser les leçons tirées de l’expérience américaine, elle a préféré adopter la même politique et éditer des lignes directrices spécifiques pour les opérations non-horizontales, reprenant ainsi la terminologie du Department of Justice et de la FTC. Il est en outre assez surprenant de constater à quel point ces lignes directrices sont récentes, puisque l’avant-projet de ces dernières a été soumis à consultation publique de février à mai 2007, pour une adoption définitive le 18 octobre 2008390.

439.- On peut donc affirmer qu’en termes de lignes directrices sur les opérations verticales et conglomérales, la DGCCRF a devancé la Commission européenne en incluant des dispositions sur ces dernières dès 2005. Il convient toutefois de relativiser ces propos lorsque l’on se penche sur le contenu des dispositions des lignes directrices de la DGCCRF de 2005 concernant les opérations conglomérales et verticales. En effet, les développements qui leurs sont consacrés sont beaucoup plus courts, moins détaillés et moins structurés que ceux visant les opérations horizontales, laissant entrevoir l’influence encore vive de l’idée selon laquelle ces opérations horizontales requièrent l’analyse d’une plus grande variété d’effets éventuels391. Cette conception semble désormais atténuée, les lignes directrices de 2009 accompagnant la création de l’ADLC consacrant désormais de riches développements sur les effets spécifiques des opérations verticales et conglomérales392. De par les abondantes références à la pratique décisionnelle européenne ainsi qu’aux lignes directrices non horizontales de la Commission européenne, on peut raisonnablement penser que l’adoption des celles-ci par la commission l’année précédant l’entrée en vigueur des nouvelles lignes françaises a fortement influencé ces dernières, et considérablement contribué à ce gain en finesse des analyses.

440.- On ne constate hélas pas la même évolution dans la finesse de l’analyse en ce qui concerne les lignes directrices japonaises, qui même dans leur dernière version, consacrent des développements beaucoup plus élaborés aux opérations horizontales qu’aux opérations

389

U.S. DOJ et FTC, Non-Horizontal Merger Guidelines, 14 juin 1984.

390

Commission Européenne, Lignes directrices sur l'appréciation des concentrations non horizontales au

regard du règlement du Conseil relatif au contrôle des concentrations entre entreprises, JOUE n° C 265 du 18/10/2008 p. 0006 - 0025

391

DGCCRF, Lignes directrices relatives au contrôle des concentrations, 15 juillet 2005, 3.2.2.2.5 et 3.2.2.2.6.

392

176

verticales et conglomérales, celles-ci ne faisant en outre pas l’objet de parties distinctes. La JFTC justifie ce traitement par le fait que « les opérations verticales et conglomérales n’entraînant pas de diminution du nombre des concurrents sur un marché, leur influence sur ledit marché est comparativement moins importante que celle que peut avoir une opération de concentration horizontale »393. On peut donc rapprocher sur ce point les conceptions américaines et japonaises qui privilégient avant tout le degré concentration d’un marché comme facteur d’une éventuelle restriction concurrentielle, et ne semblent pas avoir l’intention de moderniser leur conception394

.

441.- Si la conception des Etats-Unis et du Japon semblent un peu rétrogrades au regard des évolutions doctrinales que la matière a connu en Europe par exemple, il est cependant indéniable que les opérations horizontales sont celles où la part de marché est la plus susceptible d’augmenter, entraînant un certain nombre de conséquences sur l’équilibre concurrentiel du marché en cause.

II Les conséquences de l’augmentation de la part de marché.

442.- L’importance de la définition du marché telle qu’elle a été soulignée précédemment vient avant tout du rôle que jouent les parts de marché lors de l’analyse d’une opération de concentration. En effet, que ce soit aussi bien en France qu’au Japon, les calculs de parts de marché ont toujours été réalisés pour apprécier le pouvoir de marché de l’entreprise concernée par la concentration, l’évolution se situant principalement au niveau de l’utilisation de ces parts de marché. La part de marché, associée à d’autres données telles que la présence de barrières à l’entrée ou la pression des imports, permettra alors de livrer des informations précieuses sur le pouvoir de marché de l’entreprise résultant de la concentration, qui correspond à sa capacité à imposer les prix ou les conditions commerciales sans que cela sanctionné par une perte de clients ou une baisse de ses ventes.

393

Lignes directrices de la JFTC, 第５.

394

Les lignes directrices non horizontales américaines n’ont d’ailleurs jamais fait l’objet d’une quelconque réforme depuis leur création en 1984, alors même que celles sur les opérations horizontales ont connu des réformes en 1992 et en 2010. Interrogées lors de cette réforme de 2010, les autorités américaines ont affirmé qu’elles n’avaient toujours pas l’intention de modifier les lignes directrices sur les opérations non- horizontales, provoquant la déception et les critiques d’une partie de la doctrine. Sur ce point, voir l’article publié sur le site mainjustice.com suivant et rapportant les propos de la FTC :

177

Souvent utilisées telles qu’elles (A) par le passé, elles ont ensuite été traitées de plus en plus dans le cadre de l’indice HHI (B).

A L’utilisation directe des parts de marché.

