Journée 2011 de droit bancaire et financier

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Journée 2011 de droit bancaire et financier

THÉVENOZ, Luc (Ed.), BOVET, Christian (Ed.)

Abstract

Stratégie ou ajustements? La Journée 2011 de droit bancaire et financier est tout entière placée sous cette interrogation. Michael Ambühl présente les axes principaux de la stratégie fiscale internationale du Conseil fédéral. Yvar Mentha et Alexandre Col examinent le défi que posent à la Suisse le protectionnisme et l'interventionnisme accrus de l'Union européenne dans le domaine des placements collectifs. Luc Thévenoz discute quelques pistes d'une future loi sur les services financiers dont le gouvernement a lancé le projet. Deux réformes récentes du droit suisse entrent en vigueur en 2012. Bénédict Foëx dresse la synthèse des nouvelles règles qui s'appliquent aux sûretés immobilières. Rashid Bahar revisite avec un regard neuf et critique le régime des conditions générales et discute le nouvel article 8 de la loi contre la concurrence déloyale. Cet ouvrage d'actualité est complété par la chroniques des (autres) développements jurisprudentiels et réglementaires, tenue par Jean-Baptiste Zufferey et Carlo Lombardini.

THÉVENOZ, Luc (Ed.), BOVET, Christian (Ed.). Journée 2011 de droit bancaire et financier . Genève, Zurich, Bâle : Schulthess, 2012, 228 p.

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http://archive-ouverte.unige.ch/unige:21672

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Journée 2011 de droit bancaire et financier

Publications du CENTRE DE DROIT BANCAIRE ET FINANCIER www.unige.ch/cdbf

Journée 2011

de droit bancaire et financier

Michael ambühl Rashid bahar alexandre col bénédict Foëx carlo lombardini Yvar Mentha luc thévenoz

Jean-baptiste Zufferey

sous la direction de

Luc Thévenoz et Christian Bovet

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© schulthess Médias Juridiques sa, Genève · Zurich · bâle 2012 isbn 978-3-7255-6568-9

www.schulthess.com

AvAnt-propos

Stratégie ou ajustements ? La Journée 2011 de droit bancaire et financier est tout entière placée sous cette question que suscitent le rythme effréné et l’ampleur inédite des bouleversements qui affectent les conditions-cadres de la place financière suisse.

Michael Ambühl résume avec élégance et clarté les axes principaux de la stratégie fiscale internationale du Conseil fédéral. Entre multilatéralisme et bilatéralisme, rarement des négociations auront été aussi complexes et auront présenté autant de rebondissements publics. Et elles sont encore loin d’avoir trouvé leur conclusion, même provisoire.

Yvar Mentha et Alexandre Col examinent un autre défi, non moins considérable, celui que posent le protectionnisme et l’interventionnisme accrus de l’Union européenne dans le domaine des placements collectifs.

Pour accéder au marché intérieur de notre grand voisin, quelles activités peuvent être conservées en Suisse ? La révision de la loi sur les placements collectifs, soumise au Parlement, renforce-t-elle les acteurs suisses ou les entrave-t-elle inutilement ?

Luc Thévenoz examine quelques pistes discutées pour un autre grand projet, celui d’une harmonisation législative de la prestation de services financiers et de la distribution des produits financiers. Alors que MiFID fait peur par sa complexité bureaucratique, l’esprit suisse des lois saura-t-il trouver un équilibre entre efficience et protection des investisseurs ?

Deux réformes récentes du droit entrent en vigueur en 2012. Bénédict Foëx dresse la synthèse des nouvelles règles qui s’appliquent aux sûretés im- mobilières, dont on connaît l’importance pour le crédit. Rashid Bahar revi- site avec un regard neuf et critique le régime des conditions générales, et dis- cute en particulier le nouvel article 8 de la loi contre la concurrence déloyale.

Cet ouvrage d’actualité est complété par les chroniques, tenues cette année par Jean-Baptiste Zufferey pour le droit public et Carlo Lombardini pour le droit privé.

Nous exprimons ici notre reconnaissance à ces auteurs ainsi qu’à Maud Genton et Gervais Muja, qui ont assuré l’organisation de la journée, à Anouchka Offenstein, qui a assuré le lectorat de cet ouvrage, et à Ariane Tschopp qui en a réalisé la mise en page.

Luc Thévenoz et Christian Bovet

Auteurs

Michael Ambühl est secrétaire d’Etat chargé des questions financières et fiscales internationales au sein du Département fédéral des finances (DFF) depuis mars 2010. C’est un diplomate et négociateur expérimenté, fin connaisseur des domaines qui lui sont confiés. De 2005 à 2009, il a été secrétaire d’Etat à la tête de la Direction politique du Département fédéral des affaires étrangères (DFAE). Il a conduit les négociations entre la Suisse et les Etats-Unis dans l’affaire UBS. Il a été nommé ambassadeur en 1999 et a dirigé le Bureau de l’intégration du DFAE/DFE jusqu’en 2005. De 2001 à 2004, il a été négociateur en chef des Accords bilatéraux II entre la Suisse et l’UE. Auparavant, il a notamment été membre de la délégation chargée de négocier les Accords bilatéraux I pour le compte de la Mission suisse auprès des Communautés européennes à Bruxelles, après avoir exercé la fonction de chef de la section économique de l’ambassade de Suisse à New Dehli. Michael Ambühl a étudié la gestion d’entreprise et les mathéma- tiques appliquées à l’Ecole polytechnique fédérale de Zurich. Il est titulaire d’un doctorat en sciences techniques.

Rashid Bahar est professeur associé à la Faculté de droit de l’Université de Genève et avocat au sein de l’étude Bär & Karrer où il se spécialise en droit des sociétés, en droit bancaire et en droit des marchés financiers.

Sur le plan académique, il enseigne le droit des sociétés, les groupes de so- ciétés et les restructurations, ainsi que l’analyse économique du droit. Ses recherches s’intéressent aux questions liées aux fusions et acquisitions, au gouvernement d’entreprise ainsi qu’aux problèmes juridiques du finance- ment d’entreprises, que ce soit les règles sur le capital-actions ou l’inter- action entre les sûretés réelles et le droit de l’exécution forcée. Ces activités l’ont mené à collaborer au département de droit commercial et au Centre de droit bancaire et financier de l’Université de Genève ainsi qu’à séjour- ner à plusieurs reprises à la Harvard Law School. A ce titre, il est l’auteur de diverses publications sur ces thèmes présentées lors de colloques et sé- minaires en Suisse et à l’étranger. Il a en particulier consacré sa thèse au rôle du conseil d’administration lors des fusions et acquisitions et a contri- bué à divers commentaires sur la loi sur la fusion, la loi sur les banques et les règles applicables aux offres publiques d’acquisition.

Alexandre Col est membre du Comité exécutif, responsable du départe- ment Fonds de placement et président des Comités de gestion alternative, traditionnelle et immobilière de Banque Privée Edmond de Rothschild SA.

Il est titulaire de deux licences de la Faculté des hautes études commerciales (HEC) de l’Université de Lausanne en gestion commerciale et en écono- mie, d’un master en relations économiques internationales de Sciences Po Paris et d’une licence ainsi que d’un master en sciences politiques de l’Uni- versité de Lausanne. Il a rejoint en 1994 le département Fonds de place- ment. Il occupe également les fonctions suivantes : président du Regulatory Circle de l’Alternative Investment Council, une commission d’experts au sein de la Swiss Fund Association (SFA), membre de l’Alternative Invest- ment Management Association (AIMA), de l’European Fund and Asset Management Association (EFAMA) et du Transparency Council Funds of Hedge Funds (TCF).

Bénédict Foëx est professeur ordinaire à la Faculté de droit de l’Univer- sité de Genève. Il enseigne et poursuit des recherches en droits réels, en droit des sûretés et en droit des garanties du commerce international. Doc- teur en droit, Bénédict Foëx a pratiqué le barreau pendant une douzaine d’années et conserve une activité de conseil auprès d’une étude d’avocats à Genève. Il représente la Suisse au sein du groupe de travail sur le droit des sûretés de la Commission des Nations unies pour le droit commercial international (CNUDCI / UNCITRAL). Il est également président de la Société suisse des juristes.

