Journée 2008 de droit bancaire et financier

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Conference Proceedings

Reference

Journée 2008 de droit bancaire et financier

THÉVENOZ, Luc (Ed.), BOVET, Christian (Ed.)

THÉVENOZ, Luc (Ed.), BOVET, Christian (Ed.). Journée 2008 de droit bancaire et financier . Genève : Schulthess, 2009, 239 p.

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Journée 2008 de droit bancaire et financier

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Publications du CENTRE DE DROIT BANCAIRE ET FINANCIER www.unige.ch/cdbf

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Journée 2008

de droit bancaire et financier

lionel aeschlimann Gerhard auer christian bovet ursula cassani benoît chappuis bénédict Foëx lucia Gomez Richa nicolas de Gottrau anne Héritier lachat Philipp M. Hildebrand Jean-baptiste Zufferey

sous la direction de

Luc Thévenoz et Christian Bovet

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information bibliographique de ‹die deutsche bibliothek›

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www.schulthess.com

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Chronique de la jurisprudence civile

AvAnt-propos

Trois semaines après l’annonce du soutien apporté par la Confédération et par la Banque nationale suisse à UBS SA, la crise financière était dans l’esprit de tous les participants à la Journée 2008 de droit bancaire et financier. Elle fut l’objet de son premier débat, reflété dans le présent ouvrage par les interventions initiales de Philipp M. Hildebrand (Banque nationale suisse) et d’Anne Héritier Lachat (Com- mission fédérale des banques et FINMA).

La suite des travaux fut consacrée à quatre thèmes d’une grande actualité.

Lionel Aeschlimann et Jean-Baptiste Zufferey ont parcouru la frontière délicate qui sépare les placements collectifs des sociétés qui ne sont pas assujetties à la loi sur les placements collectifs. Ursula Cassani a minutieusement distingué la responsabilité pénale des collaborateurs, de leurs supérieurs hiérarchiques et des dirigeants sociaux, relevant le champ modeste de la responsabilité de l’entreprise et s’interrogeant sur son application aux infractions statuées dans la loi sur la FINMA. Responsabilité toujours, mais civile cette fois : Benoît Chappuis présente ici la première analyse méthodique du dommage causé par un gérant de fortune en violation de ses obligations. Son analyse est complétée par le point de vue de l’expert-comptable sous la plume de Gerhard Auer. Enfin, Bénédict Foëx expose de quelles manières il sera possible de constituer et de réaliser des sûretés dès l’entrée en vigueur, le 1^er janvier 2010, de la loi fédérale sur les titres intermédiés.

Il n’est pas de Journée de droit bancaire et financer sans ses chroniques.

Nicolas de Gottrau développe quelques aspects remarquables de la jurisprudence civile, tandis que Christian Bovet et Lucia Gomez Richa font un inventaire très complet des changements introduits par la loi sur la FINMA le 1^er janvier 2009, bien plus étendus que d’aucuns ne l’avaient prévu.

Les éditeurs de cet ouvrage, le quatorzième de la série, expriment ici leurs re- merciements chaleureux à Lucia Gomez Richa et à Gervais Muja, qui ont permis à 380 participants et intervenants de travailler et de débattre dans les meilleures conditions, à Anouchka Offenstein qui a assuré le lectorat de cet ouvrage, et à Ariane Tschopp qui l’a mis en pages.

Luc Thévenoz et Christian Bovet

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Carlo Lombardini

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Auteurs

Lionel Aeschlimann est avocat, associé de l’Etude Schellenberg Wittmer, à Genève et Zurich. Il exerce principalement dans les domaines du droit bancaire et financier. Après des études de droit à l’Université de Berne et son admission au barreau de Berne en 1992, il a effectué un diplôme post-grade en droit communautaire à l’Université de Séville, en Espagne, en 1993 puis obtenu un LL.M. en droit euro- péen au Collège d’Europe à Bruges, en Belgique, en 1994. Il pratique au barreau de Genève depuis 1994. Il est représentant agréé auprès de la SIX Swiss Exchange.

Gerhard Auer est depuis septembre 2007 animateur du cabinet d’expertise-comp- table et de conseil genevois FIGEST Conseil. Auparavant, il a fusionné en 2005 le cabinet d’expertise CORESA, qu’il avait fondé en 1988 et qui était actif notamment dans l’inspectorat interne bancaire, avec l’important groupe français MAZARS, qui désirait étendre ses activités en Suisse, également dans la révision bancaire. Titulaire du diplôme d’expert-comptable après une formation universitaire HEC Genève, il effectue, depuis plus de 20 ans, des expertises comptables, qu’elles soient judiciaires, extrajudiciaires ou administratives, avec un accent dans le domaine bancaire et financier.

Christian Bovet est professeur ordinaire et doyen de la Faculté de droit de l’Uni- versité de Genève. Depuis janvier 2005, il assume en outre la vice-présidence du régulateur suisse du marché des télécommunications : la Commission fédérale de la communication (ComCom). Il a pratiqué le barreau pendant plusieurs années comme avocat associé dans un cabinet d’avocats genevois spécialisé en droit des affaires. Titulaire d’un LL.M. de Columbia University School of Law, New York (1988), il a travaillé plus d’une année dans cette dernière ville comme foreign as- sociate dans le cabinet d’avocats international Debevoise & Plimpton. Il siège au conseil de la Fondation Walther Hug qui décerne, chaque année, des prix aux auteurs des meilleures thèses de doctorat soutenues en Suisse et, périodiquement, un prix à un professeur en reconnaissance de l’excellence de son travail acadé- mique. Il est également membre du comité de rédaction de la revue Concurrences et du comité scientifique de la Ligue internationale du droit de la concurrence (LIDC).

Ursula Cassani est professeure ordinaire à la Faculté de droit de l’Université de Genève, présidente de la Section de droit public et membre de la commission de direction du Centre de droit bancaire et financier de l’Université de Genève ; son

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Auteurs domaine d’enseignement est le droit pénal, en particulier le droit pénal écono- mique et financier. Titulaire d’un doctorat et d’un brevet d’avocat, elle continue à exercer en qualité de counsel au sein de l’Etude Lenz & Staehelin. Auparavant, elle a travaillé comme foreign associate dans une étude à New York, puis comme avocate à Genève et à Zurich. Elle siège au comité de la Société suisse de droit pénal et de la Société genevoise de droit et de législation et est membre du comité de rédaction de la Revue suisse de droit international et européen et de Pratique juridique actuelle.

Benoît Chappuis, docteur en droit, est avocat à Genève où il pratique comme se- nior partner du département judiciaire de Lenz & Staehelin, étude dont il est éga- lement le managing partner du bureau genevois. Sa pratique couvre la plupart des domaines du droit des obligations, avec un accent particulier en droit bancaire.

Il est également actif dans le droit des successions et le droit international privé (notamment droit de la famille et droit des successions). Il a également une acti- vité pénale régulière. Membre de la commission d’examens des avocats pendant dix ans, il fut Bâtonnier de l’Ordre des avocats de Genève et, pendant quatorze ans, juge suppléant à la Cour de justice. Il a été membre du Conseil supérieur de la magistrature de Genève de 2001 à 2007. Depuis 2007, il est chargé de cours (droit des obligations) à la Faculté de droit de l’Université de Fribourg. Il est l’auteur de diverses publications, particulièrement en droit des obligations et en droit des trusts en droit suisse.

