Les opérations facilement réversibles.

76.- La principale motivation à l’instauration d’un système de contrôle des opérations de concentration avant qu’elles aient effectivement eu lieu tient avant tout à des considérations d’ordre matériel. Une opération de concentration, quelle qu’elle soit, nécessite de lourds investissements et une procédure administrative longue et fastidieuse afin d’être réalisée. De plus, la réalisation de l’opération implique des transformations radicales pour les sociétés parties à l’opération, notamment pour les opérations de fusion impliquant la disparition d’acteurs, parfois au profit de la création de nouvelles entités. Par conséquent, un retour à la situation initiale en cas d’opération de concentration violant les règles du droit de la concurrence constituerait une lourde dépense pour la ou les entités incriminées, voire une menace pour tout un marché selon la taille et l’importance qu’ont les entreprises fautives sur ledit marché. Parmi les opérations posant relativement peu de problèmes pour un retour à l’état antérieur, on trouve principalement les acquisitions d’actions (A) et le cumul des mandats de dirigeant (B)

A. Les acquisitions d’actions73.

77.- Nous étudierons tout d’abord les acquisitions d’actions sous la loi japonaise (1), avant de nous pencher sur leur traitement en France et en Europe (2).

73

Le but de cette section est essentiellement de présenter et de comparer les législations françaises et japonaises en la matière. L’analyse des questions concernant le contrôle d’une entreprise par le biais d’une participation minoritaire feront l’objet du deuxième chapitre de cette première partie.

35

1. Les acquisitions d’action au Japon.

78.- Le principal exemple de ce qui constitue une opération facilement réversible est l’acquisition d’actions. Bien que sujette à notification en France74

, comme toute autre opération de concentration, ce n’est que depuis la réforme du contrôle des concentrations de 2009 au Japon75 que cette opération fait l’objet d’une obligation de notification ex ante. Le système antérieur à cette réforme76 , appelé système de rapport postérieur77, partait du postulat qu’une notification d’une opération ex ante n’est nécessaire que lorsque ladite opération entraîne inévitablement une unification structurelle, et que, par conséquent, une notification

ex ante est inutile pour une opération de concentration plus souple d’un point de vue structurel

et qui est donc plus facilement annulable si elle a pour conséquence une restriction de la concurrence78. Par ailleurs, en droit européen, ne sont soumises à la notification que les prises de participation qui ont pour conséquence la prise de contrôle de la cible, et ce indépendamment de l’éventuel dépassement des seuils de contrôle, ce qui montre que l’acquisition d’actions, même en grand nombre, n’est pas systématiquement constitutif d’une concentration79.

79.- En 1998, la législation japonaise du contrôle des concentrations a connu une réforme importante80, en ce qu’elle a introduit un système de seuils pour la notification, au lieu du rapport annuel systématique de détention d’actions telle qu’introduit en 1949, ce pour diminuer la charge administrative et les coûts engendrés par un tel contrôle macroéconomique. En matière de détention d’actions, on observe alors deux avancées majeures.

80.- La première fut l’extension territoriale de l’applicabilité du contrôle des opérations de transfert d’actions aux entreprises étrangères81

, au sens le plus large qui soit. La société qui acquiert les actions, la société-cible voire les deux peuvent être étrangères, à partir du moment où preuve est faite que l’acquisition d’actions a un effet restrictif de concurrence sur le marché japonais.

74

L-430-3 C.Cce sur la base de L-430-1 2° C.Cce.

75

Loi n°51 du 10 juin 2009, « 19ème réforme partielle de l’AML ».

76

La notification ex-post des transferts d’actions était contenue dans les anciens art. 10-2 et 10-3 de l’AML

77

En japonais, 事後報告制度.

78

KAWAHAMA et. al., 企業結合ガイドラインの解説と分析 » (Commentaire et analyse des lignes directrices relatives au contrôle des concentrations), Shôjihômu, 2008, p.13.

79

Commission européenne, Règlement (CE) n°139/2004, article 3 (5).

80

Loi n° 85 du 25 mai 1998, « 15ème réforme partielle de l’AML ». 81

Art 9-2 AML. La notion de société étrangère s’entend ici comme une société non constituée sur le sol japonais.

36

81.- La deuxième modification fut l’aménagement d’un régime spécial pour la détention et l’acquisition d’actions, avec le passage d’un système de notification ex ante identique à celui appliqué aux autres opérations de concentration au système de rapport postérieur cité plus haut. Ce système de notification ex post ne sera finalement appliqué que dix ans, puisque la réforme du droit de la concurrence japonais de 200982 a eu pour conséquence un retour à un système de notification ex ante pour les acquisitions ou la détention d’actions. Il est intéressant de remarquer que cette réforme n’a en rien modifié les conditions pour qu’une opération d’acquisition d’actions soit notifiable, bien que la notification n’intervienne plus après mais avant l’opération. De plus, alors que l’article précisait antérieurement que les entreprises financières et d’assurances étaient exemptées de notification ex post, cette exemption ne figure plus dans le nouvel article.