Carlo Lombardiniest associé de l’étude Poncet, Turrettini, Amaudruz, Neyroud & Associés à Genève. Il représente et assiste des banques, des négociants en valeurs mobilières et des gérants de fortune. M^e Lombardini est l’auteur de divers ouvrages et de nombreux articles dans le domaine du droit bancaire. Il intervient dans le cours de droit bancaire donné à l’Université de Fribourg pour le programme de Master of Law. Il siège au conseil d’administration des deux banques du groupe HSBC en Suisse. Il est l’auteur d’une thèse de doctorat sur la protection de l’investisseur sur le marché financier qui est en cours de publication et est chargé de cours à l’Université de Lausanne.

Yvar Mentha est titulaire du brevet d’avocat et exerce l’activité de conseiller et administrateur indépendant dans le domaine des fonds de placement et de la prévoyance professionnelle. Il conseille notamment la Swiss Funds Association (SFA) sur les questions réglementaires domestiques et inter- nationales et préside la fondation IST, la plus grande fondation d’investis- sement indépendante pour les caisses de pension suisses. Pendant plus de 21 ans, il a travaillé auprès de la banque privée Lombard Odier à Genève, établissement au sein duquel il a notamment dirigé les activités de fonds de placement ainsi que les activités institutionnelles et de distribution de fonds en Suisse. Ayant été plus de dix ans membre du conseil d’adminis- tration de la SFA, il a participé à la commission Forstmoser qui a rédigé l’avant projet de LPCC.

Luc Thévenozest professeur ordinaire à l’Université de Genève et direc- teur du Centre de droit bancaire et financier. Ses enseignements et ses pu- blications portent principalement sur le droit des obligations, le droit ban- caire et financier, ainsi que les trusts et la fiducie. Depuis le 1^er janvier 2008, il préside la Commission des offres publiques d’acquisition. Auparavant, il a notamment été membre de la Commission fédérale des banques (2001- 2007). Il a contribué à divers projets législatifs (loi fédérale sur les titres intermédiés, ratification et mise en œuvre de la Convention de la Haye sur les trusts, législation sur les avoirs non réclamés) et représenté la Suisse dans la négociation et l’adoption de la Convention de Genève sur les titres intermédiés. Il est, notamment, membre du Committee on Inter national Monetary Law of the International Law Association ( MOCOMILA) et membre honoraire du Society of Trust and Estate Practicioners (STEP).

Jean-Baptiste Zufferey est professeur ordinaire à l’Université de Fribourg et membre du conseil d’administration de la FINMA. De 2003 à 2008, il a été vice-président de la Commission fédérale des banques. De 1998 à 2000, il a présidé le groupe d’experts à l’origine de la réorganisation de la sur- veillance des marchés financiers suisses. Ses domaines de spécialisation sont la réglementation bancaire et financière, ainsi que le droit public de l’immobilier et de la construction.

sommAire

Avant-propos 5

Auteurs 7

Abréviations 13

Développements en matière financière et fiscale : défis pour la Suisse

Michael Ambühl 21

L’adaptation de la loi sur les placements collectifs aux nouvelles directives européennes : le chantier législatif

Yvar Mentha 27

L’adaptation de la loi sur les placements collectifs aux nouvelles directives européennes : le développement des affaires

Alexandre Col 63

Nouveautés en matière de droits de gages immobiliers

Bénédict Foëx 77

Conditions générales : a time for change

Rashid Bahar 99

Réflexions sur l’idée d’une loi sur les services financiers

Luc Thévenoz 155

Chronique de la pratique administrative et des développements réglementaires

Jean-Baptiste Zufferey 177

Chronique de la jurisprudence civile

Carlo Lombardini 201

AbréviAtions

a- ancien

ACJC Arrêt de la Cour de justice de Genève

aff. Affaire

AGB Conditions générales (allgemeine Geschäftsbedin- gungen)

AIFM Gestionnaires de fonds d’investissement alternatifs (alternative investment fund managers)

AJP Aktuelle juristische Praxis = PJA : Pratique juridique actuelle

al. Alinea

art. Article

ASB Association suisse des banquiers ATAF Arrêt du Tribunal administratif fédéral ATF Arrêt du Tribunal fédéral

Aufl. Edition (Auflage)

Bd Volume (Band)

BEHG Loi sur les bourses (Börsengesetz). Voir LBVM BGE Arrêt du Tribunal fédéral (Bundesgerichtsentscheid) BJM Basler Juristische Mitteilungen

BK Commentaire bernois (Berner Kommentar) (éd. Stämpfli) BlZR ou ZR Blätter für Zürcherische Rechtsprechung

BNS Banque nationale suisse

BOCE Bulletin officiel du Conseil des Etats BOCN Bulletin officiel du Conseil national BR Baurecht = DC : Droit de la construction

BSK Commentaire bâlois (Basler Kommentar) (éd. Helbing Lichtenhahn)

BVI Iles Vierges Britanniques (British Virgin Islands)

c. Considérant

c. ou c/ Contre

CC Code civil suisse du 10 décembre 1907 (RS 210) CDBF Centre de droit bancaire et financier (Genève)

CESR Comité européen des régulateurs des marchés de va- leurs mobilières / Committee of European Securities Regulators

cf. Voir (confer)

CFB Commission fédérale des banques (devenue la FINMA en 2009)

ch. Chiffre

ch. ou chap. Chapitre

CHF Franc suisse

Circ. Circulaire

CL Convention du 30 octobre 2007 concernant la com- pétence judiciaire, la reconnaissance et l’exécution des décisions en matière civile et commerciale (RS 0.275.12) (Convention de Lugano)

Cm Chiffre marginal

CO Code des obligations du 30 mars 1911 (RS 220) CoCo Contingent convertible

comp. Comparer

cons. ou consid. Considérant

CP Code pénal suisse du 21 décembre 1937 (RS 311.0) CPC Code de procédure civile du 19 décembre 2008 (RS 272) CPP Code de procédure pénale suisse du 5 octobre 2007

(RS 312.0)

cpr Comparer

CR Commentaire romand (éd. Schulthess) DC Droit de la construction = BR : Baurecht DFE Département fédéral de l’économie DFF Département fédéral des finances

dir. Directeur

dir. Directive

ECS L’Expert-comptable suisse = Der Schweizer Treuhänder

éd. Editeur ou édition

EEE Espace économique européen

ég. Egalement

ESMA European Securities and Markets Authority

EUR Euro

FAQ Foire aux questions (frequently asked questions)

FF Feuille fédérale

FINMA Autorité fédérale de surveillance des marchés financiers FMI Fonds monétaire international

FPC Fonds de placement contractuel

FSA Financial Services Authority (Royaume-Uni)

GesKR Schweizerische Zeitschrift für Gesellschafts- und Ka- pitalmarktrecht

GMRA Global Master Repurchase Agreement GMSLA Global Master Securities Lending Agreement

HAVE Haftung und Versicherung = REAS : Responsabilité et Assurance

HGer Tribunal commercial (Handelsgericht)

i. e. Id est

id. Idem

IFRS International Financial Reporting Standards

IOSCO Organisation internationale des commissions de va- leurs (OICV) / International Organization of Securi- ties Commissions

ISDA International Swaps and Derivatives Association JDBF Journée de droit bancaire et financier

JdT ou JT Journal des tribunaux

JO Journal officiel de l’Union européenne (dès le 1^er fé- vrier 2003) ou des Communautés européennes (avant le 1^er février 2003)

KAG Kollektivanlagengesetz. Voir LPCC

KII ou KIID Document d’information clé pour l’investisseur (key investor information document)

LB Loi fédérale du 8 novembre 1934 sur les banques et les caisses d’épargne (RS 952.0)

LBVM Loi fédérale du 24 mars 1995 sur les bourses et le com- merce des valeurs mobilières (RS 954.1)

