nouveAutés en mAtière De Droits De gAges immobiliers
D. Les conventions accessoires
Le nouvel art. 846 al. 2 CC prévoit que les parties ont la faculté de convenir de conventions accessoires relatives à la créance cédulaire118. Comme l’in-dique le texte légal, ces stipulations peuvent porter sur “l’intérêt, l’amor-tissement et la dénonciation” ou consister encore en “d’autres clauses accessoires concernant la créance qui résulte de la cédule hypothécaire”
(élection d’un for judiciaire ou d’un for de poursuite, renonciation au bene-ficium excussionis realis, clause autorisant le créancier à procéder à la réa-lisation privée de l’immeuble grevé par la cédule, etc.)119.
Ces clauses accessoires peuvent être insérées dans l’acte constitutif (unilatéral ou bilatéral) de la cédule hypothécaire120 ; mais il est également possible de les prévoir (ou de les modifier) dans un autre acte, soit par exemple dans le contrat de transfert de la cédule121 ou dans la convention de fiducie122. A l’exception de la clause autorisant la réalisation privée de l’immeuble grevé (laquelle doit revêtir la forme authentique)123, ces stipu-lations ne sont pas soumises à l’observation d’une forme particulière124 (sauf, naturellement, si elles constituent des éléments subjectivement es-sentiels de l’acte constitutif)125.
116 Piotet, La nouvelle cédule, p. 13 ; Staehelin, n. 9 ad art. 847 ; Schmid, 2012, p. 215.
117 Piotet, La nouvelle cédule, p. 13 ; Piotet, Le droit transitoire, p. 231 ; Staehelin, n. 9 ad art. 847 ; Schmid, 2012, p. 216.
118 Sur la situation sous l’ancien droit, voir notamment : Steinauer, Tome III, no 2943a.
119 Cf. Steinauer, Les nouvelles dispositions, p. 289 ss ; Staehelin, n. 6 s. ad art. 846 ; Haas, p. 311.
120 Cf. Steinauer, Les nouvelles dispositions, p. 288.
121 Steinauer, Les nouvelles dispositions, p. 289.
122 Foëx, Le nouveau droit, p. 7.
123 Steinauer, Les nouvelles règles, p. 363 ; Steinauer, Les nouvelles dispositions, pp. 289 et 292.
124 Steinauer, Les nouvelles dispositions, p. 289 ; Staehelin, n. 10 ad art. 846.
125 Steinauer, Les nouvelles dispositions, p. 289 et la note 80.
Ces accords accessoires sont de nature obligationnelle ; en tant que tels, ils ne lient donc en principe pas les tiers126. Le nouvel art. 849 al. 2 CC pré-voit toutefois qu’ils sont opposables aux tiers (même de bonne foi) s’ils sont inscrits au registre foncier et, dans le cas d’une cédule hypothécaire “sur papier”, s’ils sont en outre mentionnés sur le titre. L’inscription au registre foncier prend la forme d’une “observation”127.
Selon la doctrine, ces clauses accessoires doivent être “intégralement reportées dans les observations au registre foncier” (dans le cas de la cédule
“de registre”) et sur le titre (s’agissant de la cédule “sur papier”), sauf si les parties se sont contentées de se référer à une “convention séparée” (ainsi que le permet l’art. 846 al. 2 CC)128.
On peut enfin noter que si une clause accessoire est modifiée sans que l’inscription au registre foncier et sur le titre soit simultanément amendée, la modification est valable, mais non opposable aux tiers de bonne foi129 ; il faut réserver le cas dans lequel les parties se sont contentées de renvoyer à une “convention séparée” : les modifications ultérieures de la convention sont opposables aux tiers sans autre formalité130.
126 Cf. Steinauer, Les nouvelles dispositions, p. 292.
127 Cf. l’art. 106 al. 1 et 130 al. 1 lit. d ORF. Voir notamment à cet égard : Steinauer, Les nouvelles règles, p. 364 s. ; Steinauer, Les nouvelles dispositions, p. 292 ; Staehelin, n. 8 ad art. 846.
128 Steinauer, Les nouvelles règles, p. 364. Voir aussi Staehelin, n. 8 et 10 ad art. 846 ; Staehelin, p. 214 s. Voir cependant Haas, p. 313 s.
129 Staehelin, n. 9 ad art. 846.
130 Steinauer, Les nouvelles règles, p. 364 ; Staehelin, n. 25 ad art. 852.
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