Bénédict Foëx est professeur à la Faculté de droit de l’Université de Genève, où il enseigne les droits réels, le droit des sûretés et des garanties du commerce international. Président de la Société genevoise de droit et de législation, il est membre de la Commission de direction du Centre de droit bancaire et financier de la Faculté de droit, du comité de la Société suisse des juristes et du comité de l’Académie suisse de la magistrature. Titulaire du brevet d’avocat, il a pratiqué le barreau pendant une douzaine d’années et conserve une activité de conseil auprès de l’Etude Schellenberg Wittmer à Genève. Il a été membre de la délégation suisse à la Conférence diplomatique pour l’adoption de la Convention du Cap relative aux garanties internationales portant sur des matériels d’équipement mobiles.

Lucia Gomez Richa est assistante au Centre de droit bancaire et financier. Elle est titulaire du brevet d’avocat (Genève, 2003), d’un DEA de l’Université de Genève (2003) et d’un LL.M. de Columbia University School of Law (2007). Elle a travaillé dans une étude d’avocats à Genève avant de rejoindre le Centre de droit bancaire et financier. Elle rédige actuellement une thèse de doctorat sur le thème des produits structurés.

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Auteurs

Nicolas de Gottrau est avocat, associé de l’Etude Python & Peter à Genève, où il exerce principalement dans le domaine du droit bancaire et financier. Après des études de droit à l’Université de Genève et son admission au Barreau de Genève en 1987, il a encore obtenu un LL.M. de Duke University School of Law, le brevet d’avocat au Barreau de New York en 1991, et le titre de docteur en droit de l’Uni- versité de Genève en 1999, pour une thèse consacrée au crédit documentaire qui lui a valu les prix Prof. Walther Hug et Joseph Des Arts. Il est par ailleurs l’auteur de nombreuses publications en droit bancaire et en droit des sûretés, et est en charge, avec le Prof. Bénédict Foëx, d’un séminaire consacré aux sûretés en droit des affaires dans le cadre du Master of Advanced Studies in Business Law (MBL) des Facultés de droit des Universités de Genève et de Lausanne.

Anne Héritier Lachat est docteure en droit de l’Université de Genève et avocate. Elle est actuellement membre du conseil d’administration de la FINMA, a été membre de la Commission fédérale des banques et vice-présidente la Commission des offres publiques d’acquisition (COPA). Son activité professionnelle couvre principalement le droit commercial et des obligations. Elle a publié diverses contribu- tions dans ces domaines. Elle a aussi exercé des fonctions judiciaires et participe à l’enseignement universitaire (chargée de cours à la Faculté de droit de Genève).

Philipp M. Hildebrand a été nommé vice-président de la Direction générale de la Banque nationale suisse en mai 2007. Il était membre de la Direction générale depuis juin 2003. Philipp Hildebrand est né à Berne, en 1963. Il achève, en 1988, ses études à l’Université de Toronto et obtient, en 1990, un master à l’Institut universitaire de hautes études internationales (IUHEI), à Genève. En 1994, il passe son doctorat en relations internationales à l’Université d’Oxford. Philipp Hildebrand débute son parcours professionnel au Forum économique mondial (FEM), à Ge- nève. Il entre en 1995 chez Moore Capital Management, Londres et New York, et y exerce diverses fonctions, notamment en tant que partenaire et directeur général à partir de 1997. En 2000, il est engagé par le groupe Vontobel, à Zurich, puis il re- joint, en 2001, l’Union bancaire privée (UBP), à Genève, en qualité de chief invest- ment officer et membre du comité exécutif. De 2006 à 2007, Philipp Hildebrand est président des suppléants du Groupe des Dix (G10). Il préside en outre le conseil de fondation du Centre international d’études monétaires et bancaires (CIMB), à Genève. En 2006, il est nommé membre du comité consultatif de l’Agence France Trésor. En 2008, il a été nommé membre du Groupe des Trente.

Luc Thévenoz est professeur à l’Université de Genève et directeur du Centre de droit bancaire et financier. Ses enseignements et ses recherches portent principalement sur le droit des obligations, le droit bancaire et financier, ainsi que les

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10 Auteurs trusts et la fiducie. Depuis le 1^er janvier 2008, il préside la Commission des offres publiques d’acquisition. Auparavant, il a notamment été membre de la Commis- sion fédérale des banques (2001-2007) et du Tribunal arbitral international pour les comptes en déshérence en Suisse (1997-2001). Il a contribué à divers projets législatifs (loi fédérale sur les titres intermédiés, ratification et mise en œuvre de la Convention de La Haye sur les trusts, législation sur les avoirs non réclamés) et représente la Suisse dans les travaux en cours de l’Institut international pour l’unification du droit privé (Unidroit) relatifs à une convention sur les titres in- termédiés. Il co-dirige le programme de formation continue de l’Université de Genève et de la Haute école de gestion de Genève en Compliance Management.

Jean-Baptiste Zufferey est professeur ordinaire de droit administratif à la Faculté de droit de l’Université de Fribourg ; il est en outre directeur de l’Institut du droit suisse et international de la construction. De 2003 à 2008, il a assumé la vice-présidence de la Commission fédérale des banques ; celle-ci a été rempla- cée au 1^er janvier 2009 par la FINMA ; Jean-Baptiste Zufferey est membre de son conseil d’administration. Il enseigne également à l’Ecole polytechnique fédérale de Lausanne. Il est titulaire du brevet d’avocat et a obtenu un LL.M. de University of Michigan Law School (1991). La thèse d’habilitation de Jean-Baptiste Zufferey portait sur la surveillance des systèmes de trading sur les marchés financiers se- condaires (1994) ; il est également l’auteur du rapport 2004 à la Société suisse des juristes sur l’évolution de la réglementation bancaire et financière. Il est membre du comité de rédaction des revues Droit de la construction, Droit de l’environne- ment en pratique et Gesellschafts- und Kapitalmarktrecht.

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Sommaire 11

sommAire

Avant-propos

Auteurs

Abréviations 13

Comment la récente crise des marchés financiers va-t-elle modifier

la réglementation et la surveillance des banques ? 21 Philipp M. Hildebrand

La crise des marchés financiers, la régulation et la surveillance 2 Anne Héritier Lachat

Société ou placement collectif ? Réflexion sur le champ d’application

de la loi sur les placements collectifs 3

Lionel Aeschlimann

La LPCC, une réglementation aux confins du système : quelques

commentaires en guise de confirmation et esquisse de solution 4 Jean-Baptiste Zufferey

Sur qui tombe le couperet du droit pénal ? Responsabilité personnelle, responsabilité hiérarchique et responsabilité de l’entreprise 3 Ursula Cassani

La détermination du dommage dans la responsabilité du gérant

de fortune 3

Benoît Chappuis

La détermination du dommage dans la responsabilité du gérant

de fortune – la vision du praticien/expert-comptable 10 Gerhard Auer

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12 Sommaire Les sûretés sur les titres détenus auprès d’une banque en Suisse

selon la loi sur les titres intermédiés 123

Bénédict Foëx

Jurisprudence civile en droit bancaire et financier 2007-2008 14 Nicolas de Gottrau

