européennes : le chAntier législAtif
D. Les normes en matière de distribution
De manière générale, ce sont les propositions du Conseil fédéral relatives à la distribution qui ont suscité les réactions les plus négatives de l’industrie.
Sur le plan philosophique, la Suisse a en effet toujours soutenu une ap-proche libérale en termes d’accès à son marché, partant du postulat qu’une offre abondante de produits financiers par une large palette d’acteurs de la gestion d’actifs, suisses et étrangers, était dans l’intérêt de la clientèle do-mestique. Pour beaucoup, si les propositions du Conseil fédéral sont “dans l’air du temps” et reflètent en partie l’approche retenue par l’UE avec la directive AIFM, elles constituent néanmoins une rupture avec cette philo-sophie libérale qui n’est ni judicieuse, ni nécessaire.
La première préoccupation majeure exprimée par l’industrie concerne la question du libre choix des placements collectifs utilisés dans le cadre d’un mandat de gestion de fortune discrétionnaire. Bien que ce sujet ne soit pas expressément abordé dans le projet du Conseil fédéral, le rem-placement de la notion d’“appel au public” par celle de “distribution”, de même que la proposition visant à supprimer les investisseurs ayant octroyé un mandat de gestion à un intermédiaire financier surveillé de la liste des investisseurs qualifiés de l’article 10 LPCC, font craindre des restrictions possibles quant au choix des placements collectifs pouvant être inclus dans un mandat de gestion de fortune. Pour cette raison, tant l’ASB que la SFA proposent de clarifier l’article 3 LPCC relatif à la notion d’“appel au pu-blic” pour éviter que la décision d’inclure des placements collectifs dans un mandat de gestion ne soit considérée comme une activité de distribution entraînant des contraintes indues (notamment la désignation d’un repré-sentant officiel pour les fonds étrangers).
Le deuxième sujet sensible concerne la liste des investisseurs quali-fiés de l’article 10 alinéa 3 LPCC. Si les associations faîtières ne s’opposent pas fondamentalement à ce que le cercle des investisseurs qualifiés prenne en compte les dispositions de la directive MiFID58, elles s’opposent en re-vanche catégoriquement à ce que l’on supprime de la liste des investisseurs qualifiés la catégorie des clients ayant donné un mandat de gestion dis-crétionnaire à un intermédiaire financier surveillé. Pour les associations faîtières, le fait que l’existence d’un tel mandat réponde aux exigences
58 Il est à noter que la directive MiFID est actuellement en train d’être révisée (MiFID II) sans qu’on connaisse à ce stade le résultat de cette procédure qui vient d’être initiée.
minimales formulées par la FINMA59, que l’intermédiaire financier soit soumis à la surveillance de cette autorité, de même que l’obligation de res-pecter les dispositions du Code des obligations60 constituent autant d’élé-ments de protection qui justifient le maintien des clients concernés dans la liste des investisseurs qualifiés. Les associations faîtières souhaitent donc que les intermédiaires financiers soumis à surveillance puissent continuer de proposer à leur clientèle gérée des placements collectifs de droit suisse bénéficiant d’une souplesse accrue par rapport à des fonds de placement distribués au grand public.
La troisième principale pierre d’achoppement concerne le régime de
“surveillance allégée” pour la distribution de placements collectifs étran-gers auprès des investisseurs qualifiés. Les positions de l’industrie sur cette thématique vont du rejet en bloc de toute modification du régime actuel de placements privés – qui n’impose aucune exigence spécifique pour la vente de placements collectifs étrangers aux investisseurs qualifiés – à une acceptation partielle des propositions du Conseil fédéral avec un certain nombre d’aménagements. Il s’agit là de la position de la SFA qui mérite quelques explications complémentaires, à savoir :
– La SFA accepte l’exigence de la nomination d’un représentant s’agis-sant de l’activité de distribution effectuée auprès d’investisseurs qua-lifiés dits finaux tels que les institutionnels, les sociétés pour leur tré-sorerie ou les particuliers fortunés. Ces investisseurs ont en effet des compétences et/ou des moyens financiers supérieurs au grand public et n’ont pas besoin du même degré de protection. Toutefois, la nomi-nation d’un représentant est de nature à faciliter l’obtention régulière des informations requises et à dissuader – au moins en partie – des ac-teurs étrangers peu sérieux et désireux de promouvoir leurs véhicules de placement auprès de ce segment de la clientèle suisse, alors même qu’ils n’ont ni présence ni organisation locale et peuvent de ce fait fa-cilement se soustraire à leurs obligations et à leur responsabilité en cas de problèmes. La désignation d’un représentant n’est pas une garantie absolue contre des fraudes ou d’autres difficultés mais elle constitue de ce point de vue un progrès par rapport à la situation présente.
