Les opérations difficilement réversibles.

114.- Pour qu’une opération soit considérée comme difficilement réversible, il faut qu’elle comporte des modifications structurelles fortes. L’exemple le plus fréquent est celui de la fusion, qui est généralement entendu comme l’absorption d’une société par une autre, ou comme la création d’une nouvelle entité entraînant la disparition de ses fondatrices. Cette fusion peut aussi être partielle, deux entreprises choisissant de ne fusionner qu’une certaine partie de leur activité. Il faut également prendre en compte les cas de figure où une entreprise cède une partie de ses actifs à une autre (A). Deux entreprises peuvent toutefois réaliser une opération de concentration, qui, loin de faire disparaître des entités, induit la création d’une nouvelle entreprise, qui sera, elle, commune à ses fondatrices (B), phénomène faisant l’objet d’une législation spécifique aussi bien en France qu’au Japon.

A. Les fusions et scissions d’entreprises, et les transferts d’actifs.

115.- Nous traiterons dans un premier temps les fusions et les scissions d’entreprises (1) avant de nous pencher sur les transferts d’actifs (2).

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1. Les fusions et les scissions d’entreprises.

116.- Les textes français en la matière sont assez peu précis pour définir ce qu’est une fusion d’entreprises. L’article L 430-1 I ne propose ainsi aucune définition, se contentant d’affirmer qu’une opération de concentration est réalisée lorsque deux ou plusieurs entreprises antérieurement indépendantes fusionnent. Les lignes directrices françaises viennent apporter quelques précisions, sans toutefois proposer une définition concrète de ce qu’est une fusion d’entreprises. Ainsi, une première distinction est faite entre une fusion de droit, constituée soit de l’absorption d’une société par une autre, soit de la création d’une nouvelle entreprise, et une fusion de fait118. Cette dernière bénéficie d’une définition plus exhaustive que celle retenue pour les fusions de droit, offrant un aperçu des principaux éléments qui caractérisent une fusion. Les lignes directrices parlent ainsi d’une « réunion d’entreprises antérieurement indépendantes au sein d’un seul et même ensemble économique ». La détermination de l’indépendance antérieure des entreprises semble être d’ailleurs le critère principal pour différencier une opération de concentration « nouvelle » qui aura pour conséquence de bouleverser l’équilibre concurrentiel du marché en cause, d’une restructuration intra-groupe qui n’emportera aucune conséquence sur la taille dudit groupe119

. En outre, la position de l’ADLC est ici similaire à celle de la Commission européenne, qui estime également qu’une opération de concentration est réalisée quand deux entreprises antérieurement indépendantes fusionnent120.

117.- L’approche des autorités japonaises quant à la notion de fusion est similaire. L’article 15 de l’AML, qui s’intitule « fusion », ne définit pas le terme, se contentant d’affirmer dans un premier temps que sont interdites les fusions ayant pour conséquence « une restriction concrète de la concurrence sur un marché donné », critère principal pour interdire une opération de concentration quelle que soit sa nature (voir le paragraphe précédent), et que sont également interdites les fusions qui seraient réalisées au moyen de pratiques commerciales injustes. La notion ici employée est identique à celle prévue à la section 2 de l’article 13 de l’AML, et recouvre des situations telles qu’un abus du pouvoir de

118

Lignes directrices de l’ADLC relatives au contrôle des concentrations, III, A. 1. §22-23.

119

Lignes directrices de l’ADLC relatives au contrôle des concentrations, III, A. 1. §24

120

Commission européenne, Communication de la Commission concernant la notion de concentration au sens du règlement (CEE) n° 4064/89 du Conseil relatif au contrôle des opérations de concentration entre entreprises, JOCE C66 du 2 mars 98, partie II.

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négociation d’une entreprise, ou encore un abus de position dominante qui seraient utilisés pour imposer une fusion à un concurrent.