82.- Ce système s’organisait de façon similaire à une notification ex ante car fonctionnait à l’aide de seuils. Toute entreprise disposant d’un patrimoine total de plus de 2 milliards de yens, ou, d’une part toute entreprise détenue à plus de 50% par une société mère de droit japonais, et d’autre part toute société fille83

dont le patrimoine total dépasse 10 milliards de yens, ayant acquis ou renforcé sa participation pour l’élever à plus de 10%, plus de 25% ou plus de 50% dans une société au patrimoine total de 10 milliards de yens (dans le cas d’une société étrangère, ne sera pris en compte que le chiffre d’affaires effectué sur le territoire japonais), devait impérativement notifier cette prise de participation à la JFTC par la soumission d’un rapport écrit de détention d’actions84

, ce dans les 30 jours suivant ladite prise de participation.

83.- Désormais, la loi japonaise possède deux articles distincts concernant la détention d’actions. L’article 10-2 de l’AML s’intitule la réglementation de la détention d’actions par

une société. Il n’y est question, par conséquent, que de la détention d’actions d’une société par

une autre société. L’article 14 vient quant à lui compléter cette législation. Il s’intitule la

réglementation de la loi par des personnes autres que des sociétés, et sa rédaction, très courte,

est identique en termes de contenu à celle de l’article 10 section 1, sauf qu’ici sont concernées les personnes autres que les sociétés. L’article en lui-même ne définit pas quelles sont les

82

Loi n°51 du 10 juin 2009, « 19ème réforme partielle de l’AML ».

83

Ici, société fille s’entend comme toute société dont la majorité des droits de vote est détenue par une société mère, comme disposé à l’art. 2-10 de l’AML.

84

37

personnes physiques qui sont incluses dans cette notion de « personnes autres que des sociétés ». Les lignes directrices de la JFTC s’en chargent85.

84.- Sont concernées ici non seulement les personnes privées, mais également tous les groupements disposant de la personnalité morale et n’étant pas une société au sens de la loi sur les sociétés japonaise86, à savoir les fondations, les associations, les personnes morales spéciales87, les collectivités locales, les coffres, les syndicats et les coopératives. Il n’est à aucun moment exigé que ces personnes autres que des sociétés notifient l’acquisition d’actions à la JFTC. L’existence d’une législation supplémentaire est ici aussi liée au contexte de création de l’AML. Dans les zaibatsu d’avant-guerre, il était fréquent qu’en plus des participations de leur société dans une autre, les membres de la famille détenant ladite société fassent l’acquisition en leur nom propre d’actions de la société-cible, renforçant encore plus la complexité des participations croisées.

85.- Qu’advient-il de la notification de ces opérations, qu’elle intervienne ex ante ou ex

post ? Il semblerait tout simplement qu’aucune obligation de notification, quelle qu’elle soit,

ne soit requise en cas de détention d’actions par des personnes physiques. Alors qu’à l’époque de la première AML, on l’a vu, la volonté du législateur était d’imposer une réglementation extrêmement stricte de la détention d’actions, notamment par des personnes physiques, l’évolution des pratiques économiques japonaises a démontré que les opérations d’acquisition d’actions les plus importantes, et par conséquent les plus à même de restreindre de façon concrète la concurrence étaient celles effectuées par des sociétés, et non des personnes physiques. De ce fait, la réglementation de la détention d’actions par des personnes physiques n’exigeait plus d’être menée aussi strictement qu’auparavant, ce qui a mené à l’abolition générale de l’obligation d’adresser à la JFTC un rapport en cas de détention d’actions par une personne physique88.

86.- Les lois françaises et européennes traitent les détentions d’action différemment.

85

Lignes directrices concernant le contrôle des concentrations dans le cadre de l’AML, Partie 1, 1 (2).

86

La loi sur les sociétés japonaise reconnaît quatre formes de société : la société par actions, la société à responsabilité limitée, la société en commandite simple, et la société en nom collectif.

87

En japonais 特集法人, il s’agit de personnes morales crées spécialement par décret, que l’on pourrait rapprocher d’autorités administratives indépendantes.

