Tribunal fédéral

Les arrêts sont classés dans l’ordre chronologique (du plus récent au plus ancien) :

1) Arrêt du 25 août 2011, 2C_638/2011 (arrêt rendu en allemand) : sur-veillance du Ministère public et de la FINMA dans l’affaire de l’UBS.

2) Arrêt du 15 juillet 2011, 2C_127/2010 (arrêt rendu en allemand) : com-munication des noms des clients UBS au Department of Justice amé-ricain. Les considérants de cet arrêt sont désormais disponibles (ATF 137 II 431), de même que l’opinion minorisée du co-rapporteur (ZBl 2012, p. 30 ss). Ils portent sur trois questions principales : les art. 25 et 26 LB (mesures en cas de risque d’insolvabilité) ne permettaient pas à la FINMA de prendre la décision contestée ; elle pouvait par contre le faire en se fondant sur la clause générale de police, compte tenu du pouvoir qui lui avait été délégué par le Conseil fédéral ; le président de la FINMA aurait dû se récuser dans ce dossier, au vu de l’apparence de prévention qui existait contre lui. D’autres arrêts encore traitent de cette question de la récusation et semblent indiquer un certain renfor-cement des exigences à charge de l’autorité (n^os 3, 18).

3) Arrêt du 7 juillet 2011, 2C_275/2011 (arrêt rendu en allemand) : récusation.

4) Arrêt du 29 juin 2011, 2C_898/2010 (arrêt rendu en allemand) : com-merce non autorisé de valeurs mobilières / ouverture de la faillite.

5) Arrêt du 27 mai 2011, 2C_719/2010, ATF 137 II 371 (arrêt rendu en fran-çais) : obligation et exemption de déclarer des participations.

6) Arrêt du 28 avril 2011, 2C_887/2010 (arrêt rendu en français) : mutation des statuts d’un organisme d’autorégulation / exclusion un membre sans indication de motif. Cet arrêt fait suite à celui du Tribunal admi-nistratif fédéral en date du 7 octobre 2010 (B-3883/2009)²⁸. La FINMA avait refusé d’approuver les nouveaux statuts d’un organisme d’auto-régulation (OAR) ; sa décision a été confirmée par le Tribunal adminis-tratif fédéral puis par le Tribunal fédéral. Sous l’angle de la procédure, la FINMA était en droit de se déterminer de manière abstraite sur les conditions d’affiliation et d’exclusion d’un intermédiaire financier pré-vues par les statuts d’un OAR. Bien que les rapports entre un OAR et ses membres relèvent du droit privé (d’après le message relatif à la loi fédérale sur le blanchiment d’argent), l’OAR est chargé d’une tâche de droit public, de sorte qu’il doit appliquer les garanties constitution-nelles de procédure, notamment celles de motiver ses décisions afin de respecter l’art. 35 al. 2 de la Constitution fédérale (considérant 6 en particulier).

7) Arrêt du 14 avril 2011, 2C_565/2010 (arrêt rendu en allemand) : accep-tation de dépôts du public non autorisés.

8) Arrêt du 13 avril 2011, 2C_929/2010 (arrêt rendu en allemand) : ac-ceptation de dépôts du public / interdiction de publicité (naming and shaming)²⁹. Dans cet arrêt, le Tribunal fédéral conçoit l’annonce sur le site de la FINMA de l’interdiction faite au Dr. Y de faire quelque appel au public que ce soit pour déposer des fonds comme un cas d’appli-cation de l’art. 34 LFINMA (publid’appli-cation d’une décision en matière de surveillance), alors qu’il s’agit en réalité d’une mesure de protection des investisseurs. L’effet de cet arrêt a été largement corrigé ensuite par le Tribunal administratif fédéral dans son arrêt du 19 mai 2011 (en alle-mand ; B-4066/2010, arrêt n^o 19). Le Tribunal fédéral a rejeté le recours formé contre cet arrêt (2C_30/2011).

28 Pour un commentaire : Felber M., “Bundesverwaltungsgericht (Urteil B-3883/2009 vom 7.10.10) : kein Ausschluss ohne Begründung – Selbstregulierungsorganisationen”, in : NZZ 2010 246-28.