118.- Il est important de noter que, contrairement à l’approche française, le soin d’une tentative de définition d’une fusion n’est même pas laissé aux lignes directrices121

, qui ne font qu’évoquer « un rassemblement de plusieurs sociétés au sein de la même personnalité juridique », définition succincte de la fusion qui se limite à sa définition juridique brute, sans même détailler ce qu’il advient des personnalités juridiques des acteurs à la fusion (le résultat à l’issue de l’opération est effectivement la présence d’une seule personne juridique, mais celle-ci existait-elle déjà avant l’opération, comme dans un cas d’absorption, ou bien s’agit-il d’une nouvelle personnalité, comme quand une fusion a pour effet la création d’une nouvelle société ?).

119.- Les logiques de groupe sont également prises en comptes par les lignes directrices japonaises. Elles précisent d’une part que toute fusion d’une société A réalisée avec une société B se trouvant en situation de concentration avec une autre société C revient à l’établissement, au maintien ou au renforcement de la relation concentrative entre A et C, et, d’autre part, que les fusions intervenant entre entreprises appartenant au même groupe ne sont pas prises en compte par le contrôle des concentrations. On observe toutefois que d’une manière générale, la notion de groupe de sociétés, qui consiste à aller au-delà de la personnalité juridique apparemment différente de chaque société pour prendre en compte la réalité économique, n’est utilisée que depuis très peu de temps par les autorités japonaises. En effet, l’exemption de contrôle des concentrations pour les restructurations intragroupes n’a été introduite que par la réforme de 2009 au Japon, alors qu’en France, la pratique décisionnelle en la matière reconnaît depuis longtemps que ces réorganisations intragroupes ne constituent pas une nouvelle opération de concentration, et qu’il est en conséquence inutile de les contrôler à nouveau122.

120.- La législation japonaise contient également des dispositions concernant la scission au titre du contrôle des concentrations123. Ces dispositions furent ajoutées assez

121

Lignes directrices concernant le contrôle des concentrations dans le cadre de l’AML, Partie 1, 3.

122

On peut citer, entre autres, La lettre du ministre de l’Economie du 9 Août 2002 pour une affaire du secteur des équipements automobiles (Rieter Automotive FR SA/ Rieter Automotive Polymeres SA), où il a estimé que « bien qu’il s’agisse de la fusion de deux sociétés statutairement distinctes, cette opération est une réorganisation interne du groupe Rieter, qui n’emporte aucun changement de contrôle », BOCC du 21 octobre 2002, p.233

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récemment à l’AML, puisque le Japon ne reconnaît les scissions d’entreprises que depuis une réforme de 2000 du droit commercial japonais. La scission est définie comme la renonciation d’une société aux droits et obligations d’une de ses activités, activité qui sera alors soit absorbée par une autre société (scission-absorption), soit établie comme une nouvelle société détenue en commun avec une autre société (scission avec établissement en commun). Ainsi, une opération de scission est nécessairement suivie par une opération créant ou renforçant une relation concentrative entre deux ou plusieurs sociétés, et doit donc à ce titre être contrôlée comme le serait une fusion ou une cession d’actifs. Les opérations de scission sont également soumises à l’obligation de notification à priori, et les seuils utilisés sont similaires à ceux prévus pour la notification d’une fusion. Un cas de figure est toutefois ajouté par rapport aux fusions. Le deuxième seuil est en effet plus faible (3 milliards de yens contre 5 milliards de yens habituellement) si la scission porte sur « une partie importante de l’entreprise »124.