FINMA, extension du périmètre de la surveillance, transparence et autres développements récents de la réglementation

et de la jurisprudence administrative 1

Christian Bovet & Lucia Gomez Richa

Table des matières 233

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Abréviations 13

AbréviAtions

AdC-LBA Autorité de contrôle en matière de lutte contre le blanchiment d’argent

aff. Affaire AJP Voir PJA

al. Alinea

ARIF Association romande des intermédiaires financiers art. Article

ASB Association suisse des banquiers

ASR Autorité fédérale de surveillance en matière de révision ATF Arrêt du Tribunal fédéral

Aufl. Auflage (édition) Bd Band (volume)

BGE Bundesgerichtsentscheide. Voir AFT BK Berner Kommentar

BNS Banque nationale suisse

BO CE Bulletin officiel du Conseil des Etats BO CN Bulletin officiel du Conseil national BR/DC Baurecht = Droit de la construction

BS Bâle ville

BSK Basler Kommentar Bull. Bulletin

c. Considérant c. ou c/ Contre

cass. civ. Cour de Cassation, chambre civile

CC Code civil suisse du 10 décembre 1907 (RS 210) CDBF Centre de droit bancaire et financier (Genève) CEDH Convention européenne des droits de l’homme

CEDIDAC Centre du droit de l’entreprise de l’Université de Lausanne cep. Cependant

CESR Committee of European Securities Regulators

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14 Abréviations cf. Confer

CFB Commission fédérale des banques ch. Chiffre

ch. ou chap. Chapitre CHF Franc suisse Circ. Circulaire

CJ GE Cour de justice de Genève Cm ou cm. Chiffre marginal

CO Code des obligations du 30 mars 1911 (RS 220) CODIFI Comité de pilotage Dialogue place financière

Comco Commission de la concurrence

ComCom Commission fédérale de la communication comp. Comparer

cons. ou consid. Considérant

COPA Commission des offres publiques d’acquisition CP Code pénal suisse du 21 décembre 1937 (RS 311.0) CPC Code de procédure civile

CPF Cour des poursuites et des faillites cpr Comparer

CR Commentaire romand

Cst. féd. Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 (RS 101)

DC Voir BR/DC DEM Mark allemand

DFAE Département fédéral des affaires étrangères DFF Département fédéral des finances

dir. Directeur dir. Directive

DPA Loi fédérale du 22 mars 1974 sur le droit pénal abministratif (RS 313.0)

DPC Droit et politique de la concurrence en pratique = RPW : Recht und Politik des Wettbewerbs

éd. Editeur ou édition éds Editeurs

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Abréviations 1

ég. Egalement

EIMP Loi fédérale du 20 mars 1981 sur l’entraide internationale en matière pénale (RS 351.1)

ETF Exchange traded funds EUR Euro

FF Feuille fédérale

FINMA Autorité fédérale de surveillance des marchés financiers FJS Fiches juridiques suisses

FOSC Feuille officielle suisse du commerce

GAFI Groupe d’action financière sur le blanchiment de capitaux GBP Livre sterling

GE Genève

GesKR Schweizerische Zeitschrift für Gesellschafts- und Kapital- marktrecht

GR Grisons

HAVE/REAS Haftung und Versicherung = Responsabilité et Assurance i. e. Id est

Ibid. Ibidem

IBJL International Business Law Journal

IIF Institute of International Finance (Washington, DC) JDBF Journée de droit bancaire et financier

JdT ou JT Journal des tribunaux

KG GR Kantonsgericht von Graubünden (Tribunal cantonal des Grisons)

LAUFIN Nom utilisé pour la LFINMA dans le Projet de loi fédérale sur l’Autorité fédérale de surveillance des marchés financiers (FF 2006 2829)

LB Loi fédérale du 8 novembre 1934 sur les banques et les caisses d’épargne (RS 952.0)

LBA Loi fédérale du 10 octobre 1997 concernant la lutte contre le blanchiment d’argent et le financement du terrorisme dans le secteur financier (RS 955.0)

LBN Loi fédérale du 3 octobre 2003 sur la Banque nationale suisse (RS 951.11)

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1 Abréviations LBVM Loi fédérale du 24 mars 1995 sur les bourses et le commerce

des valeurs mobilières (RS 954.1)

LCA Loi fédérale du 2 avril 1908 sur le contrat d’assurance (RS 221.229.1)

LCD Loi fédérale du 19 décembre 1986 contre la concurrence dé- loyale (RS 241)

LDIP Loi fédérale du 18 décembre 1987 sur le droit international privé (RS 291)

LeGes LeGes : legislation et évaluation let. Lettre

LFINMA Loi du 22 juin 2007 sur l’Autorité fédérale de surveillance des marchés financiers (RS 956.1)

LFP Loi fédérale du 18 mars 1994 sur les fonds de placement (abro- gée ; RO 1994 2523)

LIBOR London interbank offered rate lit. Lettre

LLG Loi du 25 juin 1930 sur l’émission de lettres de gage (RS 211.423.4)

LP Loi fédérale du 11 avril 1889 sur la poursuite pour dettes et la faillite (RS 281.1)

LPC Loi de procédure civile du canton de Genève, du 10 avril 1987 (RSG E 3 05)

LPCC Loi fédérale du 23 juin 2006 sur les placements collectifs de capitaux (RS 951.31)

LPers Loi du 24 mars 2000 sur le personnel de la Confédération (RS 172.220.1)

LSA Loi fédérale du 17 décembre 2004 sur la surveillance des entreprises d’assurance (RS 961.01)

LSR Loi fédérale du 16 décembre 2005 sur l’agrément et la surveillance des réviseurs (RS 221.302)

LTAF Loi fédérale du 17 juin 2005 sur le Tribunal administratif fé- déral (RS 173.32)

LTF Loi fédérale du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (RS 173.110)

LTI Loi fédérale du 3 octobre 2008 sur les titres intermédiés (pas encore en vigueur, FF 2008 7561)

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Abréviations 1

MiFID Directive concernant les marchés d’instruments financiers (Market in Financial Instruments Directive)

mio Million

MoU Memorandum of Understanding n. ou N. Note ou numéro marginal

not. Notamment

NRCP Nuova rivista di diritto commerciale e processuale

OA-FINMA Ordonnance du 15 octobre 2008 sur les audits des marchés financiers (RS 956.161)

OAIF-FINMA Ordonnance de l’Autorité fédérale de surveillance des mar- chés financiers du 20 août 2002 sur l’activité d’intermédiaire financier exercée à titre professionnel au sens de la loi sur le blanchiment d’argent (955.20)

OAR Organisme d’autorégulation

OB Ordonnance du 17 mai 1972 sur les banques et les caisses d’épargne (RS 952.02)

OBA-FINMA 1 Ordonnance de l’Autorité fédérale de surveillance des mar- chés financiers du 18 décembre 2002 sur la prévention du blanchiment d’argent et du financement du terrorisme dans le domaine des banques, des négociants en valeurs mobilières et des placements collectifs (RS 955.022)

OBA-FINMA 2 Ordonnance de l’Autorité fédérale de surveillance des mar- chés financiers du 24 octobre 2006 sur la prévention du blanchiment d’argent et du financement du terrorisme dans le domaine des assurances privées (RS 955.032)

OBA-FINMA 3 Ordonnance de l’Autorité fédérale de surveillance des marchés financiers du 6 novembre 2008 sur la prévention du blanchiment d’argent et du financement du terrorisme dans les autres secteurs financiers (RS 955.033.0)

