réflexions sur l’iDée D’une loi sur les services finAnciers
A. Loi sur les banques
Quatre sujets méritent d’être mentionnés, parmi tous ceux qui ont pré-occupé le législateur depuis 2010.
1. Garantie des dépôts
Modification du 18 mars 2011 de la loi fédérale sur les banques et les caisses d’épargne du 8 novembre 1934 (LB)1, entrée en vigueur le 1er septembre 20112. Cette novelle rend définitif le régime qui avait été introduit à toute vitesse et provisoirement pendant la crise (d’abord jusqu’au 31 décembre 2010, puis prorogé jusqu’au 31 décembre 2012). Pro memoria, ce régime repose sur les principales institutions juridiques suivantes : garantie pour les avoirs en compte jusqu’à Fr. 100 000.– par personne et Fr. 100 000.–
1 RS 952.0.
2 RO 2011, p. 3919. Message du Conseil fédéral du 12 mai 2010 concernant la modifica-tion de la loi fédérale sur les banques (garantie des dépôts), FF 2010, p. 3645 ss.
pour la prévoyance professionnelle (cette garantie ne repose pas sur l’Etat mais sur un fonds de solidarité alimenté ex post jusqu’à concurrence de Fr. 6 mrd par les banques sous l’égide d’une organisation de l’Association suisse des banquiers) ; privilège pour ces avoirs dans la procédure de liqui-dation de la banque en faillite ; obligation pour les banques de maintenir en permanence sur le territoire suisse des actifs pour au moins 125% du total de ces avoirs privilégiés. Nul doute que ce régime sera très efficace en cas de faillite individuelle d’une banque d’importance petite ou moyenne. En cas de crise générale ou de faillite d’une banque systémique, l’affaire sera moins évidente : y aurait-t-il vraiment assez d’actifs réalisables en Suisse pour servir tous les créanciers privilégiés (la crise de 2008 a montré avec quelle rapidité les Etats étrangers peuvent prendre des mesures de blocage afin de protéger les intérêts de leurs concitoyens) ? Le fonds de garantie pourrait-il être suffisamment alimenté alors que toutes les banques obli-gées d’y contribuer connaîtraient leurs propres difficultés ?
2. Fonds propres
Révision de l’ordonnance sur les fonds propres et la répartition des risques des banques et des négociants en valeurs mobilières du 29 septembre 20063. La procédure d’audition aura duré jusqu’au 16 janvier 20124. Ce nouveau régime est à comprendre en lien avec la nouvelle circulaire FINMA sur le volant de fonds propres (ci-après chap. III.B) : il impose aux banques un niveau de fonds propres différencié (dans le pilier 2 et après suppression de l’ancien multiplicateur), en fonction du rating de risque que chaque éta-blissement s’est vu attribuer. A signaler au surplus que la Banque nationale et la FINMA ont proposé d’introduire le surplus de fonds propres anti- cyclique que Bâle III envisage (2,5%) pour commencer sur le portefeuille de crédits hypothécaires ; l’idée est de contrer les risques de surchauffe dans ce domaine, en couplant cette mesure avec un renforcement des di-rectives sur l’évaluation des crédits garantis par gage immobilier (cf. ci-après chap. IV.A).
3 RS 952.03.
4 Pour le texte du projet : www.efd.admin.ch/dokumentation/gesetzgebung/00571/
02344/index.html?lang=de.
3. “Too big to fail”
Message du Conseil fédéral du 20 avril 2011 concernant la révision de la loi sur les banques (renforcement de la stabilité du secteur financier)5. Modi-fication adoptée par les Chambres fédérales le 30 septembre 20116 ; le délai référendaire est arrivé à échéance le 19 janvier 2012 sans avoir été utilisé.