LCA Loi fédérale du 2 avril 1908 sur le contrat d’assurance (RS 221.229.1)

LCC Loi fédérale du 23 mars 2001 sur le crédit à la consom- mation (RS 221.214.1)

LCD Loi fédérale du 19 décembre 1986 contre la concur- rence déloyale (RS 241)

LDIP Loi fédérale du 18 décembre 1987 sur le droit interna- tional privé (RS 291)

let. Lettre

LFINMA Loi du 22 juin 2007 sur l’Autorité fédérale de sur- veillance des marchés financiers (RS 956.1)

LFP Loi fédérale du 18 mars 1994 sur les fonds de placement (abrogée ; RO 1994 2523)

lit. Lettre

LPCC Loi fédérale du 23 juin 2006 sur les placements collec- tifs de capitaux (RS 951.31)

LRFP Loi fédérale du 18 juin 1993 sur la responsabilité du fait des produits (RS 221.112.944)

LT Loi fédérale du 27 juin 1973 sur les droits de timbre (RS 641.10)

LTI Loi fédérale du 3 octobre 2008 sur les titres intermé- diés (RS 957.1)

MiFID Directive européenne concernant les marchés d’ins- truments financier (markets in financial instruments directive)

mio Million

MONEP Marché des options négociables de Paris

MoU Memorandum of Understanding

mrd Milliard

n. ou N. Note ou numéro marginal

NB Le Notaire bernois

not. Notamment

NZZ Neue Zürcher Zeitung

OAAE Ordonnance du 23 septembre 2011 sur l’acte authen- tique électronique (RS 943.033)

OAR Organisme d’autorégulation

OB Ordonnance du 17 mai 1972 sur les banques et les caisses d’épargne (RS 952.02)

OBA-FINMA Ordonnance de l’Autorité fédérale de surveillance des marchés financiers du 8 décembre 2010 sur la préven- tion du blanchiment d’argent et du financement du terrorisme (RS 955.033.0)

OCDE Organisation de coopération et de développement éco- nomiques / Organisation for Economic Co- operation and Development (OECD)

OG Tribunal cantonal (dans certains cantons suisses) (Ober- gericht)

OICV Organisation internationale des commissions de va- leurs / International Organization of Securities Com- missions (IOSCO)

OIF Ordonnance du 18 novembre 2009 sur l’activité d’intermédiaire financier exercée à titre professionnel (RS 955.071)

OPA Offre publique d’acquisition

OPCC Ordonnance du 22 novembre 2006 sur les placements collectifs de capitaux (RS 951.311)

OPCVM Organisme de placement collectif en valeurs mobi- lières. Voir aussi UCITS

ORF Ordonnance du 23 septembre 2011 sur le registre fon- cier (ORF) (RS 211.432.1)

ORFI Ordonnance du Tribunal fédéral du 23 avril 1920 sur la réalisation forcée des immeubles (RS 281.42)

OTC Hors bourse (over the counter)

p. Page

p. ex. Par exemple

par. Paragraphe

passim A divers endroits

PIB Produit intérieur brut

PJA Pratique juridique actuelle = AJP : Aktuelle juristische Praxis

pp. Pages

pt Point

RDS Revue de droit suisse = ZSR : Zeitschrift für Schweize- risches Recht

REAS Responsabilité et Assurance = HAVE : Haftung und Versicherung

réimp. Réimpression

rés. Résumé

RJB Revue de la Société des juristes bernois = ZBJV : Zeit- schrift des Bernischen Juristenvereins

RNRF Revue suisse du notariat et du registre foncier RO Recueil officiel des lois fédérales

RS Recueil systématique des lois fédérales

RSDA Revue suisse de droit des affaires = SZW : Schweize- rische Zeitschrift für Wirtschaftsrecht

RSG ou RS-GE Recueil systématique genevois

RSJ Revue suisse de jurisprudence = SJZ : Schweizerische Juristen-Zeitung

s. Et suivant(e)

SA Société anonyme

SAS Société anonyme suisse : revue de droit commercial et économique = Schweizerische Aktiengesellschaft : Zeitschrift für Handels- und Wirtschaftsrecht

SCPC Société en commandite de placements collectifs SEC U.S. Securities and Exchange Commission

SFA Swiss Funds Association

Sfr. Franc suisse

SICAF Société d’investissement à capital fixe SICAV Société d’investissement à capital variable SJ La Semaine judiciaire (Genève)

SJZ Schweizerische Juristen-Zeitung = RSJ : Revue suisse de jurisprudence

SLB Prêt et emprunt de titres (securities lending and bor- rowing)

ss Et suivant(e)s

Swiss GAAP RPC Recommandations relatives à la présentation des comptes (Suisse)

Syst. T. Partie systématique (systematischer Teil)

SZW Schweizerische Zeitschrift für Wirtschaftsrecht = RSDA : Revue suisse de droit des affaires

t. Tome

TF Tribunal fédéral

Tit. fin. Titre final

trad. Traducteur ou traduction

UBS Union de banques suisses

UCITS Organisme de placement collectif en valeurs mobi- lières (OPCVM) (undertakings for collective invest- ment in transferable securities)

UCITS III Directives 2001/107/CE et 2001/108/CE du 21.01.2002 UCITS IV Directive 2009/65/CE du 13.07.2009

UE Union européenne

USD Dollar américain

US-GAAP Generally Accepted Accounting Principles des Etats- Unis d’Amérique

v. Versus

VNI Valeur nette d’inventaire

vol. Volume

VQF Verein zur Qualitätssicherung von Finanzdienstlei- stungen / Financial Services Standards Association ZR ou BlZR Blätter für Zürcherische Rechtsprechung

ZSR Zeitschrift für Schweizerisches Recht = RDS : Revue de droit suisse

Développements en mAtière finAncière et fiscAle : Défis pour lA suisse

Michael Ambühl^*

I. Introduction

En raison d’une grève du trafic aérien ou de pluies persistantes, une île grecque est désertée par les touristes en automne. Tous les habitants de l’île ont des dettes et vivent à crédit. Un riche Suisse arrive à l’hôtel, dépose 500 euros à la réception et monte voir sa chambre. L’hôtelier prend le billet de banque et court chez le boucher pour régler ses dettes. Le boucher se rend à son tour chez l’éleveur de porcs avec le billet de banque pour payer ses dettes. L’éleveur de porcs va chez le fournisseur d’aliments pour le bé- tail. Ce dernier a une facture à payer à l’hôtel et va trouver l’hôtelier avec le billet de banque. Au même instant, le Suisse retourne à la réception, déclarant que la chambre ne lui plaît pas. Il reprend ses 500 euros et quitte la ville. L’hôtel reste vide et personne n’a rien gagné, ce qui n’a aucune im- portance puisque chacun a remboursé ses dettes.

Malheureusement, tout n’est pas toujours si simple…

Je commencerai mon exposé en abordant la question de la dette au niveau mondial (chap. II). La deuxième partie de mon intervention sera consacrée aux actuels dossiers fiscaux internationaux (chap. III). Je termi- nerai enfin par quelques réflexions de fond concernant la politique fiscale internationale menée par la Suisse (chap. IV).

II. Contexte mondial

Sur le plan international, la tempête menace. Encore taboue il y a peu, la faillite partielle d’un Etat de la zone euro est désormais un scénario plau- sible. A première vue, il est surprenant que ce scénario suscite de telles

* Secrétaire d’Etat au Département fédéral des finances (DFF). L’auteur s’exprime ici à titre personnel.

craintes. L’ampleur et les conséquences de la crise actuelle sont sans com- mune mesure avec l’importance économique des Etats concernés. L’année passée, le PIB de la Grèce représentait 2,5% du PIB de toute la zone euro et ceux de l’Irlande et du Portugal respectivement 1,7% et 1,9%.