88

UTORO, « 企業結合規制の手続規定等に係る独占禁止法改正について » (Des règles de procédure

du contrôle des concentrations en rapport avec la réforme de la loi anti-monopole) 、In 公正取引、N°

38

2. Les détentions d’action en France et en Europe.

87.- L’éventualité d’une acquisition ou d’une détention d’actions par une entité autre qu’une entreprise est également prise en compte en droit français. Bien que contrairement au droit japonais, il n’y ait pas de texte spécifique concernant les personnes morales autres que les sociétés, l’article L.430-1 2° du Code de commerce parle de « personnes », et ce terme est défini par les lignes directrices comme comprenant « les personnes morales de droit privé, les organismes de droit public, y compris l’Etat lui-même, et les personnes physiques ». Les personnes physiques ne seront toutefois concernées par l’application de l’article que si elles exercent une activité économique pour leur compte propre ou si elles contrôlent au moins une autre entreprise avant l’opération89

. Les lignes directrices évoquent deux jurisprudences de la Commission Européenne pour étayer leur interprétation.

87. -Dans la première, Asko/Jakobs/Adia du 5 octobre 1992, l’acquisition commune d’Adia, société suisse de ressources humaines, par la société holding allemande Asko et M. Jakobs, un investisseur suisse personne physique a été autorisée90. D’un point de vue analytique, la Commission ne semble pas avoir traité le cas de M. Jakobs différemment de si elle avait affaire à une société ordinaire, la décision ayant été autorisée entre autres car les principaux investissements de M. Jakobs étaient réalisés dans des secteurs totalement différents de celui des ressources humaines.

88.- Dans la deuxième affaire, il était question du rachat d’actions de la société Travelex par la société Apax, sociétés exerçant toutes deux sur le marché des bureaux de remboursement de la TVA sur des produits achetés à l’étranger91

. Travelex était détenue par un investisseur privé, M. Dorfman, mais cette détention n’a pas posé de problème particulier car la Commission a considéré qu’ « étant donné que M. Dorfman est un individu ne menant aucune activité économique autre que dans Travelex, il n’est pas une entreprise concernée par le contrôle européen des concentrations »92. Pour ce qui est des personnes de droit public, le droit français comme le droit européen reconnaissent que des entreprises dans lesquelles l’Etat est actionnaire majoritaire peuvent faire l’objet du contrôle des concentrations, et par conséquent, une prise de participation d’une entreprise publique dans une entreprise privée ou d’une entreprise publique par une autre est tout à fait envisageable. La commission

89

Lignes directrices de l’ADLC relatives au contrôle des concentrations, III, A. 1. §20.

90

IV/M.082 Asko/Jakobs/Adia.

91

COMP/M.3782 Apax/Travelex.

92

“ Given that Mr. Dorfman is an individual who does not carry out any economic activities other than in Travelex he is not considered an undertaking concerned under the ECMR.”

39

européenne a été amenée elle aussi à examiner des affaires où étaient concernées des personnes publiques. Une distinction est alors faite entre les concentrations entre les sociétés appartenant à un Etat sans pouvoir de décision autonome, concentration qui sera alors considérée comme une restructuration, et les entreprises disposant d’un pouvoir de décision autonome, et qui seront traitées comme des opérations de concentration classiques93.

89.- Alors qu’en France et en Europe, la notion de notification porte systématiquement en elle un caractère à priori, pour éviter les problèmes liés à l’annulation d’une opération si celle- ci fait l’objet d’une interdiction, du fait des diverses réformes entreprises au Japon pour assouplir l’AML originelle, certains types d’opération ont ainsi été soumis à des rapports postérieurs, dont le but était d’avantage une surveillance du phénomène concentratif qu’un réel contrôle sur les opérations de concentrations. En outre, les arguments en faveur d’un système de notification ex post pour l’acquisition ou la détention d’actions cités plus haut ont rencontré des critiques, ce même sur le sol japonais. Le principal reproche fait à ce système était notamment de minimiser les problèmes intervenant en réalité lors de l’annulation d’une opération de ce type. En effet, la loi japonaise sur les sociétés, dans ses articles 467, 4° et 309- 2, 11° dispose que toute cession, délégation ou location de l’entreprise, ou tout contrat de mise en commun des pertes et profits nécessitent une décision prise en assemblée extraordinaire du CA pour leur annulation.

90.- Par conséquent, même lorsqu’il s’agit d’un contrat, si celui-ci a des conséquences sur la structure des sociétés concernées, l’annulation de ce contrat et le retour à la situation antérieure ne se feront pas sans mal. On peut alors s’interroger sur les motivations du législateur japonais quant à l’intérêt, en 1998, de proposer ce système de rapport postérieur, puisqu’il a été remplacé par un système de notification ex ante en 2009. La question, posée au directeur du contrôle des concentrations au sein de la JFTC, n’a pas trouvé de justification probante, mais il semble que le Japon ne soit pas le seul pays à avoir fait ce choix (à l’heure actuelle, la Corée du sud et l’Indonésie ont un système de rapport postérieur pour les acquisitions d’action). De par les difficultés pratiques que poserait un contrôle des prises de participation ex post sévère, dans lequel les entreprises parties risqueraient effectivement de voir leur opération annulée, il est évident qu’un tel système a été mis en place pour davantage pour des raisons de surveillance économique que de contrôle strict des concentrations.