La novelle se compose des éléments principaux suivants : critères et déter-mination de l’importance systémique des banques (décision en main du Conseil fédéral) ; exigences spécifiques à leur égard en matière de fonds propres, en particulier le capital de conversion obligatoire (“CoCo” pour contingent convertible) et le ratio d’endettement (leverage ratio) ; règles ren-forcées en matière de répartition des risques et de liquidités ; plans d’ur-gence au niveau de la structure, de l’infrastructure, de la conduite et du contrôle ; mesures relatives aux rémunérations. Au moment où la présente publication paraît, l’ordonnance de mise en œuvre de ces nouveaux instru-ments est en cours de rédaction. L’entreprise n’est pas simple, en particulier les dispositions qui traitent des mesures d’urgence et de leur éventuel bo-nus sur les fonds propres ; le Parlement fédéral s’est arrogé le droit de véri-fier si l’ordonnance du Conseil fédéral exécutera correctement les modifi-cations qu’il a introduites dans la loi sur les banques, comme conséquence directe de la crise de 2008-2009.
4. Avoirs en déshérence
Enfin on connaît l’aboutissement de ce projet législatif qui a démarré en 1999 déjà : l’art. 37l LB a été introduit le 18 mars 2011 lors de la modification de la loi sur les banques concernant la garantie des dépôts (ci-dessus ch. 1) ; il est donc aussi en vigueur depuis le 1er septembre 20117. Le texte de la nou-velle disposition est le suivant :
“Chapitre XIIIa. Avoirs en déshérence Art. 37l
1 Une banque peut transférer des avoirs en déshérence à une autre banque sans l’approbation des créanciers.
5 FF 2011, p. 4365 ss.
6 FF 2011, p. 6897 ss.
7 RO 2011, p. 3919 ss.
2 Le transfert requiert un contrat écrit entre la banque transférante et la banque reprenante.
3 En cas de faillite bancaire, les liquidateurs de la faillite représentent au-près de tiers les intérêts des ayants droit à des avoirs en déshérence.
4 Le Conseil fédéral détermine les conditions dans lesquelles des avoirs sont réputés être en déshérence.”
Message complémentaire du Conseil fédéral du 1er octobre 2010 concer-nant la modification de la loi sur les banques8 : l’art. 37l LB ci-dessus règle le transfert d’avoirs en déshérence à un institut bancaire repreneur et la défense des intérêts des créanciers ; l’art. 37m LB proposé donne la pos-sibilité aux banques qui reprennent des avoirs en déshérence de les liqui-der moyennant une publication préalable. Le produit de la liquidation reviendra à la Confédération et le droit des ayants droit qui ne se seront pas manifestés à la suite de la publication s’éteindra avec la liquidation.
Cette révision complémentaire a passé la rampe du Conseil national au printemps 2012.
Ces modifications de la loi sur les banques mettent un point final à une très longue procédure, au cours de laquelle le législateur a passable-ment erré, entre les deux extrêmes que furent une véritable loi fédérale sur les avoirs non réclamés (avant-projet élaboré en 2004 par une commission que présida le prof. Luc Thévenoz) et des modifications du seul droit privé (avant-projet de révision du Code civil en 2009)9. En vertu de l’art. 37l al. 4 LB, c’est l’ordonnance du Conseil fédéral qui fixera à partir de quand des avoirs sont en déshérence ; elle s’appuiera sur les définitions qui figurent dans les directives de l’Association suisse des banquiers du 2 février 2000 relatives au traitement des avoirs auprès des banques suisses lorsque la banque est sans nouvelle du client10. A l’heure où la présente contribution est prête pour sa parution, un premier projet d’ordonnance existe, mais il n’est pas encore accessible au public.
8 FF 2010, p. 6853 ss et 6867 s. pour le texte de la loi.
9 Cf. Thévenoz L., “Avoirs en déshérence – La fin d’une grossesse indésirable”, actualité du Centre de droit bancaire et financier no 696, 15 octobre 2010, http://cms.unige.
ch/droit/cdbf/spip.php?article696.
10 Dans ce sens, cf. Message du Conseil fédéral du 12 mai 2010 concernant la modifica-tion de la loi fédérale sur les banques (garantie des dépôts), FF 2010, p. 3661.