Comment se fait-il donc que les difficultés financières d’Etats dont l’économie est de petite taille tiennent en haleine toute l’Europe ? L’expli- cation réside dans les interdépendances multiples au sein du secteur fi- nancier, en premier lieu au niveau de l’UE, où ces interdépendances sont directes : à la fin du mois de mars 2011 par exemple, le bilan des banques françaises et allemandes comprenait des engagements envers la Grèce de respectivement 13 et 14 milliards de dollars. Je n’examine pas ici cette ques- tion en détail, car elle est abondamment commentée dans des journaux tels que Le Temps, Le Monde ou le Financial Times. La Suisse également est concernée, bien que les liens directs des banques suisses avec la Grèce, l’Irlande, le Portugal, l’Italie et l’Espagne soient ténus. Ces montants ne représentent en effet que 3,6% du total des créances des banques suisses envers les Etats de la zone euro. Les effets indirects sont en revanche beau- coup plus importants. Pour cette raison, la contagion pourrait très bien toucher des banques suisses et d’autres branches de notre économie.

Que peut faire la Suisse ? Nous ne pouvons évidemment pas modifier la situation dans la zone euro. Toutefois, nous disposons d’une certaine marge de manœuvre, qu’il convient d’utiliser :

– Premièrement, nous devons balayer devant notre porte. Jusque-là, nous y sommes bien parvenus. Grâce au frein à l’endettement, instru- ment reconnu sur le plan international, nous avons maintenu l’équi- libre de nos finances publiques et même réduit nos dettes, en dépit de la crise.

– Deuxièmement, nous devons mettre en œuvre la nouvelle stratégie de la place financière suisse décidée par le Conseil fédéral (dite “stratégie de l’argent propre”) de manière à ne pas être la cible régulière d’at- taques de l’étranger. C’est pourquoi nous proposons un modèle de ré- gularisation fiscale des avoirs étrangers non imposés placés dans notre pays. Il ne saurait être question que de riches investisseurs étrangers échappent à l’impôt avec l’aide de banques suisses tandis que leur pays d’origine fait faillite.

– Troisièmement, nous réduisons au mieux nos risques systémiques au moyen d’une réglementation ambitieuse et pourtant équilibrée. En se

fondant par exemple sur les conclusions du rapport “too big to fail”¹ pour modifier la loi sur les banques, la Suisse a fait un pas impor- tant vers le renforcement de la résistance aux crises de ses banques.

Le sommet du G20 des 3 et 4 novembre 2011 a heureusement adopté une approche comparable, en exigeant au niveau international une ré- glementation stricte pour les établissements financiers d’importance systémique.

– Quatrièmement, en octroyant en sa qualité de membre du Fonds mo- nétaire international (FMI) des crédits se chiffrant en milliards, la Suisse participe au dispositif de sauvetage des pays de la zone euro menacés de faillite.

– Cinquièmement et pour terminer, la Banque nationale suisse a pris des mesures de politique monétaire visant, au moyen d’un taux de change plancher, à ne pas affaiblir excessivement l’économie suisse d’exportation.

III. Questions fiscales actuelles

J’en arrive à la deuxième partie de mon exposé : les questions fiscales inter- nationales, qui nous occupent actuellement beaucoup.

A. Accords d’imposition à la source

Le 21 septembre et le 6 octobre 2011, des accords d’imposition à la source ont été signés respectivement avec l’Allemagne et la Grande-Bretagne. Les éléments centraux de ces accords sont les suivants :

– la régularisation des relations bancaires préexistantes ; – l’imposition à la source des futurs revenus de la fortune ; et

– l’amélioration de l’accès des prestataires de services financiers suisses au marché de l’Etat partenaire.

Le Conseil fédéral entend mener des négociations bilatérales avec d’autres Etats. Il est important de noter que la solution suisse est équivalente à l’échange automatique d’informations.

1 Rapport final de la commission d’experts chargée d’examiner la limitation des risques que les grandes entreprises font courir à l’économie nationale, du 30 septembre 2010.

B. Assistance administrative

Par le biais de sa stratégie de l’argent propre, le Conseil fédéral confirme que la place financière suisse se concentre sur la gestion des avoirs im- posés. Une assistance administrative systématique et efficace, au sens de l’article 26 du modèle de convention de l’OCDE², permet de garantir le respect de cette stratégie. La Suisse est en train de conclure ou de modi- fier des conventions contre la double imposition avec tous ses partenaires importants.

Comme vous le savez, un cas nous occupe particulièrement en ce mo- ment : celui des Etats-Unis. De quelles solutions la Suisse dispose-t-elle dans ce cas ?

1) Ne rien faire. Ce n’est pas une solution : la politique de l’autruche re- viendrait à retirer à l’Etat un dossier qui relève indubitablement de sa compétence.

2) La “méthode du tippex” : l’accord UBS³ est directement appliqué aux nouveaux cas. En d’autres termes, on remplacerait dans l’accord le nom d’UBS par celui d’une autre banque.

3) Un nouvel accord international est négocié.

4) Le Conseil fédéral décide de transmettre les données en se fondant sur le droit d’urgence.

5) Le droit actuel est appliqué, c’est-à-dire que la Suisse mène une procé- dure d’assistance administrative fondée sur les accords existants.

Le Conseil fédéral opte pour la cinquième solution, consistant à négocier dans le cadre du droit actuel. Nous avons besoin de sécurité juridique. Il ne faut pas que chaque personne traitant avec les Etats-Unis se retrouve sans le savoir avec un pied en prison. Nous attendons également que le droit soit respecté. Il ne faut pas non plus qu’un comportement juridiquement discutable de représentants d’établissements privés ait des répercussions défavorables sur nos relations bilatérales avec d’autres Etats.

2 Modèle de convention fiscale concernant le revenu et la fortune de l’Organisation de coopération et de développement économiques (OCDE).

3 Accord entre la Confédération suisse et les Etats-Unis d’Amérique concernant la de- mande de renseignements de l’Internal Revenue Service des Etats-Unis d’Amérique relative à la société de droit suisse UBS SA, du 19 août 2009 (RS 0.672.933.612).

C. Imposition des entreprises

Il convient enfin d’aborder un troisième thème en matière d’imposition :le dialogue mené avec l’Union européenne au sujet de l’imposition des entre- prises. Selon l’UE, les régimes fiscaux appliqués par certains cantons se- raient discriminatoires. Nous sommes en principe disposés à discuter avec l’UE de la modification de telles pratiques. Nous préparons, en étroite concertation avec les cantons, des propositions en ce sens. Le risque existe que l’UE ou certains de ses Etats membres appliquent des mesures uni- latérales à l’égard de la Suisse et des entreprises suisses. Cela nuirait à ces dernières, dans un contexte déjà difficile en raison de la force du franc et des incertitudes planant sur les marchés.

Nous n’échapperons donc pas à la nécessité de résoudre rapidement le problème de l’inégalité de traitement fiscal entre les revenus réali- sés en Suisse et ceux réalisés à l’étranger (ring-fencing). Nous sommes bien entendu favorables à la concurrence fiscale et entendons le rester.

Toute fois, cette concurrence ne doit pas s’exercer au moyen de mesures discriminatoires.

IV. Perspectives et réflexions de fond concernant la politique fiscale internationale

Pour conclure, permettez-moi quelques considérations concernant la po- litique fiscale internationale de la Suisse. Pour rester attrayante et compé- titive à long terme, notre place financière et économique doit être acceptée sur le plan international. Cela ne va pas de soi. Nous devons agir, et non pas toujours réagir dans un réflexe défensif. Concrètement, cela signifie que nous devons :

– appliquer une stratégie de l’argent propre axée systématiquement sur une gestion de fortune conforme aux règles de la fiscalité ;

– définir une réglementation des marchés financiers à la fois ambitieuse et équilibrée, faite de standards élevés applicables aussi bien aux autres qu’à nous-mêmes ;

– collaborer avec les institutions financières internationales importantes pour notre pays, étant donné que notre place financière est vitale pour notre économie et que nous ne faisons partie ni de l’UE ni du G20.

V. En résumé

Les défis sont de taille pour tous les intéressés.