121.- En outre, Les lignes directrices japonaises se chargent de définir ce qu’est une partie importante de l’entreprise.125

Tout d’abord, il ne s’agit pas d’une partie de l’entreprise qui va reprendre une activité, mais bien d’une partie de l’entreprise cédante. Il faut en outre que cette partie de l’entreprise soit, de par sa forme, gérable comme une unité commerciale autonome, et qu’elle ait objectivement de la valeur lorsqu’on la compare à l’entreprise qui s’apprête à faire scission avec elle. Si le caractère important d’une partie de l’entreprise est évalué au cas par cas en fonction des caractéristiques spécifiques du marché en cause, il est toutefois communément admis qu’une partie d’une société ne représentant que 5% du chiffre d’affaires de ladite société et générant un chiffre d’affaires inférieur à 1 milliard de yens ne peut être qualifiée de partie importante de cette société. Ici aussi, les logiques de groupe sont respectées, et une opération de scission-absorption ou de scission avec établissement en commun entre sociétés d’un même groupe ne feront pas l’objet du contrôle des concentrations.

122.- En revanche, l’examen tant de la loi que de la pratique décisionnelle de la Commission Européenne révèle une absence totale d’intérêt pour ce type d’opération, qui sera vraisemblablement traitée comme une opération de fusion ordinaire. D’un point de vue pragmatique, il s’agit probablement de la meilleure attitude à adopter. En effet, bien que le droit japonais ait adopté une législation très précise en la matière, force est de constater qu’à ce jour, aucune décision, et même aucune discussion de pré-notification concernant ce problème n’a été publiée, ce qui permet d’affirmer que cette législation n’a pour le moment

124

En japonais 事業の重要部分

125

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pas prouvé son utilité. Suite à l’adoption en 2000 du système de scission par la loi commerciale japonaise, la JFTC a probablement voulu prévenir tout risque de problème de vide juridique en droit de la concurrence, en proposant ainsi une législation complète. Ici, contrairement à l’interdiction du cumul de mandats de dirigeants par exemple, une quelconque influence des Etats-Unis n’est pas à mettre en cause pour expliquer un tel choix législatif. Aux Etats-Unis, les scissions sont avant tout des outils servant au contraire à déconcentrer un marché, et sont bien souvent une des conditions posées par les autorités américaines de concurrence pour autoriser une opération de concentration126.

123.- Sur la question des transferts d’actifs, les législations françaises, européennes et japonaises ont une attitude plus unanime.

2. Les transferts d’actifs.

124.- L’AML, dans son article 16, recense cinq types de transferts qui, s’ils entraînent une restriction concurrentielle sur un marché donné, peuvent se voir interdits. Il s’agit du transfert de toute l’activité ou d’une partie importante de l’activité d’une société à une autre, du transfert de tout ou d’une partie importante du patrimoine d’une société à une autre, de la location de toute l’activité ou d’une partie importante de l’activité d’une société à une autre, de la mise en gestion de toute l’activité ou d’une partie importante de l’activité d’une société à une autre, et enfin de la conclusion d’un contrat mettant en commun les pertes et profits d’une société avec une autre. En outre, on retrouve ici aussi l’interdiction d’un transfert d’actifs qui serait réalisé au moyen de pratiques commerciales injustes.

125.- Si ces opérations ne constituent pas, à priori, de lien définitif entre les sociétés parties au transfert comme le ferait une opération de fusion, le risque que la société, en acquérant les actifs, gagne une puissance de marché suffisante pour menacer l’équilibre concurrentiel du marché en cause est lui bien présent. C’est pour cette raison que les lignes directrices japonaises estiment que l’influence d’un transfert d’actifs sur un marché donné n’est guère différente de celle qu’aurait une fusion127_{. La réglementation des transferts d’actifs}

était d’ailleurs originairement incluse au sein de l’article 15 de l’AML sur les fusions, mais

126

[…]”This contrasts with the United States, where anticartel activity is much greater, and many mergers are challenged or subject to spin off requirements.” Eleanor M. Fox in U.S and E.U Competition Law: a

Comparison, Institute for International Economics, Edward M. Graham and J. David Richardson, 1997.

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lors de l’introduction de l’obligation de notification, le fait que les conditions pour notifier un transfert d’actifs étaient trop différentes de celles requises pour une fusion a incité le législateur japonais à créer un article spécifique pour les transferts d’actifs.