OBA-CFB Ordonnance de la CFB du 18 décembre 2002 en matière de lutte contre le blanchiment d’argent (abrogée)

obs. Observation

OBVM Ordonnance du 2 décembre 1996 sur les bourses et le commerce des valeurs mobilières (RS 954.11)

OBVM-CFB Ordonnance de la CFB du 25 juin 1997 sur les bourses et le commerce des valeurs mobilières (abrogée)

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1 Abréviations OBVM-FINMA Ordonnance de l’Autorité fédérale de surveillance des marchés

financiers du 25 octobre 2008 sur les bourses et le commerce des valeurs mobilières (RS 954.193)

Oém-FINMA Ordonnance du 15 octobre 2008 réglant la perception d’émo- luments et de taxes par l’Autorité fédérale de surveillance des marchés financiers (RS 956.122)

OFAP Office fédéral des assurances privées

OFB-FINMA Ordonnance de l’Autorité fédérale de surveillance des mar- chés financiers du 30 juin 2005 sur la faillite de banques et de négociants en valeurs mobilières (RS 952.812.32)

OGEmol Ordonnance générale du 8 septembre 2004 sur les émolu- ments (RS 172.041.1)

OOPA Ordonnance de la Commission des OPA du 21 août 2008 sur les offres publiques d’acquisition (RS 954.195.1)

op. cit. Opus cité

OPA Offre publique d’acquisition

OPCC Ordonnance du 22 novembre 2006 sur les placements collectifs de capitaux (RS 951.311)

OPC-FINMA Ordonnance de l’Autorité fédérale de surveillance des marchés financiers du 21 décembre 2006 sur les placements collectifs de capitaux (951.312)

OPCVM Organisme de placement collectif en valeurs mobilières p. Page

p. ex. Par exemple

PA Loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative (RS 172.021)

par. Paragraphe phr. Phrase

PJA Pratique juridique actuelle = AJP : Aktuelle juristische Praxis pp. Pages

Pra. Die Praxis des Schweizerischen Bundesgerichts

R-COPA Règlement de la Commission des offres publiques d’acquisition du 21 août 2008 (RS 954.195.2)

RDAI Revue de droit des affaires internationales

RDS Revue de droit suisse = ZSR : Zeitschrift für Schweizerisches Recht

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Abréviations 1

REAS Voir HAVE/REAS réimp. Réimpression

rés. Résumé

RJB Revue de la Société des juristes bernois = ZBJV : Zeitschrift des Bernischen Juristenvereins

RO Recueil officiel des lois fédérales RPS Revue pénale suisse

RPW Voir DPC

RS Recueil systématique des lois fédérales

RSDA Revue suisse de droit des affaires = SZW : Schweizerische Zeit- schrift für Wirtschaftsrecht

RSDIE Revue suisse de droit international et de droit européen = SZIER : Schweizerische Zeitschrift für internationales und eu- ropäisches Recht

RSG Recueil systématique genevois

RSJ Revue suisse de jurisprudence = SJZ : Schweizerische Juristen- Zeitung

Rz Randziffer (chiffre marginal) s. Et suivant(e)

s. Section

SàRL Société à responsabilité limitée

SAS Société anonyme suisse : revue de droit commercial et écono- mique = Schweizerische Aktiengesellschaft : Zeitschrift für Handels- und Wirtschaftsrecht

SCPC Société en commandite de placements collectifs SICAF Société d’investissement à capital fixe

SICAV Société d’investissement à capital variable SJ La Semaine judiciaire (Genève)

SJZ Voir RSJ ss Et suivant(e)s

STB Schweizer Bankrechtstagung SZIER Voir RSDIE

SZW Voir RSDA t. Tome

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20 Abréviations TAF Tribunal administratif fédéral

TC Tribunal cantonal

TC VD (CPF) Tribunal cantonal vaudois, Cour des poursuites et faillites TF Tribunal fédéral

trad. Traducteur ou traduction UBS Union de banques suisses

UCITS Undertakings for collective investment in transferable securities. Voir aussi OPCVM

UE Union européenne USD Dollar américain

v. Versus VD Vaud

VNI Valeur nette d’inventaire vol. Volume

ZBG Voir CC ZBJV Voir RJB

ZH Zurich

ZR Blätter für Zürcherische Rechtsprechung ZSR Voir RDS

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Comment la crise va-t-elle modifier la réglementation et la surveillance ? 21

Comment lA réCente Crise des mArChés

finAnCiers vA-t-elle modifier lA réglementAtion et lA surveillAnCe des bAnques ?

Philipp M. Hildebrand^*

Mesdames et Messieurs,

C’est pour moi un grand honneur et un immense plaisir d’être avec vous au- jourd’hui à l’occasion de cette Journée 2008 de droit bancaire et financier.

La crise que nous traversons actuellement est extraordinaire. Elle est extraordinaire par son ampleur et par sa persistance. Elle est extraordinaire au regard des mesures prises par les autorités publiques dans le but de stabiliser la situation, notamment en Suisse.

Ces mesures ont été prises non pas parce que nous pensons que le secteur bancaire mérite davantage d’être soutenu que d’autres branches de notre économie.

Elles ont été prises car elles étaient – et restent – indispensables pour limiter les dommages de la crise au reste de l’économie.

Ces mesures de soutien des autorités publiques étaient nécessaires pour stabiliser la situation à court et moyen terme. Mais, à plus long terme, la perspective d’un soutien de l’Etat peut s’avérer contreproductive. On ne peut en effet pas ex- clure qu’elle incite les banques à prendre plus de risques à l’avenir. Pour la stabilité à long terme, il est donc important que nous tirions de manière conséquente et décidée les leçons de la crise actuelle en matière de réglementation bancaire.

Objectif de la réglementation

Je crois qu’il est utile de rappeler que l’un des principaux objectifs de la régle- mentation prudentielle doit être d’assurer que les banques assument, sans aide publique, les risques auxquels elles s’exposent. Par le biais de la réglementation, le risque de défaillance dans le secteur bancaire doit être amené à un niveau acceptable. Ce niveau n’est pas nul. D’une part, le risque zéro n’existe pas dans une économie de marché. D’autre part, la quête illusoire d’une stabilité totale amène- rait une réglementation excessive et paralysante pour l’économie. Mais le risque

* Vice-président de la Direction générale de la Banque nationale suisse.

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22 Philipp M. Hildebrand de défaillance acceptable pour la collectivité est plus faible que celui considéré comme acceptable par les banques.

Force est de constater que le cadre réglementaire en vigueur est inadéquat. Il a permis aux banques qui le souhaitaient de détenir trop peu de capital et trop peu de liquidité par rapport aux risques encourus. En dépit de règles pruden- tielles qui ont pour but d’assurer une dotation suffisante en fonds propres et en liquidité, de nombreuses banques ont accumulé des réserves insuffisantes durant la période de haute conjoncture.

Deux leçons de la crise

De ce constat découlent deux leçons en matière de réglementation bancaire.

Premièrement, la réglementation bancaire doit être durcie et, parallèlement, rendue plus flexible. Ces deux mesures, le durcissement et la plus grande flexibi- lité, ne sont contradictoires qu’en apparence. La réglementation doit être durcie pour assurer qu’à l’avenir, les banques accumulent des réserves de capital et de liquidité suffisantes durant les périodes fastes. Ces réserves doivent permettre aux banques de faire face, sans aide publique, aux conséquences d’une récession, d’un krach boursier ou encore d’une période de déflation dans le secteur immobilier d’une durée de plusieurs trimestres voire de plusieurs années. Parallèlement à ce durcissement, la réglementation doit être rendue plus flexible pour permettre aux banques, dans une perspective contra-cyclique, d’utiliser les réserves accumulées en cas de besoin.