La crise attire notre attention sur des points dont nous étions déjà conscients, mais sans vouloir l’admettre. S’endetter sans limites n’est à la longue pas une manière judicieuse de gérer ses finances. La crise aura, es- pérons-le, au moins un point positif : faire prendre conscience au monde politique qu’on ne peut pas continuer ainsi.

La Suisse n’affiche pas de dettes considérables, mais elle est sous pres- sion, peut-être justement pour cette raison. Nous ne devons pas être consi- dérés comme un pays de profiteurs. Les négociations actuelles sont l’oc- casion de montrer au monde que la Suisse est un pays doté de structures compétitives, mais que cette concurrence ne s’exerce pas au détriment des autres. Nous devons saisir cette chance.

l’ADAptAtion De lA loi sur les plAcements collectifs Aux nouvelles Directives

européennes : le chAntier législAtif

Yvar Mentha^*

I. Introduction : une révision de portée stratégique

La présente contribution s’inscrit dans le cadre de la Journée de droit ban- caire et financier 2011 dont le titre – “Stratégies ou ajustements ?” – ne sau- rait placer un meilleur cadre à la réflexion en cours concernant l’évolution de la réglementation domestique en matière de placements collectifs de capitaux. En effet, le Conseil fédéral a initié en mars 2011 une révision de la loi sur les placements collectifs de capitaux (LPCC)¹ avec l’objectif de la conduire en un temps éclair par rapport aux standards législatifs suisses).

Cette révision est conçue comme un ajustement à l’évolution de la régle- mentation européenne en matière de gestion collective et prend principa- lement en compte le changement de paradigme pour les gérants de place- ments collectifs alternatifs découlant de l’adoption par l’Union européenne (UE) de la directive sur les gérants de fonds alternatifs (ci-après directive AIFM, de l’anglais alternative investment fund managers)². Trois mois seu- lement après cette décision de principe, le Conseil fédéral a soumis à la consultation, le 6 juillet 2011, un rapport explicatif sur la modification de la LPCC (ci-après rapport LPCC)³ avec l’objectif avoué de conduire une

* Yvar Mentha est avocat, président du conseil de la fondation d’investissement IST et conseiller senior de la Swiss Fund Association (SFA). L’auteur s’exprime ici à titre personnel et non en tant que représentant de la SFA. Il tient à remercier très cha- leureusement M^e Oren-Olivier Puder, avocat au barreau de Genève, pour sa relecture critique et ses nombreuses contributions et suggestions.

1 RS 951.31.

2 Directive 2011/61/UE du Parlement européen et du Conseil du 8 juin 2011 sur les ges- tionnaires de fonds d’investissement alternatifs et modifiant les directives 2003/41/CE et 2009/65/CE ainsi que les règlements (CE) n^o 1060/2009 et (UE) n^o 1095/2010.

3 Modification de la loi sur les placements collectifs (LPCC) : rapport explicatif relatif au projet soumis à consultation, www.efd.admin.ch/dokumentation/gesetzgebung/

00571/02278/index.html?lang=fr.

procédure de révision express visant l’adoption d’une telle modification au milieu de l’année 2012. La procédure de consultation, qui s’est achevée le 7 octobre 2011, a toutefois clairement montré que les enjeux liés au contenu d’une LPCC révisée étaient perçus comme essentiels et stratégiques et non pas uniquement comme de nature technique (permettant quelques ajus- tements rapides) par la grande majorité des intervenants du marché, ainsi que cela ressort du contenu des 90 prises de positions déposées auprès du Département fédéral des finances (DFF).

Au cours du premier trimestre 2012, soit après la présentation faite lors de la dernière Journée de droit bancaire et financier, le Conseil fédéral a eu par deux fois l’occasion de se pencher sur la révision de la LPCC. Au mois de janvier 2012, il a pris connaissance des résultats de la procédure de consultation et retenu qu’une révision de la loi était soutenue par les intervenants du marché, quand bien même le rapport LPCC avait fait l’ob- jet de nombreuses critiques et propositions d’amélioration. Partant, il a chargé le DFF d’engager formellement la procédure de révision partielle de la LPCC et a adopté le message y relatif le 2 mars suivant (ci-après mes- sage LPCC révisée)⁴. Au moment où ces lignes sont rédigées, la procé- dure parlementaire vient d’être entamée avec les débats au sein des deux commissions de l’économie et des redevances du Conseil national et du Conseil des Etats.

A ce stade, personne n’est en mesure de déterminer quels seront les contours définitifs du projet de révision en cours. Une chose semble toute- fois certaine : les délais souhaités par le Conseil fédéral dans son rapport du 6 juillet 2011 ne pourront pas être tenus et une entrée en vigueur de la LPCC révisée n’est envisageable au plus tôt qu’au premier trimestre 2013.

Par ailleurs, comme nous aurons l’occasion d’y revenir dans cette contri- bution, tant les autorités politiques et de surveillance que la plupart des représentants de l’industrie n’ont aucun intérêt à ce que la procédure de révision de la loi s’enlise ou échoue, car il existe des raisons essentielles, de natures différentes, pour que le projet de révision de la LPCC aille de l’avant. Ces raisons tiennent à la fois à la compétitivité de la place suisse de gestion institutionnelle et collective (un enjeu économique essentiel pour la Suisse encore illustré dans une étude récente publiée conjointement par

4 Message du Conseil fédéral relatif à la modification de la loi sur les placements collec- tifs, du 2 mars 2012, FF 2012, p. 3383.

l’Association suisse des banquiers et le Boston Consulting Group⁵) qu’à sa qualité (aussi bien au niveau du type d’acteurs qui y exercent leurs activités que des standards applicables en matière de protection des investisseurs).

L’enjeu de la révision de la LPCC est donc crucial, car dans le contexte de changements réglementaires rapides intervenant sur la scène internationale et affectant l’activité de gestion collective, la capacité de la Suisse de trouver les bonnes réponses réglementaires déterminera en bonne partie son posi- tionnement compétitif dans un secteur où la localisation des compétences et des véhicules de placement se révèle d’une extraordinaire mobilité.

II. Mise en perspective historique de la réglementation suisse sur les placements collectifs et de son pendant européen/international

La réglementation actuelle sur les placements collectifs de capitaux a été adoptée le 23 juin 2006 et est entrée en vigueur le 1^er janvier 2007 : c’est donc une loi récente. Elle a remplacé la loi sur les fonds de placement dont la version d’origine datait de 1966⁶ et qui avait fait l’objet d’une révision adoptée le 18 mars 1994⁷. Il est dès lors intéressant de se pencher sur les différents messages publiés par le Conseil fédéral avant l’adoption de la première loi de 1966, respectivement à l’occasion de chacune de ses révi- sions ultérieures, afin d’examiner le rapport entre les choix effectués par le législateur suisse et les options prises par les législateurs étrangers, en particulier l’UE.

A. La loi fédérale sur les fonds de placement de 1966

Le message du Conseil fédéral du 23 novembre 1965⁸, qui précède l’adop- tion de la loi sur les fonds de placement d’origine le 1^er juillet 1966, constitue

5 Le secteur bancaire en pleine mutation – Perspectives d’avenir pour les banques en Suisse : étude conjointe de l’Association suisse des banquiers et du Boston Consul- ting Group sur la place bancaire suisse, septembre 2011, www.swissbanking.org/

fr/20110912-2000-bro-bankenstudie_def_web_d-cwe.pdf.

6 Loi fédérale sur les fonds de placement du 1^er juillet 1966, FF 1966 I, p. 1191.

7 Loi fédérale sur les fonds de placement du 18 mars 1994, FF 1994 II, p. 303.

8 Message du Conseil fédéral à l’Assemblée fédérale concernant la loi fédérale sur les fonds de placement, du 23 novembre 1965, FF 1965 III, p. 264.

une lecture passionnante à la fois pour les théoriciens et pour les praticiens actuels de la gestion collective en Suisse ! Il relate l’histoire, le rôle écono- mique et l’évolution du véhicule de gestion collective en Suisse comme à l’étranger et les options juridiques choisies par les différents pays en vue de mettre en place un cadre juridique approprié à cet instrument de pla- cement. Après maintes réflexions, le Conseil fédéral puis le Parlement op- teront, en Suisse, pour le modèle unique du fonds commun de placement reposant sur la relation tripartite entre le porteur de parts, la société de direction et la banque dépositaire.