443.- Dans les opérations de concentration horizontales, le calcul des parts de marché respectives des entreprises parties à la concentration est essentiel à plusieurs titres, et on constate ici une utilisation différente des parts de marché entre les autorités françaises et japonaises de contrôle. Avant de se pencher en détail sur les utilisations des parts de marché, on constate déjà une légère différence méthodologique entre les lignes directrices de l’ADLC et celles de la JFTC concernant le calcul même de ces parts de marché. Alors que les lignes directrices françaises expliquent de manière relativement détaillée les modalités de calcul des parts de marché ainsi que leur appréciation par l’ADLC395, la JFTC aborde cet aspect sous la forme d’une note beaucoup plus brève396

, ressemblant davantage à une précision apportée qu’à une réelle explication de la méthode à appliquer. En outre, là où l’autorité française affirme privilégier le calcul de la part de marché en faisant le rapport du chiffre d’affaires des entreprises parties à la concentration sur le chiffre d’affaires total du marché considéré, avec pour certains secteurs très précis un recours au calcul de la part de marché en fonction des quantités des produits inclus dans le marché écoulées, les autorités japonaises elles adoptent une position inverse, à savoir un calcul des parts de marché fondé en principe sur les quantités de produits écoulées, avec un recours au chiffre d’affaires uniquement lorsqu’il y a des différences importantes dans le prix des produits, ou lorsque les entreprises concernées ont pour habitude d’évaluer leurs performances en chiffre d’affaires plutôt qu’en quantités écoulées.

444.- En ce qui concerne leur utilisation, il convient de préciser au préalable que les parts de marché des entreprises parties à la concentration ne sont pas considérées séparément, ce dans les deux pays. Une fois les parts de marché desdites entreprises calculées, elles sont traditionnellement additionnées afin d’estimer la part de marché détenue par l’entreprise fusionnée une fois l’opération de concentration réalisée397

. Cette part de marché elle-même est

395

Lignes directrices de l’ADLC, points 159 à 162.

396

Lignes directrices de la JFTC, 第４、（３）、注５

397

Les lignes directrices de la JFTC mentionnent « les parts de marché des groupes d’entreprises concernés après l’opération de concentration » (企業結合後の当事会社グループの市場シェア) ; l’ADLC utilise l’expression similaire de « part de marché de l’entreprise résultant de l’opération) v. supra note 17 et 18.

178

utilisée différemment selon l’autorité. La France à ce sujet détermine un certain nombre de seuils de parts de marché pour lesquels une opération de concentration n’est en principe pas considérée comme étant de nature à affecter la concurrence sur le marché en question, seuils empruntés ici aussi à la pratique européenne en la matière, et s’élevant 25% pour une concentration horizontale, et de 30% pour une opération verticale. En dessous de ces seuils, l’opération est alors réputée ne pas nécessiter d’analyses plus approfondies, et sera vraisemblablement autorisée. Comme abordé plus tard, le Japon préfère des seuils de HHI aux seuils de parts de marché pour déterminer si une opération nécessite ou non des analyses plus détaillées en matière de concentration horizontale, mais a recours à un seuil en parts de marché pour exclure le danger d’une restriction substantielle de concurrence pour les opérations verticales et conglomérales, seuil de 10% pour un des produits des entreprises concernées398.

445.- La différence entre les deux autorités ne s’arrête pas là. En effet, les autorités japonaises, outre la part de marché elle-même, portent une grande attention à la position de cette part de marché par rapport à celle des autres entreprises du marché concerné et ont pour habitude de montrer dans les décisions publiées le classement des entreprises du marché concerné pour une décision donnée. Cette tendance s’explique par le fait que, jusqu’en 2001, les autorités japonaises utilisaient communément l’indice de concentration CR3 399

(concentration ratio 3, parts de marché cumulées des trois premières entreprises) en tant qu’indice de concentration du marché400_{. Même si, dans les décisions récentes, le CR3 n’est}

plus expressément calculé, l’indice de référence concernant la concentration du marché étant désormais le HHI, on trouve dans chaque décision publiée un premier classement intégrant les entreprises parties à l’opération de concentration avant que celle-ci ne soit réalisée, ainsi le même classement avec les parts de marché desdites entreprises additionnées.

446.- On note par ailleurs que la Commission européenne a parfois recours à des

concentration ratio lorsqu’elle commande des enquêtes sectorielles sur le degré de

concentration de certains marchés de l’Union401

, mais ne semble pas y avoir eu réellement recours dans le cadre d’une décision de contrôle des concentrations. D’une manière générale,

398

Lignes directrices de la JFTC, 第 5 , 1, (3),①.

399

Il est à noter que le concentration ratio n’implique pas nécessairement de prendre en compte les trois premières firmes du marché.

400

KAWAHAMA et al., op.cit., p.189.

401

Voir par exemple le rapport présenté à la DG Comp le 26 février 2007 intitulé Structure and

Performance of Six European Wholesale Electricity Markets in 2003, 2004 and 2005, plus précisément Part I – Methodology and Results of Belgium and France.

179

si les décisions françaises montrent parfois clairement les changements intervenant dans les parts de marché des entreprises concernées avant et après réalisation de concentration selon le produit concerné402, elles ne proposent que très rarement les parts de marché des principaux