126.- Les lignes directrices viennent toutefois atténuer l’affirmation selon laquelle un transfert d’actifs n’a aucune incidence sur la relation concentrative actuelle ou en devenir entre l’entreprise cédante et l’entreprise acquéresse. En effet, lorsqu’il s’agit d’un simple transfert, la relation entre les deux entreprises ne dure que le temps de la transaction, mais dans une situation de location d’actifs, de mise en gestion des actifs, ou de contrat de partage des pertes et profits, de par le caractère de longue durée du contrat qui va unir les deux sociétés, il est possible que celles-ci échangent des informations essentielles, ou adoptent des comportements parallèles. Dans ces cas de figure, la JFTC procèdera alors, en plus de l’examen attentif du contrat de location, de gestion ou de partage des pertes et profits, à l’étude des relations concentratives unissant les sociétés parties au transfert à d’autres sociétés, afin de déterminer si ledit transfert crée, maintient ou renforce une relation concentrative128

127.- Cet article ne s’applique qu’aux sociétés, quelles que soient leur forme (les autres personnes morales ainsi que les personnes physiques ne sont pas concernées), mais s’applique toutefois lorsqu’une banque acquiert toute ou partie de l’activité d’un fonds ou d’une mutuelle129_{. Concernant l’obligation de notifier, celle-ci concerne uniquement le}

transfert d’activités, les autres types de transferts prévus par l’article étant exemptés de notification. La notification comporte ici aussi deux seuils. Pour qu’une opération soit notifiable, il faut que le chiffre d’affaires réalisé sur le territoire japonais de la société acquérant l’activité soit supérieur à 20 milliards de yens (10 milliards de yens avant la réforme des seuils de 2009), et que le chiffre d’affaires de l’activité ou de la partie importante d’activité transférée soit supérieur à 3 milliards de yens. Grande différence vis-à-vis de la pratique française et européenne, au Japon, le transfert d’actifs relevant de la propriété intellectuelle (marque, brevet, etc) n’est pas concerné par cette législation130

128.- La question du transfert d’actifs a fait l’objet d’une jurisprudence assez célèbre car faisant partie des premières affaires où le droit de la concurrence a été appliqué au Japon,

128

Lignes directrices concernant le contrôle des concentrations dans le cadre de l’AML, Partie 1, 6 (5)

129

Au Japon, les institutions financières coopératives (en japonais 協同組織金融機関), comme les caisses de travailleurs par exemple) bénéficient d’une forme sociale particulière.

130

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à savoir l’affaire Toho Subaru du 19 septembre 1951131

. La société Toho est une société leader dans le domaine de l’exploitation cinématographique (production de films et exploitation de salles de cinéma). Cette société, qui détenait déjà des cinémas notamment dans les quartiers de Marunouchi, Yurakucho et Ginza dans le centre de Tokyo, a alors conclu un contrat de location avec la société Subaru portant sur la gestion et la location de deux cinémas également situés dans le même secteur (le cinéma Orion-Za et le cinéma Subaru-Za). La JFTC a alors jugé ce contrat comme contrevenant à l’AML car grâce à ce dernier Toho allait contrôler 8 des 10 cinémas se trouvant dans ce secteur de Tokyo, s’assurant ainsi une part de marché de 90,4% des spectateurs de cette zone.

129.- La législation française en la matière comprend également les acquisitions d’actifs en tant qu’opération contrôlable au titre du contrôle des concentrations. La rédaction de l’article L430-1 2° du Code de commerce y faisant référence ne leur accorde cependant pas de place spécifique au sein du texte. Ici c’est avant tout la notion de contrôle qui est mise en avant, et « l’achat d’éléments d’actifs » est considéré avant tout comme un « moyen » pour acquérir « le contrôle de l’ensemble ou de partie d’une ou plusieurs autres entreprises ». Le critère retenu est celui d’indépendance économique, indépendance qui sera concrètement prouvée s’il est possible de rattacher un chiffre d’affaires propre à l’actif considéré. Contrairement à la JFTC, l’ADLC se montre plus ouverte en ce qui concerne la nature d’un actif, estimant que des éléments de propriété intellectuelle comme des marques ou des brevets peuvent être considérés comme des actifs. Les acquisitions d’actifs sont en outre soumises à l’obligation de notification comme les autres opérations de concentration en droit français, et obéissent aux mêmes seuils que pour les opérations de fusion.