Une deuxième leçon de la crise est que les autorités et les banques devront à l’avenir se ménager une marge d’erreur bien plus grande dans l’application des modèles. Et elles devront compléter les modèles complexes par des modèles plus simples. La crise est une coûteuse leçon d’humilité pour les banques et les autori- tés en ce qui concerne leur capacité à mesurer, et à gérer, les risques dans le secteur bancaire. La valeur des actifs détenus par les banques est par définition incertaine.

Cette incertitude reflète la complexité de certains produits. Mais cette incertitude reflète également le simple fait que la valeur de ces actifs repose sur l’évolution future et donc incertaine de l’environnement financier et économique. Les mo- dèles de mesure du risque resteront toujours des modèles et donc des approxima- tions de la réalité sujets à erreur. La prudence et le bon sens recommandent donc d’utiliser des mesures simples comme le degré d’endettement ou la concentration des positions en tant que compléments aux modèles plus complexes. Ce constat s’applique à la fois à la gestion des risques et à la réglementation bancaire.

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Comment la crise va-t-elle modifier la réglementation et la surveillance ? 23

Réforme en cours

Dans cette perspective, la réforme de la réglementation bancaire en Suisse, qui devrait entrer en vigueur en 2013, constitue un pas important dans la bonne direction. Cette réforme a été élaborée par la Commission fédérale des banques avec le soutien de la BNS. Elle prévoit notamment une augmentation du niveau de l’exigence de fonds propres pondérée par les risques selon Bâle II. La réforme prévoit également l’introduction d’une limite au degré d’endettement. Ce leverage ratio représente une mesure complémentaire qui ne remet nullement en cause le principe de la sensibilité au risque des normes de fonds propres en vigueur en Suisse. Cette réforme prévoit également des mécanismes contra-cycliques : dans les périodes de haute conjoncture, les banques devront remplir des conditions beaucoup plus sévères que les minima réglementaires. Cela concerne notamment la dotation en fonds propres et l’endettement. La réforme helvétique s’inscrit dans un mouvement plus général sur le plan international, en réaction notamment aux propositions du Financial Stability Forum, qui va dans la même direction.

Ces réformes de la réglementation mais également, j’en suis convaincu, la pression des actionnaires, vont conduire à des changements en profondeur dans le secteur bancaire. La prise de risque et le degré d’endettement vont diminuer. A l’avenir, les banques hésiteront à mettre en danger leur franchise dans la gestion de fortune par des risques et un endettement démesurés dans d’autres segments d’activités. Pour les actionnaires, la crise a rappelé, de manière abrupte, que sur une longue période le rendement et le risque vont généralement de pair. Cela est vrai, en particulier, lorsque le rendement élevé reflète davantage l’effet levier de l’endettement que la création de valeur par la banque. Un jour, la phase qui est sur le point de s’achever, caractérisée par un levier de 40 ou 50 dans le secteur bancaire, entrera peut-être dans les mémoires comme une anomalie de l’histoire.

Les autorités et les actionnaires sont actuellement, pour ainsi dire, en com- munion de pensée. A la fois les autorités et les actionnaires louent les vertus d’une dotation suffisante en fonds propres et en liquidité. Les initiatives du secteur privé qui vont dans ce sens, et notamment les recommandations édictées par l’Institute of International Finance (IIF), apportent une contribution importante au proces- sus de réforme. Mais ces initiatives ne constituent pas un substitut à la réglemen- tation prudentielle des autorités. Car l’autoréglementation n’est pas un substitut à la réglementation. L’expérience nous montre que tôt ou tard, des divergences de vues entre actionnaires et autorités réapparaîtront.

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24 Philipp M. Hildebrand

Conclusion

Pour conclure, j’aimerais insister sur le fait qu’il est essentiel que les réformes de la réglementation bancaire lancées en Suisse et sur le plan international soient menées à terme sans tarder. Il faut veiller à ne pas sur-réagir. Et il faut veiller à ne pas agir dans la précipitation. Mais ces réformes doivent être finalisées tant que nous gardons en mémoire le coût immense d’une crise bancaire et donc le coût immense d’une réglementation inadéquate du secteur bancaire.

Dans l’immédiat, pourtant, la priorité essentielle est de sortir de cette période de graves turbulences. Comme l’a indiqué la Commission fédérale des banques à plusieurs reprises, l’entrée en vigueur des mesures prévues devra donc être suffisamment étalée dans le temps. Cela afin d’éviter un impact pro-cyclique et de laisser le temps aux grandes banques de s’y adapter.

Par son ampleur et par sa persistance, cette crise nous a tous surpris : banques, autorités et citoyens. Je suis convaincu que conjointement nous saurons en tirer les leçons appropriées. La crise nous a rappelé l’importance de vertus tradition- nellement helvétiques : la stabilité et la vision à long terme. Ces vertus ont contri- bué à faire de la place financière suisse un centre d’excellence de la gestion de fortune. La réforme de la réglementation bancaire devrait contribuer à consolider cette position à plus long terme malgré la gravité des événements actuels.

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La crise des marchés financiers, la régulation et la surveillance 2

lA Crise des mArChés finAnCiers, lA régulAtion et lA surveillAnCe

Anne Héritier Lachat^*

I. Introduction

Le titre de la conférence présentée le 5 novembre 2008 était plus ambitieux que celui de cet article qui en constitue une adaptation. En effet, le programme an- nonçait un exposé sur le sujet suivant : “Comment la récente crise des marchés financiers va-t-elle modifier la réglementation et la surveillance des banques ?”.

Or, les événements survenus depuis l’été 2007, mais surtout ceux de l’au- tomne 2008, se sont acharnés à démentir, si ce n’est ridiculiser toutes les analyses¹. En l’état, la seule voie raisonnable consiste à examiner quelques pistes possibles sur la base des constatations faites à ce jour, tant par les autorités nationales, qu’internationales. La crise a généré toute une série de publications de la part des autorités de surveillance, des divers forums privés ou publics ; elles seront men- tionnées le cas échéant, mais présentent pour certaines l’inconvénient d’être déjà moins pertinentes que lors de leur publication. Ce sort attend certainement aussi le présent article².

II. La surveillance des banques

Les deux grandes banques suisses (UBS et Credit Suisse) se sont retrouvées au cœur de la crise ; leur surveillance par la Commission fédérale des banques pré- sente la particularité de mêler surveillance directe³ par l’autorité et surveillance traditionnelle par l’entremise des sociétés de révision. Pas plus que la surveillance très directe exercée par les autorités étrangères confrontées à la même crise, la

* Docteure en droit, avocate, chargée de cours à l’Université de Genève. L’auteur est membre de la Commission fédérale des banques et du conseil d’administration de la FINMA ; les opinions exprimées ici n’engagent bien entendu qu’elle-même.

1 Certains n’ont d’ailleurs pas hésité à annoncer en mai 200 que le pire de la crise était passé.

2 A jour au 2 novembre 200.

3 Circulaire 04/1 du 21 avril 2004 (remplacée au 1^er janvier 200 par la circulaire FINMA 0/ du 20 novembre 200).

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2 Anne Héritier Lachat surveillance mixte n’a-t-elle permis d’éviter les problèmes liés aux produits, à leur évaluation et au contrôle des risques⁴.