59 Circulaire FINMA 2009/1 Règles-cadres pour la gestion de fortune, www.finma.ch/f/
regulierung/Documents/ finma-rs-2009-01-f.pdf.
60 RS 220.
– La SFA est d’avis que l’exigence de la nomination d’un représentant ne doit pas s’appliquer aux contacts qui interviennent entre établisse-ments financiers professionnels, par exemple entre une banque suisse ou un gestionnaire de fonds suisse et des promoteurs de fonds étran-gers. La Suisse a en effet une longue tradition d’architecture ouverte et elle constitue l’une des premières places mondiales dans la gestion de fonds de hedge funds. Les intermédiaires financiers professionnels, en tout cas ceux soumis à la surveillance de la FINMA, n’ont aucun be-soin de protection et l’on voit mal à quoi servirait la nomination d’un représentant dans ce cas de figure. Par contre, il leur est nécessaire d’avoir un accès privilégié, y compris en Suisse, à tous les gérants de fonds professionnels.
– La SFA est d’avis que les obligations du représentant doivent être faci-lement réalisables, ce qui n’est pas le cas dans la proposition du Conseil fédéral puisqu’il est exigé que le représentant vérifie lui-même la com-patibilité de certains aspects de la législation étrangère du pays où le fonds a son domicile avec la réglementation suisse.
– Finalement, la SFA s’oppose également à l’exigence systématique d’ac-cords de coopération entre autorités de surveillance des pays concer-nés. Une telle exigence est en effet de nature à limiter l’accès, pour la clientèle suisse d’investisseurs qualifiés, aux produits des différents pays avec lesquels la conclusion de tels accords prendra sans doute plu-sieurs années. Pour ne pas fermer complètement la porte, eu égard à l’utilité potentielle de tels accords, la SFA propose de donner la possi-bilité au Conseil fédéral d’en conclure, notamment pour prendre en compte des exigences similaires ou de réciprocité qui seraient formu-lées par des Etats tiers.
La position de la SFA a également été retenue à titre subsidiaire par l’ASB qui, de son côté, préfère une solution plus libérale, reposant sur la régle-mentation actuelle.
VI. Le projet de révision de la LPCC du Conseil fédéral du 2 mars 2012
A. Introduction
Le 2 mars 2012, le Conseil fédéral a approuvé le message concernant la révision partielle de la LPCC. De manière générale, les modifications pro-posées dans le projet de loi du 2 mars 2012 sont très similaires à celles fi-gurant dans le projet mis en consultation le 6 juillet 2011, dont les éléments essentiels ont été présentés de manière détaillée au chapitre IV ci-dessus.
Plus particulièrement, le projet de loi du 2 mars 2012 est quasiment identique au projet mis en consultation le 6 juillet 2011 tant en ce qui concerne les dispositions en matière de garde que les normes applicables aux différentes catégories de placements collectifs de droit suisse. Les cri-tiques de l’ASB s’agissant des dispositions du projet en matière de banque dépositaire et les appels pressants de l’industrie en faveur d’un renforce-ment de la compétitivité de la place locale en matière de création de place-ments collectifs de droit suisse n’ont donc pas trouvé place dans le projet de loi du 2 mars 2012.