93

40

B. Le cumul des mandats de dirigeant.

91.- Alors que le cumul des mandats de dirigeants constitue une infraction aux règles du contrôle des concentrations au Japon (1), il n’est qu’un simple indice de la relation concentrative auprès des autorités française et européenne des concentrations (2).

1. Le cumul des mandats de dirigeants en tant qu’infraction au Japon.

92.- Cette notion, présente en droit américain 94 sous le nom de « interlocking

directorates » a été introduite par le Clayton Act en 1914, et constitue un point d’opposition

intéressant entre le droit français et le droit japonais des concentrations. En effet, bien que présente en droit japonais, et ce dès l’établissement de l’AML95

, cette notion est étonnamment absente des textes de loi français et européens. De par l’origine américaine de l’interdiction du cumul des mandats de dirigeant, il convient de revenir d’abord sur la définition de cette notion en droit américain. La section 8 du Clayton Act dispose ainsi l’interdiction pour une personne de servir en tant que dirigeant dans deux sociétés réputées être concurrentes. Elle a fait l’objet d’une importante réforme en 1990 ayant pour objet l’extension de cette interdiction aux mandataires sociaux.

93.- Si le cumul de mandats de dirigeants est également interdit au Japon sous certaines conditions, il est intéressant de constater que ces conditions sont extrêmement différentes de celles posées aux Etats-Unis, alors même que l’AML a été bâtie sur le modèle de la législation antitrust américain. Tandis que la loi américaine ne précise pas plus avant les professions concernées par le terme « interlocking directorates », la loi ne mentionnant que les mandats de

director et d’officer96, les lignes directrices de la JFTC précisent que la liste non exhaustive97 de l’ensemble des emplois et mandats susceptibles de tomber sous la législation du cumul de

94

Clayton Act, Section 8, codifié à 15 U.S.C §19

95

Art. 13 AML.

96

15 U.S.C § 19 (a) (1)

97

On peut interpréter la mention « ainsi que tout mandat similaire » comme une invitation du législateur à une certaine souplesse dans la catégorisation des mandats afin d’appliquer la loi à la majorité des cas. Par ailleurs, les lignes directrices japonaises précisent cette mention de mandat similaire comme tous les personnes officiellement conseillers ou auditeurs et qui dans les faits siègent aux assemblées de directeur et participent à la gestion de la société.

41

mandats de dirigeants98 sont ceux contenus à l’article 2 section 3 de l’AML. Sont ainsi concernés les postes de directeur, d’administrateur, d’exécutif, de salarié ayant des compétences exécutives, de superviseur, d’auditeur ainsi que tous les mandats similaires.

94.- Sont également concernés les gérants tels que définis dans l’article 10 de la loi sur les sociétés99, les employés disposant des mêmes prérogatives que les gérants (comme les directeurs de succursale par exemple) et les responsables de succursales ou du siège. Il est par ailleurs intéressant de constater qu’une définition de la notion de dirigeant est présente en droit des sociétés japonais100, mais qu’elle est moins extensive que celle proposée par l’AML. Tous les mandats de dirigeant de tous les types de société prévus par la loi japonaise sont visés : les directeurs et auditeurs de sociétés par actions et de mutuelles, les associés en charge de la gestion dans les sociétés en commandite simple, par actions, ainsi que dans les sociétés à responsabilité limitée.

95.- Cependant la loi japonaise va plus loin que son modèle américain, en ce sens que l’article 13 de l’AML interdit également à un employé d’une société d’occuper un mandat de dirigeant dans une autre, si de ce cumul résulte une restriction concrète de la concurrence sur un marché donné. Cet article définit le terme de salarié comme « une personne n’étant pas dirigeant et qui poursuit de façon continuelle les affaires de la société ». On peut par exemple citer les directeurs de division ou de département101. Les lignes directrices ajoutent par ailleurs que les intérimaires et employés en travail temporaire ne sont pas concernés, mais que la loi s’applique pour les employés transférés102

. Si la loi interdit à un dirigeant ou un employé d’occuper les fonctions de dirigeant dans une autre société, elle n’interdit ni à un dirigeant, ni

98

Lignes directrices concernant le contrôle des concentrations dans le cadre de l’AML, Partie 1, 2 (1) : étendue du terme « dirigeant »

99

la société peut nommer un gérant afin de conduire ses affaires au sein de son siège social ou pour ses

succursales

100

Loi sur les sociétés, art 329 section 1, « dirigeant désigne les directeurs généraux, les directeurs de la compatibilité, et les auditeurs ».

101

La structure organisationnelle des entreprises japonaises différant des structures françaises, certains noms de poste, une fois traduits en français, peuvent poser des problèmes car il est difficile de trouver un

Dans le document Comparaison franco-japonaise du contrôle des concentrations (Page 46-60)