réflexions sur l’iDée D’une loi sur les services finAnciers
D. Diverses autres législations
On peut en citer six parmi toutes celles qui ont fait l’objet de projets, de modifications ou carrément d’entrées en vigueur en 2010-2011, sans ordre de priorité :
1) Loi fédérale sur la prévoyance professionnelle vieillesse, survivants et invalidité du 1er janvier 198517 : modification du 19 mars 2011, entrée en vigueur le 1er janvier 201218. Cette réforme structurelle porte en par-ticulier sur la codification des fondations d’investissement et la créa-tion d’une Commission fédérale de haute surveillance. Cette nouvelle autorité aura le pouvoir en particulier de moduler l’assujettissement à surveillance des gestionnaires que mandatent les institutions de la prévoyance professionnelle (ci-après chap. VI.).
2) Nouvelle loi fédérale sur la restitution des valeurs patrimoniales d’ori-gine illicite de personnes politiquement exposées du 1er octobre 201019. Elle est entrée en vigueur le 1er février 201220.
14 RS 951.311.
15 RO 2011, p. 3177 ss.
16 RS 956.1.
17 RS 831.40.
18 RO 2011, p. 3393 ss.
19 RS 196.1. Pour le message du Conseil fédéral relative à cette loi, cf. FF 2010, p. 2995 ss.
20 RO 2011, p. 275 ss.
3) Introduction de l’art. 3 al. 1 lit. r de la loi fédérale du 19 décembre 1986 contre la concurrence déloyale (LCD)21 : agit de façon déloyale celui qui notamment “subordonne la livraison de marchandises, la distri-bution de primes ou l’octroi d’autres prestations à des conditions dont l’avantage pour l’acquéreur dépend principalement du recrutement d’autres personnes plutôt que de la vente ou de l’utilisation de mar-chandises ou de prestations (système de la boule de neige, de l’ava-lanche ou de la pyramide)”. Cette modification entrera en vigueur le 1er juillet 2012 ; elle est susceptible d’appréhender les cas de type Madoff ou European Kings Club.
4) Message du Conseil fédéral du 6 juillet 2011 concernant l’adoption d’une loi sur l’assistance administrative fiscale22 ; ce projet a été adopté par le Conseil national à sa séance de février 2012 ; il doit encore passer le cap du Conseil des Etats.
5) Message du Conseil fédéral relatif à la révision totale de la loi sur le contrat d’assurance (LCA)23.
6) Message du Conseil fédéral du 8 septembre 2010 relatif à la parti-cipation de la Suisse aux augmentations de capital des banques de développement24.
III. FINMA
Il est possible de subdiviser en trois chapitres plus ou moins homogènes la présentation des activités et/ou changements les plus marquants de cette autorité durant ces quinze derniers mois environ. A rappeler au surplus que la FINMA est l’autorité de recours contre les décisions de la Commis-sion des offres publiques d’acquisition (OPA) ; son Comité des OPA a rendu plusieurs sentences, notamment en lien avec les art. 25 al. 1 LBVM (entité qui peut contrôler l’offre) et 29 al. 1 (rapport du conseil d’administration de la société-cible).
21 RS 241.
22 FF 2011, p. 5771 ss.
23 FF 2011, p. 7091 ss.
24 FF 2010, p. 6085 ss.
A. organisation
L’Autorité fédérale de surveillance des marchés financiers peaufine à inter-valles réguliers son organisation, notamment pour tenir compte de l’ac-tualité (par exemple la nécessité que la crise de 2008-2009 a mise en évi-dence d’accroître la surveillance directe sur les grandes banques ou encore celle de répondre aux requêtes de tous les gérants de fonds qui voudront prochainement obtenir une autorisation).
Aucune modification n’est intervenue sur les deux éléments suivants, de portée immédiate pour les plaideurs : (1) le conseil d’administration ne peut intervenir dans des dossiers concrets que s’il s’agit d’affaires “de grande portée” (art. 9 al. 1 lit. b LFINMA) ; les administrés n’ont donc aucun droit à ce que leur cause soit soumise au conseil d’administration.