B. La loi fédérale sur les fonds de placement de 1994

Lorsqu’il rédige en 1992 le message lié à la première révision de la loi sur les fonds de placement⁹, le Conseil fédéral se trouve confronté à un contexte complètement différent. D’abord, la Suisse se trouve dans une phase de discussions avancées avec l’Europe pour trouver une forme de coopération étroite sur le plan institutionnel qui respecte sa neutralité (après le rejet d’une participation à l’EEE par le peuple suisse le 6 décembre 1992, cette coopération se concrétisera, comme chacun le sait, par le biais des accords bilatéraux). Ensuite, le Conseil fédéral observe que le développement des fonds de placement, qui a connu un essor important, surtout depuis la re- prise économique initiée en 1982, ne s’effectue plus de manière prédomi- nante en Suisse, mais à l’étranger. Trois facteurs principaux expliquent ce phénomène : le caractère rigide de certaines prescriptions de placement de l’ancienne loi sur les fonds de placement de 1966, les inconvénients compé- titifs pour les fonds de placement suisses sur le plan fiscal (en particulier au niveau du droit de timbre et de l’impôt anticipé) et finalement la capacité des fonds suisses d’être accessibles aux investisseurs domiciliés au sein de l’UE. Le premier handicap sera levé avec la révision précitée de la loi sur les fonds de placement alors que le second, de nature fiscale, sera réduit mais non supprimé puisque les fonds de placement suisses et étrangers ont été, au 1^er janvier 2001, libérés de l’obligation de s’acquitter du droit de timbre de négociation¹⁰. Quant à la capacité des fonds suisses d’accéder au

9 Message concernant la révision de la loi fédérale sur les fonds de placement, du 14 dé- cembre 1992, FF 1993 I, p. 189.

10 Art. 17a de la loi fédérale sur les droits de timbre (LT), RS 641.10.

marché européen, le Conseil fédéral espère y répondre – au moins en par- tie – en reprenant telles quelles les dispositions de la directive européenne sur les organismes de placements collectifs en valeurs mobilières (ci-après directive OPCVM, également connue sous l’acronyme anglais d’UCITS fréquemment utilisé dans la pratique)¹¹ pour les fonds de droit suisse dits en “valeurs mobilières”¹². L’adoption par le législateur européen de la di- rective OPCVM, entrée en vigueur à la fin des années 80, est en effet en train de bouleverser le paysage de la gestion collective en Europe. Alors qu’avant son adoption, le marché de chaque pays européen était dominé par des fonds de placement domestiques, cette directive OPCVM ouvre la perspective d’une distribution pan-européenne à laquelle les différents Etats membres ne peuvent s’opposer. Cette possibilité est attractive non seulement pour les promoteurs de fonds domiciliés au sein de l’UE, mais également pour les promoteurs de pays tiers, comme les établissements fi- nanciers suisses, qui voient s’ouvrir à eux la possibilité de promouvoir leurs compétences de gestion dans une pluralité de pays.

C. La loi fédérale sur les placements collectifs de capitaux de 2007

Une décennie plus tard, lorsque le 23 septembre 2005, le Conseil fédéral publie son message concernant l’adoption de la loi fédérale sur les place- ments collectifs de capitaux¹³, qui doit remplacer la loi sur les fonds de placement, le succès de la directive OPCVM est retentissant et a entraîné au sein de l’UE un développement considérable des véhicules de place- ments collectifs destinés au grand public. La plupart de ces véhicules sont domiciliés dans des juridictions qui ont développé une expertise particu- lière dans la création et l’administration de fonds de placement à vocation

11 Directive 85/611/CEE du Conseil du 20 décembre 1985 portant coordination des dispo- sitions législatives, réglementaires et administratives concernant certains organismes de placement collectif en valeurs mobilières (OPCVM). Il s’agit de la référence de la directive OPCVM au moment de la révision de la loi sur les fonds de placement (LFP), mais il est à relever que celle-ci a fait l’objet de plusieurs modifications depuis lors et qu’au terme de sa dernière refonte, elle porte désormais la référence 2009/65/CE (cf.

note de bas de p. 21 ci-dessous).

12 Art. 32 ss de la loi sur les fonds de placement de 1994.

13 Message concernant la loi fédérale sur les placements collectifs de capitaux, FF 2005 I, p. 5993.

transfrontalière, telles que l’Irlande et surtout le Luxembourg. Malheu- reusement, et malgré l’intégration dans notre ordre juridique de normes identiques à celles de la directive OPCVM, les “fonds en valeurs mobi- lières” de droit suisse n’ont pas pu bénéficier d’un accès facilité au marché de l’UE et la Suisse n’a donc pas eu la possibilité de se positionner comme une concurrente crédible aux places précitées pour ce qui concerne ces produits destinés au grand public.

Le marché des fonds créés par les promoteurs suisses est dès lors sé- paré en deux segments bien distincts : d’une part, les fonds en valeurs mo- bilières sont, dans leur écrasante majorité, créés au sein de l’UE et dis- tribués aussi bien dans l’UE qu’en Suisse et, d’autre part, le marché des

“autres fonds” (y compris les “autres fonds à risques particuliers”)¹⁴ se développe en Suisse pour les investisseurs grand public et surtout pour les investisseurs professionnels. Les raisons du succès enregistré dans ce second segment sont exposées de manière pertinente par le Conseil fé- déral dans son message : “Outre une législation moderne et une autorité de surveillance libérale, l’autoréglementation de l’Association suisse des fonds de placement (Swiss Funds Association, SFA) a contribué à l’évolu- tion positive du marché des fonds de placement au cours des dix dernières années”¹⁵. Toutefois, il n’est pas question de “se reposer sur ses lauriers” : l’autorité de surveillance, à l’époque la Commission fédérale des banques (CFB), qui est attentive à la protection des investisseurs tout comme à l’at- tractivité de la place suisse en matière de création de nouveaux véhicules de placements collectifs, a attiré l’attention du Conseil fédéral sur plusieurs points faibles de la loi tels que l’impossibilité de créer des sociétés d’inves- tissement à capital variable (SICAV) alors que cette forme juridique est communément répandue en Europe, l’absence de structures juridiques ap- propriées pour les investissements en private equity – qui aboutira à l’in- troduction de la société en commandite de placements collectifs (SCPC), version suisse de la limited partnership anglo-saxonne – ou la définition étroite de la notion d’investisseurs professionnels. Le projet de nouvelle LPCC corrige ces lacunes et il est généralement très bien accueilli par les différents milieux concernés.

14 Art. 35 de la loi sur les fonds de placement de 1994.

15 Message concernant la loi fédérale sur les placements collectifs de capitaux, FF 2005 I, p. 6004.

Le message du Conseil fédéral de 2005 relève par ailleurs un autre élément très important, à savoir la nécessité pour un pays de respecter les standards internationaux au niveau de la réglementation et de la sur- veillance des fonds de placement. Dans cette perspective, il se réfère aux prescriptions de l’Organisation internationale des commissions de valeurs (OICV ou IOSCO pour prendre le terme anglais fréquemment utilisé dans la pratique) ainsi que du Comité européen des régulateurs des marchés de valeurs mobilières (CESR selon la terminologie anglaise, qui est aussi l’ancêtre de l’ESMA, la nouvelle autorité européenne de surveillance des marchés financiers entrée en fonction au début de l’année 2011). Il men- tionne également les programmes d’évaluation du secteur financier conduits par le Fonds monétaire international (FMI). Il relève d’ailleurs que, dans son analyse, le FMI a souligné que “la réglementation suisse des fonds de placement, y compris l’autorégulation, a été unanimement reconnue conforme aux normes et principes internationaux du secteur financier”¹⁶.