A cet égard, on rappellera que la gestion des risques, leur contrôle et leur maî- trise appartiennent en premier lieu aux instituts concernés, à leurs organes et leurs spécialistes. La question se pose alors de savoir si et comment la surveillance pourrait, respectivement devrait être réorganisée.

Une piste évidente consiste à renforcer les équipes à disposition de l’autorité de surveillance, pour permettre en particulier un dialogue plus critique et plus ap- profondi avec les entités en cause. Il convient de favoriser à la fois une surveillance courante efficace, mais aussi une mise en question de certaines pratiques et une réflexion plus prospective, quand celle-ci est possible. Cette voie présente cependant au moins deux difficultés pratiques : tout d’abord, il faut recruter, mais encore conserver, les personnes adéquates (ce qui malgré des licenciements dans la branche n’est peut-être pas si facile) ; ensuite, il faut pouvoir leur offrir des conditions de travail attrayantes, sans bien entendu tomber dans les excès reprochés à juste titre à certains instituts.

Ce deuxième obstacle pourrait être en partie surmonté dans le cadre des nou- velles conditions d’emploi de la FINMA, qui ne sont certes pas ce qu’on aurait pu souhaiter pour une nouvelle autorité intégrée, mais qui présentent quand même une certaine flexibilité par rapport aux règles usuelles de l’administration fédérale.

L’instauration d’un plus grand scepticisme à l’égard des affirmations et des informations des banques nécessite en partie l’instauration d’une nouvelle culture, culture qui ne se décrète pas, ni à l’interne, ni par des interventions extérieures.

Il faut bien plutôt réorganiser le travail, insister sur les échanges d’informations, favoriser la formation continue (par exemple en instaurant des possibili- tés de “stage” au sein des instituts pour les collaborateurs de l’autorité de surveillance et en permettant simultanément à ceux qui travaillent dans ces instituts de passer du temps au service de l’autorité de surveillance ; ce système du sec- ondment prôné par la FSA britannique peut certainement amener aussi quelques bénéfices).

Il ne s’agit pas de mettre un surveillant ou un réviseur derrière chaque ban- quier, mais de mieux utiliser et développer les ressources, surtout humaines ; il

4 Voir sur ces points les constatations et recommandations par exemple du Financial Stability Fo- rum dans son rapport publié en avril 200, Report on Enhancing Market and Institutional Resilience, disponible sous : www.fsforum.org/publications/r_004.pdf, ainsi que l’état des réactions et mesures des divers intéressés sous : www.fsforum.org/publications/r_010.pdf.

Cf. infra III.C.

Dans le cadre des enchères actuelles relatives à l’intervention indispensable et/ou urgente du Parlement, certains adversaires acharnés de cette flexibilité contractuelle et salariale en sont maintenant les chantres… Ces prochains mois fourniront peut-être une réponse.

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faut aussi prévoir dans certains cas des analyses directes et indépendantes par l’autorité de surveillance, l’étude de scénarios alternatifs. Il convient en effet de viser à diminuer la dépendance de l’autorité vis-à-vis des systèmes de données et de mesure des risques mis en place par les banques elles-mêmes. Cette exigence reste en l’état difficile à mettre en œuvre dans la mesure où les banques génèrent ces données et surtout ces risques par leur activité. Dans ce contexte, un certain nombre de compétences économiques qui se trouvent auprès des banques cen- trales pourraient probablement mieux être utilisées. Une collaboration plus sys- tématique, en Suisse avec la Banque nationale, devrait être promue. L’autorité de surveillance des banques doit avoir un meilleur accès aux spécialistes employés par cette entité, que ce soit pour bénéficier de leurs compétences et analyses ou pour y confronter ses propres déductions. Le Memorandum of Understanding de 2007 entre les deux autorités prévoit déjà un large échange d’informations et fournit, si nécessaire, une base pour une coopération accrue en la matière.

La crise a aussi démontré la nécessité de coopérer encore plus et/ou mieux, au niveau international, dans la surveillance des banques qui agissent de manière globale ; cette coopération avec les autres autorités nationales doit être intensifiée.

Il ne faut cependant pas minimiser les difficultés de cette voie (difficultés un peu aplanies en cas de crise, mais qui vont sans aucun doute renaître avec vigueur lorsque le calme reviendra). En effet, les autorités restent très largement concur- rentes, comme les établissements qu’elles supervisent, et l’échange d’informations n’est en particulier pas toujours aussi candide que l’on pourrait le souhaiter. De plus, selon les juridictions, les autorités compétentes sont plus ou moins spéciali- sées et les compétences “éclatées”, ce qui complique les contacts et ralentit le flux d’informations.

Néanmoins, une série de questions ne peuvent être traitées que de manière globale, transfrontalière. Global capitalism needs global rules, au moins dans une certaine mesure…

Faut-il en conclure que la surveillance ne doit pas être modifiée en profondeur ? A ce stade, tous les systèmes existants n’ont pas suffit à prévenir une crise ; aucun n’apparaît cependant pour le moment a priori, voire a posteriori, supérieur ou inférieur aux autres. On peut toutefois estimer qu’à l’avenir, la surveillance devrait relever plutôt d’autorités intégrées, qui puissent prendre en compte les risques globaux et disposer d’informations suffisantes. Dans ce cadre, le mode de surveillance (direct, semi direct ou indirect) ne devient plus le critère primor- dial. Le système mixte adopté actuellement pour les deux principaux instituts suisses devrait pouvoir encore être maintenu, mais aussi amélioré ; cela suppose

Disponible sur le site internet de la CFB, sous : www.ebk.ch/f/publik/medienmit/20001/

MoU_FR.pdf.

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2 Anne Héritier Lachat encore, compte tenu de leur rôle essentiel, un dialogue sérieux et critique avec les réviseurs, dialogue qui n’a peut-être pas encore eu lieu de manière suffisante ou suffisamment approfondie. Il reste là un chantier très important.

La modestie et la lucidité imposent toutefois de rappeler qu’aucune autorité ne peut éviter une crise et que la responsabilité première du contrôle des risques et de la stratégie à poursuivre repose (comme l’ont voulu les auteurs de la loi suisse sur les banques en 1933 déjà) sur les épaules des banques.

III. La réglementation, quelques mesures A. Les fonds propres

Monsieur P. Hildebrand a traité des mesures en matière de fonds propres, soit des mesures essentielles pour le but premier de la surveillance : protéger les créan- ciers et les clients des banques. La portée de telles mesures ne se limite pourtant pas à ce domaine ; celles-ci présentent aussi l’avantage de contraindre les instituts concernés à réévaluer leurs divers choix au vu des coûts de fonds propres induits par ces décisions. Ces mesures devraient déployer ainsi un effet indirect sur la stratégie, la structure et le niveau des risques acceptables par les banques.

La Suisse est à ce jour précurseur dans ce domaine ; toutefois, le Comité de Bâle a d’ores et déjà annoncé¹⁰ son intention d’examiner toutes les mesures propres à pallier les faiblesses de la réglementation actuelle, notamment en matière de détermination et de coût des risques, de caractère très pro-cyclique des règles actuelles et de manque de coordination internationale. Dans ce contexte, le Comité préconise l’imposition de fonds propres supplémentaires pour absorber les chocs ainsi que le recours complémentaire à des instruments de mesure plus grossiers pour diminuer l’effet de levier.