(2) Au sein de la direction, le Comité d’enforcement (ENA) est compétent pour prendre les mesures à l’encontre des établissements surveillés et des personnes physiques, les décisions d’assujettissement à l’encontre des éta-blissements non surveillés ou encore les refus d’autorisation. ENA décide aussi de l’ouverture et de la clôture des procédures ainsi que des dénoncia-tions importantes. Les nouveaux instruments que sont la décision d’ou-verture de procédure (art. 30 LFINMA), la décision constatatoire (art. 32) et la publication de la décision (art. 34) semblent confirmer leur potentiel d’efficience. La “liste négative” publiée sur le site internet de la FINMA indique aux investisseurs toutes les entités pour lesquelles il existe des in-dices de violation des lois financières, mais qui ont leur siège à l’étranger et ne réagissent pas aux demandes d’information de la part de l’autorité25. Depuis septembre 2011, cette liste négative figure aussi sur la page “Inves-tors Alerts” de l’Organisation internationale des commissions de valeurs mobilières (qui rassemble les autorités de surveillance des marchés)26.
A partir du 1er octobre 2011, la FINMA a constitué pour la surveillance bancaire un nouveau TIS (Team Intensive Supervision), à savoir un groupe d’intervention rapide dans les situations critiques des banques comprises dans les catégories de risque 2 à 5.
25 Pour une excellente analyse des questions juridiques liées à ces institutions, cf.
Iffland J., “Les procédures d’enforcement de la FINMA, ou de la difficulté de coor-donner les procédures coercitives administratives et les procédures pénales sous l’em-pire du nouveau CPP et de la FINMA”, in : Thévenoz L. / Bovet C. (éd.), Journée 2010 de droit bancaire et financier, p. 121 ss.
26 Cf. www.iosco.org/investor_alerts.
B. “Regulation”
Ordonnance de la FINMA sur le traitement des données, entrée en vigueur le 1er octobre 201127. En vertu de l’art. 1 de cette ordonnance (fondée sur l’art. 23 al. 1 LFINMA), l’autorité saisit dans un fichier les données des per-sonnes physiques ne présentant pas toutes les garanties d’une activité ir-réprochable d’après les lois sur les marchés financiers ainsi que celles pour lesquelles une telle garantie doit à l’avenir être contrôlée. Le but du fichier est d’assurer que seules les personnes qui offrent toutes les garanties d’une activité irréprochable assument la gestion ou la direction d’un assujetti ou fassent partie des actionnaires importants d’un assujetti. L’art. 9 de cette nouvelle ordonnance sur le traitement des données affirme que les données concernant une personne sont conservées en principe pendant dix ans dès la dernière saisie ; elles sont effacées avant l’écoulement de ce délai si la per-sonne qu’elles concernent souhaite assumer une fonction pour laquelle elle doit présenter toutes les garanties d’une activité irréprochable et si l’exa-men de la FINMA se termine sur une évaluation positive.
Quelques circulaires intéressantes ont été adoptées ou révisées ces der-niers mois :
1) Circ.-FINMA 12/1 : reconnaissance des instituts de notation de crédit (agences de notation).
2) Circ.-FINMA 11/3 : provisions techniques en réassurance.
3) Circ.-FINMA 11/2 : volant de fonds propres et planification des fonds propres dans le secteur bancaire.
4) Circ.-FINMA 11/1 : précisions concernant l’ordonnance sur l’activité d’intermédiaire financier exercée à titre professionnel au sens de la loi sur le blanchiment d’argent (OIF ; RS 955.071). On remarquera en particulier la mention du leasing et le chapitre sur les activités d’inter-médiation en matière immobilière.
5) Circ.-FINMA 2008/24 : surveillance et contrôle interne dans le sec-teur bancaire ; Circ.-FINMA 2008/32 : gouvernance d’entreprise, ges-tion des risques et système interne de contrôle en matière d’assurance.
La FINMA a finalement décidé d’abandonner ce projet d’unification entre les deux circulaires ; elle a estimé qu’il n’était pas prioritaire et que le bénéfice attendu du projet ne compensait pas les investissements en temps et personnes nécessaires à sa réalisation.
27 RO 2011, p. 4363 ss.