D. Une évolution reposant sur trois impératifs complémentaires

Comme on le constate au fil de ce survol historique, la nécessité d’une adaptation de la réglementation suisse en matière de gestion collective aux standards internationaux, qui prend en compte l’évolution de la réglemen- tation européenne, repose sur trois impératifs complémentaires :

– la protection des investisseurs, qui est le fondement même de toute loi en matière de fonds de placement ;

– la compétitivité nécessaire pour encourager la création et le maintien de véhicules de placements collectifs en Suisse, synonymes de com- pétences et de places de travail locales. Ces impératifs sont fortement dictés par les évolutions réglementaires au sein de l’UE qui est un rival naturel pour la localisation de fonds de placement ;

– la réputation et la crédibilité requises sur la scène internationale, le domaine de la gestion collective ne cessant de se globaliser et de re- présenter un enjeu croissant en matière de surveillance.

16 Idem, p. 6001.

III. Le contenu et l’impact de la directive AIFM

A. Le contexte

Quelques mois après l’entrée en vigueur de la LPCC en 2007, les marchés financiers sont entrés dans une période de fortes turbulences. Celles-ci sont liées notamment aux pertes croissantes de nombreux établissements financiers dues à leur exposition sous des formes variées, et souvent d’ailleurs très complexes, au marché immobilier américain. Cette situa- tion n’a cessé d’empirer jusqu’au mois de septembre 2008 et la faillite de Lehman Brothers, un des grands courtiers américains, puis la quasi-faillite du géant de l’assurance AIG. Le système financier dans son ensemble était alors menacé d’implosion et on est passé littéralement à un cheveu d’une catastrophe sans précédent. Pour éviter la réalisation d’un risque systé- mique majeur, plusieurs grands établissements financiers, situés des deux côtés de l’Atlantique, ont en effet dû faire l’objet d’opérations de sauvetage impliquant l’intervention de l’Etat et/ou des banques centrales de leurs pays respectifs qui ont pris des mesures drastiques, notamment en injec- tant des capitaux et/ou en reprenant des positions difficilement évaluables et réalisables qui se trouvaient dans le bilan des banques concernées.

Même si cette crise n’a pas eu dans notre pays le même impact qu’ailleurs, la Suisse n’a pas non plus été épargnée puisque l’on se souvient de l’apport de la Confédération, remboursé depuis lors, dans le capital d’UBS et de la reprise par la Banque nationale de positions dites toxiques détenues par cette banque. La crise financière s’est ensuite traduite en une violente crise économique sur le plan mondial qui a nécessité et nécessite encore des mesures de soutien et de relance de la part des autorités politiques et des banques centrales.

Bien évidemment, après cette crise d’une ampleur sans précédent au cours des cinquante dernières années, les autorités politiques des différents pays ont établi un agenda détaillé de l’ensemble des mesures nécessaires en vue de prévenir la répétition d’une telle catastrophe. Le secteur finan- cier dans son ensemble fait donc l’objet d’une revue profonde de son cadre réglementaire. Celle-ci touche notamment les exigences en fonds propres des banques, la nature des activités qu’elles conduisent et les mesures orga- nisationnelles à mettre en place, les politiques de rémunération des établis- sements financiers et bien d’autres sujets encore. Bien que l’activité de ges- tion de fortune en général, et l’activité de gestion collective en particulier,

n’aient pas pu être identifiées comme des domaines ayant contribué direc- tement à la survenance de la crise financière – à la différence de certaines activités de banque d’investissement – lesdites activités n’échappent pas au processus général de durcissement des conditions-cadres applicables au secteur financier.

B. Les éléments principaux de la directive AIFM

C’est dans le contexte évoqué précédemment qu’il faut situer l’élaboration de la directive AIFM et apprécier son contenu. Sans aller dans le détail de l’analyse de cette réglementation volumineuse et complexe¹⁷, il est impor- tant d’en souligner les éléments saillants.

1. Le champ d’application matériel : une directive qui touche tous les gérants de fonds non OPCVM

D’abord et contrairement à ce que son nom semble indiquer, la directive AIFM ne vise pas spécifiquement le secteur de la gestion alternative au sens financier, notamment l’activité des hedge funds, une industrie s’étant grandement développée au cours des années 2000 et ayant fait l’objet de vifs débats dans le cadre de la crise financière de 2007 et 2008 du fait de son importance, de la perception de sa contribution au risque systémique global pour le secteur financier et de l’impact psychologique et médiatique de certaines faillites ou fraudes importantes dans le secteur. En effet, la directive AIFM concerne tous les gérants de fonds de placement ne tom- bant pas dans le champ d’application de la directive OPCVM, donc un univers très vaste et hétérogène comprenant aussi bien des fonds réelle- ment alternatifs que des fonds traditionnels (mais non OPCVM) destinés à des clients professionnels, des fonds de capital-risque ou des fonds im- mobiliers¹⁸. Par cette approche, le législateur européen a donc voulu cou- vrir l’ensemble de l’univers des fonds d’investissement disponibles pour la clientèle professionnelle de l’UE.

17 http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=OJ:L:2011:174:0001:0073:

FR:PDF.

18 Consid. 3 directive AIFM.

2. Un vaste champ d’application territorial

Deuxièmement, la directive AIFM a un champ territorial très vaste en ce sens qu’elle s’applique, certes à des degrés divers, dès lors qu’il existe un point de rattachement dans l’UE, qu’il s’agisse du domicile du gestion- naire, du domicile des fonds ou de celui des investisseurs professionnels auprès desquels ces fonds sont commercialisés¹⁹. Dans un monde de ges- tion collective globalisé, cela signifie concrètement que la directive AIFM s’applique à de très nombreux cas de figure impliquant un ou plusieurs acteurs situés hors de l’UE, qu’il s’agisse du gérant, du véhicule collectif ou des investisseurs. Ainsi, pour prendre deux exemples, seront soumis à la directive AIFM : (1) un fonds de droit suisse destiné exclusivement à la clientèle professionnelle suisse si le gérant du fonds se situe au sein de l’UE, ou (2) un fonds basé au sein de l’UE et faisant l’objet d’une commercialisa- tion auprès d’investisseurs professionnels de l’UE, mais dont le gérant se trouve en Suisse.

3. Un gérant responsable par fonds

La directive AIFM pose le principe que chaque fonds alternatif doit avoir un unique gérant responsable au sens de la directive. Ce gérant doit être une entité qui exerce des activités de gestion (gestion de portefeuilles et gestion des risques) mais pas nécessairement les tâches prépondérantes en matière de gestion du fonds, c’est-à-dire d’asset management du véhicule de placement collectif. Il pourra ainsi parfaitement s’agir une société de direction de fonds qui délègue certaines tâches de gestion à des entités tierces.

Les exigences posées par la directive AIFM en termes de fonds propres et d’organisation du gérant alternatif s’inspirent en grande partie des prin- cipes posés par les directives européennes existantes MiFID²⁰ et OPCVM²¹

19 Art. 2 directive AIFM.

20 Directive 2004/39/CE du Parlement européen et du Conseil du 21 avril 2004 concer- nant les marchés d’instruments financiers, modifiant les directives 85/611/CEE et 93/6/CEE du Conseil et la directive 2000/12/CE du Parlement européen et du Conseil et abrogeant la directive 93/22/CEE du Conseil.

21 Directive 2009/65/CE du Parlement européen et du Conseil du 13 juillet 2009 portant coordination des dispositions législatives, réglementaires et administratives concernant certains organismes de placement collectif en valeurs mobilières (OPCVM) (refonte).

et s’appliquent à la gestion collective en intégrant certains éléments com- plémentaires propres à l’activité des gérants alternatifs, notamment un chapitre nouveau sur la gestion du risque de liquidité qui, l’on s’en sou- vient, a été un des problèmes effectifs importants observés pendant la crise financière. Par ailleurs, les gérants alternatifs se voient imposer des obliga- tions strictes en termes de transparence vis-à-vis des investisseurs comme des autorités de surveillance²², de même que des contraintes significatives au niveau de leur politique de rémunération²³.