29 Pour un commentaire : Müller L, “Unzulässige Entgegennahme von Publikumsgel-dern, gruppenweises Handeln und Veröffentlichung eines Werbeverbots (“naming and shaming”), Besprechung des Urteils 2C_929/2010 des schweizerischen Bundesge-richts vom 13. April 2011”, in : GesKR 3/2011, p. 423 ss.

9) Arrêts du 12 avril 2011, 2C_199/2010 et 2C_202/2010, ATF 137 II 383 (arrêts rendus en français) : exercice illégal d’une activité de négo-ciant en valeurs mobilières et publicité y relative. Il est normal que la FINMA inscrive d’office au registre du commerce une succursale de l’entité étrangère qui développe en Suisse une activité non autorisée.

La mise sur le marché suisse d’actions émises à l’occasion de l’augmen-tation du capital de sociétés dont le siège est à l’étranger n’est pas sou-mise aux règles des art. 652 ss CO ; l’activité des intermédiaires tombe par contre sous le coup des art. 2 lit. d LBVM et 3 al. 2 OBVM (maisons d’émission). L’utilisation des termes “négociant en valeurs mobilières”

ou d’autres termes ayant une signification semblable conduit à la qua-lification de négociant étranger au sens des art. 37 ss LBVM et à l’obli-gation d’obtenir une autorisation, même si l’activité réellement exer-cée ne relève pas du commerce de valeurs mobilières. L’interdiction d’activité et de publicité prononcée par l’autorité respectait le principe de proportionnalité et n’entraîne donc aucune responsabilité à charge de l’autorité.

10) Arrêts du 10 février 2011, 2C_89/2010 et 2C_106/2010, ATF 137 II 284 (arrêts rendus en allemand) : acceptation de dépôts du public non au-torisés / placements collectifs de capitaux / interdiction de publicité³⁰. 11) Arrêt du 10 février 2011, 2C_90/2010 (arrêt rendu en allemand) :

accep-tation de dépôts du public non autorisés / interdiction de publicité.

12) Arrêts du 10 février 2011, 2C_91/2010 et 2C_92/2010 (arrêts rendus en allemand) : acceptation de dépôts du public non autorisés / placements collectifs de capitaux / interdiction de publicité. Ces arrêts confirment la conception adoptée par le Tribunal administratif fédéral (contraire à celle de la FINMA) : les notions de “investisseurs qualifiés” et de

“cercle limité de personnes” sont pertinentes pour déterminer si une distribution au public de placements collectifs a lieu. Le cercle limité de personnes ne signifie pas en soi une distribution au public au sens de l’art. 3 LPCC (même si ces personnes ne sont pas des investisseurs qualifiés). Le Tribunal fédéral ne fixe pas quel nombre maximum d’in-vestisseurs qualifiés il est possible d’approcher sans tomber dans la distribution publique.

30 Pour des commentaires : Schären S., “Das Bundesgericht konkretisiert den Begriff der öffentlichen Werbung im Sinne des KAG”, in : GesKR 2011, p. 267 ss ; Josi P.,

“FINMA bei KAG zurückgebunden”, in : NZZ 2011 58-27.

13) Arrêt du 2 février 2011, 2C_762/2010 (arrêt rendu en allemand) : qualité de partie et droit d’accès au dossier. Cet arrêt confirme la décision du Tribunal administratif fédéral qui refusait à la recourante la qualité de partie dans la procédure de liquidation de Veritas et de fin de son assujettissement à la surveillance des assurances.

14) Arrêt du 21 janvier 2011, 2C_410/2010 (arrêt rendu en français) : exer-cice d’une activité en matière d’assurance  / contrats d’assurance- cautionnement.

15) Arrêt du 5 novembre 2010, 2C_571/2009 (arrêt rendu en allemand) : placements collectifs de capitaux / acceptation de dépôts du public / liquidation³¹.

16) Arrêt du 23 septembre 2010, 2C_64/2010 (arrêt rendu en allemand) : frais de procédure pour une interdiction de publicité.