B. La place de l’autorégulation

Il n’y a pas de débats, ni d’articles qui ne fustigent l’autorégulation, assimilée au laxisme et à la dérégulation, et présentée comme la source de tous les maux. La majorité des intervenants préconise dans la foulée la suppression de toute auto-

Message, 134, p. 13 et 10. Certains passages de ce message résonnent (hélas ?) de manière très

“moderne” ou contemporaine pour le lecteur de 200…

Cf. la contribution de P. Hildebrand dans le présent ouvrage ; voir aussi le Message du Conseil fédéral concernant un train de mesures destinées à renforcer le système financier suisse, du novembre 200, FF 200, p. 02 ss, chiffre 3.2.

10 Texte du 20 novembre 200, disponible sous : www.bis.org/press/p01120.htm.

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régulation et l’instauration d’une réglementation plus dure, sans toutefois indi- quer ce qui devrait être modifié, ajouté ou supprimé.

Il y a là un malentendu profond, volontaire ou non. S’il est probablement vé- rifiable qu’en période de croissance économique, le législateur et/ou les autorités de surveillance interviennent moins, le marché suisse n’a pas vécu dans la der- nière décennie une vague de déréglementation, ni abandonné aux banques ou aux autres acteurs des champs entiers ouverts à leur liberté ou à leur cupidité¹¹. Au contraire, la Commission fédérale des banques a imposé, par exemple en matière de fonds propres, un certain Swiss finish (le terme reste cependant tabou) qui semble faire école¹². Certes, certains domaines restent en Suisse dévolus à l’autorégulation (de par la loi¹³ ou par choix¹⁴). Celle-ci est toutefois de plus en plus encadrée par la Commission fédérale des banques : que l’on songe aux règles reconnues comme standards minimaux¹ et aux récentes consultations sur la gestion de fortune et les commissions de distribution.

Ma conclusion sur ce point reste simple : ne mêlons pas laxisme, dérégula- tion et autorégulation. Le sujet est suffisamment sérieux pour éviter les slogans réducteurs. Il reste de la place pour l’autorégulation, si elle est encadrée et fait partie d’une stratégie globale de la surveillance. De même est-il indiscutable que certains domaines nécessitent l’intervention étatique, que ce soit par le biais de l’autorité de surveillance (qui dispose des moyens traditionnels, ordonnances, circulaires et décisions), ou par une intervention directe du législateur fédéral.

Les sujets qui suivent reflètent cette palette de moyens.

C. Les rémunérations et la gouvernance

Le premier sujet est au centre des débats depuis déjà quelques mois au moins ; le second est expressément visé par l’ordonnance du Conseil fédéral relative à la recapitalisation de l’UBS1 qui prévoit que la banque s’engage à respecter les in- jonctions du Conseil fédéral en matière de “gouvernement d’entreprise”.

11 Cette vision est contestée par certains économistes et historiens qui estiment que les règles adoptées pendant la dernière décennie ne font que remplacer des réglementations abolies auparavant.

12 A cet égard, le débat des années précédentes sur la surréglementation paraît assez surréaliste, cf.

par exemple Zuffery J. B. / Mader L., Rapports à la Société suisse des juristes, 2004.

13 La loi sur les bourses et le commerce de valeurs mobilières, art. 4.

14 Cf. le rapport de la CFB de juillet 200 sur l’autorégulation, disponible sous : www.ebk.ch/f/

publik/medienmit/200004/200004_02_f.pdf.

1 Circulaire CFB 04/2 (remplacée dès le 1^er janvier 200 par la circulaire FINMA 0/10 du 20 novembre 200).

1 Du 1 octobre 200, RS 11.0, art. 2, let. d.

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30 Anne Héritier Lachat Sous ce vocable, il semble pour l’heure que le Conseil fédéral vise surtout les rémunérations et le paiement d’indemnités de départ. La communication publique de l’autorité n’a jusqu’ici que peu donné d’informations sur un autre contenu¹. Le sujet reste donc ouvert et pourrait au vu de son énoncé bien vague englober d’autres domaines traditionnels de la gouvernance, à savoir le contrôle et l’organisation du conseil d’administration.

Pour l’autorité de surveillance, et cela en application des règles existantes, ces deux questions (rémunérations et gouvernance) font déjà partie de son champ d’intervention. La Commission fédérale des banques a émis en particulier une circulaire sur l’organisation du contrôle interne qui concerne aussi le rôle du conseil d’administration¹ et s’est prononcée dans le rapport UBS publié le 16 octobre sur ce point important¹.

Il faut rappeler que la mise en place d’une organisation appropriée et d’un sys- tème de rémunérations ne déployant pas d’effets pervers sur la prise des risques relèvent des obligations de base d’un conseil d’administration. Dans ce contexte, la politique de rémunération est un élément essentiel qui doit être examiné et aussi rendu plus transparent. En ce qui concerne l’exigence de transparence, si la phraserépétée à l’envide Brandeis, “sunlight is said to be the best of disinfec- tants”, n’a pas la portée universelle et salvatrice qu’on lui prête²⁰, la nécessité d’expliquer, après les avoir fixés, les critères de rémunération constitue à mon avis un exercice salutaire de bonne gouvernance. Cet exercice est indispensable et devra être mieux encadré à l’avenir par l’autorité de surveillance. La seule information sur certains montants versés, telle que prévue par les règles boursières²¹, ne suffit pas ; en effet, on a depuis longtemps mis en lumière les effets pervers de la simple transparence qui tend souvent à initier une course à la hausse puisqu’elle permet uniquement une comparaison sommaire. Le concept de base des diverses distri- butions doit être aussi suffisamment explicité.

La discussion sur le niveau et la composition des rémunérations des conseils d’administration et des dirigeants est inévitablement idéologique, ou marquée par de telles prémisses ; cependant, un certain consensus existe maintenant sur le fait qu’il faut, pour la partie variable des rémunérations (en espèces ou en titres),

1 Cf. le message précité note , sous 3.1.

1 La circulaire 0/ (remplacée dès le 1^er janvier 200 par la circulaire FINMA 0/24 du 20 novembre 200), discutée lors de la JDBF 200, p. 101 ss.

1 Rapport sous : www.ebk.ch/e/publik/medienmit/200101/ubs-subprime-bericht-ebk-e.pdf.

20 Pour une discussion intéressante et critique de la transparence et de ses effets en matière de produits complexes (et non de rémunérations), voir Schwarcz S. L., “Rethinking the Disclosure Paradigm in a World of Complexity”, in University of Illinois Law Review, 2004, p. 1-3, disponible sous : http://eprints.law.duke.edu/13.

21 Cf. la directive sur la corporate gouvernance disponible sous : www.six-swiss-exchange.com/

admission/being_public/governance_fr.html.

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détacher partiellement au moins celle-ci des résultats d’un seul exercice. Les in- téressés doivent en effet participer tant aux bénéfices qu’aux déficits. Il existe plusieurs solutions qui doivent être bien entendu adaptées aux entreprises, mais il est essentiel que les profits répartis soient “lissés”, soit versés après un certain délai qui tienne compte de l’évolution sur plusieurs exercices . De cette manière, l’on instaure un système de bonus/malus qui devrait éviter en partie la favorisation des gains immédiats et corriger la comptabilisation de tels gains le premier jour.