Une des particularités de la directive AIFM est qu’elle rend le gérant alternatif responsable de la désignation d’un évaluateur compétent – qui peut à certaines conditions être le gérant lui-même²⁴ – ainsi que d’une banque dépositaire qui doit remplir les exigences détaillées fixées dans la directive²⁵. En ce sens, la directive AIFM ne se contente donc pas seule- ment de poser un cadre applicable aux gérants de fonds alternatifs, mais elle intervient indirectement au niveau des règles applicables aux fonds eux-mêmes.

4. La banque dépositaire

La directive AIFM marque un tournant majeur dans la réglementation des activités de banque dépositaire. La faillite frauduleuse du gérant Madoff, qui a concerné plusieurs fonds de placement domiciliés dans différentes juridictions de l’UE, a fait ressortir des différences d’approche entre les pays et le caractère sommaire de la réglementation existante en matière de gestion collective sur la nature des tâches, les obligations et la responsabi- lité de la banque dépositaire d’un fonds de placement.

Le législateur européen a donc décidé de se pencher sur ces différents sujets à l’article 21 de la directive, en renforçant de manière sensible les exigences requises pour pouvoir exercer la fonction de banque dépositaire, directement ou sur une base de délégation, tout en durcissant le régime de responsabilité de la banque dépositaire qui se rapproche désormais d’une responsabilité causale²⁶.

22 Art. 23 et 24 directive AIFM.

23 Annexe 2 directive AIFM.

24 Art. 19 directive AIFM.

25 Art. 21 directive AIFM.

26 Art. 21 ch. 12 directive AIFM.

Suite à l’adoption de la directive AIFM, la Commission européenne n’a d’ailleurs pas fait mystère de son intention d’étendre ces prescriptions aux autres réglementations européennes concernées, au premier rang des- quelles figure la directive OPCVM.

5. Le marketing auprès de la clientèle professionnelle et la délégation de la gestion

Les dispositions les plus commentées, et sans doute les plus controversées, de la directive AIFM concernent les règles en matière de marketing auprès de la clientèle professionnelle de l’UE²⁷. Une innovation bienvenue réside dans la possibilité pour les gérants alternatifs soumis à la directive de de- mander un passeport permettant une commercialisation facilitée auprès des investisseurs professionnels de l’ensemble des pays membres de l’UE, selon une philosophie et un modèle similaires à ceux appliqués dans la directive OPCVM pour les investisseurs grand public. Au moment où la directive AIFM aura été transposée dans le droit national des Etats membres, soit d’ici juillet 2013²⁸, cette possibilité ne sera offerte dans un premier temps qu’aux gérants alternatifs domiciliés dans l’UE, pour des fonds eux-mêmes sis dans l’UE. La directive prévoit que ce passeport pourrait être étendu à partir de 2015 aux gérants domiciliés dans des pays tiers, respectivement aux fonds sis dans des pays tiers²⁹. On est toutefois loin d’être sûr qu’une telle extension du passeport puisse se concrétiser car elle suppose le respect de différentes exigences qualitatives complémentaires par les entités concer- nées, respectivement leurs pays de domicile. En réalité, rares seront sans doute ceux qui, au sein de l’industrie de la gestion collective, orienteront leur stratégie commerciale sur la base de paramètres réglementaires aussi incertains. Pour ne pas subir de handicaps compétitifs majeurs, les gérants domiciliés dans des pays tiers qui s’adressent à la clientèle professionnelle de l’UE devront envisager d’y transférer des ressources de gestion, respective- ment le domicile des véhicules collectifs qu’ils gèrent. Les gérants des pays tiers escomptent toutefois que ce transfert demeurera partiel et que, sur une base de délégation de l’activité de gestion (asset management), il sera pos- sible d’exercer un certain nombre d’activités de gestion depuis la Suisse.

27 Chapitre VII directive AIFM.

28 Art. 66 directive AIFM.

29 Art. 35, 37, 39 et 67 directive AIFM.

Compte tenu de l’importance de l’enjeu, les autorités politiques des pays tiers se sont dès lors fortement mobilisées pour que les possibilités de délégation des activités de gestion à des entités situées hors de l’UE ne soient pas soumises à des conditions trop draconiennes. Fait rare, à deux reprises, le secrétaire d’Etat américain au Trésor Tim Geithner a dû adres- ser une lettre à ses homologues européens les mettant en garde contre l’adoption de dispositions protectionnistes allant à l’encontre des décisions de principe du G20³⁰, le groupe bien connu en Suisse qui réunit les princi- pales puissances économiques des pays développés et des pays émergents et dont les réunions sont fréquentes depuis 2008. De son côté, la Suisse n’est pas non plus restée inactive en effectuant différentes interventions à un haut niveau auprès des autorités politiques de l’UE. Ces efforts se sont avérés payants puisque le texte final de l’article 20 de la directive, contrai- rement à certaines versions antérieures établies par la Commission et le Parlement européen lors du processus législatif d’adoption, ne semble pas contenir d’obstacles insurmontables à la mise en œuvre d’une délégation de l’activité de gestion.

6. Les conditions pour la délégation de gestion

Etant donné l’importance stratégique de la disposition sur la délégation de l’activité de gestion et son lien avec la procédure de révision en cours de la LPCC, il vaut la peine de s’attarder un peu plus longuement sur les conditions posées pour qu’un gérant alternatif domicilié au sein de l’UE puisse déléguer des activités à un gérant situé en dehors de l’UE. Les condi- tions cumulatives fixées par l’article 20 de la directive sont au nombre de quatre, à savoir :

(i) la délégation doit reposer sur des motifs objectifs ;

(ii) le délégataire doit être une entité autorisée et surveillée dans son Etat de domicile et avoir les compétences et les ressources adéquates pour assumer les tâches qui lui sont confiées ;

(iii) le gestionnaire qui conserve la responsabilité pour les activités délé- guées doit être capable de surveiller les tâches déléguées et, si néces- saire, de prendre toutes les mesures requises dans l’intérêt du fonds et de ses investisseurs ;

30 www.g20.org.

(iv) lorsque la délégation concerne des entités situées hors de l’UE, un ac- cord de coopération doit avoir été conclu entre les autorités de l’Etat du gestionnaire qui délègue et celles du pays tiers de l’entité qui bénéficie de la délégation.

Deux conditions dépendent des circonstances de chaque cas d’espèce : les conditions (i) et (iii) ci-dessus, à savoir l’existence de motifs objectifs pour la délégation et les ressources et compétences du délégateur comme du dé- légataire. Les deux autres conditions sont objectives et valent pour tous les gestionnaires de pays tiers : les conditions (ii) et (iv) ci-dessus, à savoir le fait que le délégataire doit être, dans son pays de domicile, autorisé et surveillé par l’autorité de surveillance compétente ainsi que l’existence d’un accord de coopération entre les autorités de surveillance des Etats concernés. Dans la perspective suisse, cela signifie que seules les entités au bénéfice d’une licence de la FINMA pourront être destinataires d’une délégation de gestion donnée par un gestionnaire européen et qu’il faudra que la FINMA ait conclu des accords de coopération avec ses homologues européens.

7. Les mesures d’exécution en cours d’élaboration

Les conditions précises pour la conclusion des accords de coopération entre autorités de surveillance comme de nombreux autres éléments re- latifs à l’application de la directive AIFM seront décidés dans le cadre des mesures d’exécution de la directive, actuellement en cours d’élaboration au sein de l’UE³¹. Le contenu de ces mesures, qui sera connu dans le cou- rant de l’année 2012, revêtira évidemment une importance considérable pour l’industrie comme pour les autorités des pays tiers qui, d’une manière ou d’une autre, devront prendre en compte le contenu de ces dispositions dans le cadre de leur propre réglementation nationale.

31 L’ESMA a publié le 16 novembre 2011 ses propositions de mesures d’implémentation de la directive AIFM sous la référence ESMA 2011/379, www.esma.europa.eu.