130.- Une fois encore, on voit la volonté de la France de traiter toutes les opérations de concentration de manière identique, là où le Japon a tendance à la catégorisation et à la création de régimes spécifiques pour chaque type d’opération. Toutefois, du point de vue des conséquences de cette différenciation, qui correspond dans les faits a des seuils de contrôle plus faibles en cas d’acquisition d’actifs qu’en cas de fusion en droit japonais, il nous semble que cette position n’est pas réellement justifiée. En effet, la présence de seuils plus faibles pour les transferts d’actifs correspond à une volonté de contrôler plus strictement ce type d’opération, ce qui impliquerait que ces transferts présentent des risques importants de restriction concurrentielle. Or les transferts d’actifs ne sont pas plus néfastes pour la

131

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concurrence que ne le seraient une opération de fusion ou d’acquisition d’actions. Par conséquent, cette volonté de contrôler plus strictement les transferts d’actifs que les autres formes de concentration tient davantage d’une volonté de surveillance des opérations de concentration que de la recherche de la protection de la libre concurrence.

131.- Le fait que la France considère les acquisitions d’actifs comme des acquisitions de contrôle exclusif trouve très probablement son origine dans la jurisprudence européenne. En effet, la Commission Européenne considère que l’objet du contrôle n’est pas nécessairement une activité bénéficiant de la personnalité juridique, et que des marques ou des brevets peuvent aussi en faire partie, ici aussi avec comme condition la possibilité de rattacher à l’actif en question un chiffre d’affaires propre132

. On peut citer par exemple la décision Fortune Brands/ Allied Domecq de 2005133, affaire dans laquelle la société américaine Fortune Brands du secteur des vins et spiritueux a racheté certaines marques de spiritueux de la société anglaise Allied Domecq ainsi qu’une marque de gin détenue par le groupe de spiritueux français Pernod Ricard. Par ailleurs, Allied Domecq était elle-même en cours de rachat par Pernod Ricard (dans les faits, l’ensemble des négociations ont été menées entre Fortune Brands et Pernod Ricard). Après avoir constaté que les chiffres d’affaires générés par les marques en question dépassaient les seuils prévus pour qu’une opération de concentration soit notifiable, la Commission Européenne a estimé qu’il s’agissait d’une opération de concentration emportant le contrôle exclusif de marques des sociétés Allied Domecq et Pernod Ricard par Fortune Brands.

132.- La comparaison entre les régimes français et japonais de la fusion montre une différence essentiellement formelle liée à la structure et à l’organisation de l’AML face à la rédaction de l’article L-430-2 du Code de commerce qui est, elle, beaucoup moins précise dans les opérations qu’elle vise, pour être applicable au plus grand nombre d’éventualités. Comme il a été vu plus haut, la législation japonaise contient malgré tout bon nombre de dispositions n’ayant à ce jour pas connu d’application pratique, et qui semblent avoir été créées « au cas où », plus que par la réelle nécessité de combler un vide juridique avéré. D’un point de vue pratique, bien qu’elles diffèrent dans leurs styles, les deux législations semblent adaptées à la réalité économique, et il est possible d’affirmer que la majorité des opérations contrôlées par l’ADLC auraient in fine également fait l’objet d’un contrôle si on leur

132

FAULL (Jonathan) NIKPAY (Ali), The EC Law of Competition, Oxford University Press, 2nd edition,