A lui seul, un tel système n’évite pas toutes les dérives ; il oblige cependant les responsables, en définitive les conseils d’administration qui fixent leur propre rémunération et celle de la direction, à s’expliquer sur les règles qu’ils entendent appliquer²² ; il s’agit d’une véritable tâche stratégique de ces organes. De même faut-il mettre en œuvre dans ces entreprises une politique générale de rémunéra- tion qui favorise un développement durable²³.

Enfin, aussi longtemps que le Code des obligations n’est pas modifié²⁴, une règle statutaire est nécessaire pour que l’assemblée générale puisse se pronon- cer sur les critères applicables à la rémunération des administrateurs² ; un vote consultatif, à l’instigation du conseil d’administration ou à la demande de certains actionnaires, demeure en tout état possible². Les conseils d’administration confrontés à des actionnaires curieux ou furieux devraient s’en souvenir.

La gouvernance au sens plus large, soit la mise en place de checks and bal- ances, devrait déjà être la base d’une organisation adéquate ; au vu de certaines expériences récentes, il est souhaitable qu’une plus grande attention y soit por- tée par l’autorité de surveillance. Ici encore, les bases et moyens légaux existent et devraient dans un premier temps suffire ; le cas échéant, les règles pourraient être adaptées. Toutefois, plutôt que de recourir maintenant à la prescription de règles trop détaillées ou trop générales, donc inadaptées, il convient de laisser l’initiative et la réflexion aux conseils d’administration, qui sont les premiers responsables, tant en vertu des lois spéciales que du Code des obligations, de choisir un modèle adéquat.

22 Voir le rapport UBS sur ce sujet à l’occasion de l’assemblée générale du 2 novembre 200, disponible sous : www.ubs.com/1/e/investors/compensationreport.html.

23 Dans ce cadre, la restitution “volontaire” de boni et indemnités diverses ne saurait tenir lieu de politique saine de rémunération, ni n’en corriger les excès.

24 Le Conseil fédéral entend proposer des modifications supplémentaires sur le sujet dans le cadre de la révision en cours du CO. Le 2 octobre, elles n’étaient pas encore connues.

2 Par exemple, Werlent T. / Schnydrig A., “Festlegung von Entschädigungen der Verwaltungs- rats- und Geschäftsleitungsmitglieder durch die Generalversammlung”, RSDA 200, p. 101 ss ; Nobel P. Board und Management Compensation, Zurich (Schulthess) 200.

2 Par exemple Dubs D. / Truffer R., Commentaire bâlois, nô ad CO et nô 4b ad 03 CO, 3ê éd.

200.

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32 Anne Héritier Lachat Enfin, l’attention portée à la problématique des rémunérations comme de la gouvernance ne devrait bien entendu pas s’arrêter aux grands instituts ; il existe un large champ d’amélioration chez toutes les autres entités surveillées. Dans ce cadre, la Commission fédérale des banques envisage de procéder par voie de circulaire.

D. La protection des dépôts

Depuis octobre 2008, on a assisté à une sorte de course à la garantie des dépôts entre les divers pays touchés par la crise du système bancaire². Cette surenchère, dont le but louable est de rétablir une confiance bien mise à mal par les récents événements, a aussi déployé des effets en Suisse. Dans un message qui sera traité par les Chambres en décembre 2008 déjà, le Conseil fédéral vient de proposer une première mesure relative à la garantie des dépôts². Cette novelle prévoit plusieurs mesures sans changer fondamentalement le système de base du fonds de garantie alimenté à la demande par les banques :

− une nouvelle limite de protection par déposant fixée à CHF 100 000 au lieu de CHF 30 000 ;

− une hausse de la somme maximale garantie qui passerait de 4 à 6 milliards ;

− une protection séparée des dépôts liés à la prévoyance, et enfin,

− une obligation pour les banques de conserver en Suisse des biens liquides pour couvrir 125% de cette garantie.

Ce projet a reçu à ce jour un accueil plutôt favorable de la part des parlementaires et devrait vraisemblablement être accepté et mis en vigueur rapidement.

Une révision plus fondamentale a été d’ores et déjà annoncée pour 2009, sans que les contours n’en soient définis ; au vu des propositions actuelles, elle devrait concerner le financement du système et le mode de garantie.

Ces travaux législatifs doivent être salués, s’agissant d’un domaine où la concurrence entre les différentes places financières est directe et facilement constatable ; elle évite un possible “tourisme” des déposants attirés par des garanties plus éle- vées. Elle concerne en outre la protection des déposants, qui constitue le but premier de la loi sur les banques. On ne peut cependant pas déterminer si la mesure aura un effet sur la confiance des épargnants et des consommateurs, ce d’autant moins que l’économie globale, “l’économie réelle” selon la terminologie usuelle, s’engage dans une période très difficile.

2 Pour un état (incomplet… car évolutif), voir par exemple le message précité note , sous 1.1.2.

2 Message relatif au renforcement de la protection des déposants, du novembre 200, FF 200, p. 1 ss.

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E. Autres domaines possibles d’intervention

Un certain nombre de sujets ont encore occupé l’attention d’une manière accrue depuis l’éclatement de la crise ; ce sont les opérations de prêts de titres, les produits structurés et les agences de notation. Dans ces domaines, un besoin de protection ou de clarification des règles est apparu avec plus ou moins de force.

Dans son rapport 2007² déjà, la Commission fédérale des banques a annoncé son intention de réglementer le domaine des prêts et emprunts de titres (securities lending and borrowing). Les mésaventures d’un des actionnaires importants de l’UBS dont les titres ont été perdus dans le cadre des faillites de la banque Lehman (ouvertes en Europe et aux Etats-Unis) ont rappelé la nécessité pour les clients dépositaires de mesurer les risques liés aux prêts de titres et à la perte des droits réels attachés à leur dépôt régulier. Une circulaire de la Commission fédérale des banques devrait régler ces questions et interdire probablement l’opération de prêt non couverte pour les clients privés³⁰.

La faillite de la banque Lehman a aussi mis en lumière en Suisse certains des problèmes liés aux produits structurés que le législateur a décidé en 2006 d’ex- clure du champ d’application de la LPCC³¹ et de ne réglementer qu’en imposant une certaine information. Or, malgré cette exigence, et nonobstant le fait qu’en tout état les règles relatives aux devoirs des négociants, comme celles du mandat, imposent une information adéquate des clients, il apparaît que le risque de base des produits structurés, le risque d’émetteur, n’ait que peu ou mal été présenté aux investisseurs. Il faut en conséquence se demander si d’une part les règles d’autorégulation et d’autre part la pratique des instituts rendent nécessaire une intervention réglementaire, voire légale. Il s’agit d’une question encore ouverte.

Enfin, le rôle des agences de notation³² et leur surveillance font l’objet de cri- tiques et de discussions, tant au niveau des Etats que des forums internationaux.

Compte tenu du caractère transfrontalier de leur activité et de l’importance que les accords de Bâle II leur font jouer, il apparaît clairement que les forums précités devront constituer le lieu privilégié du dialogue, voire le cas échéant de propositions de réglementation.

2 Rapport de gestion CFB 200, II.1., p. 3.

30 Idem V., p. 4.

31 Art. LPCC.

32 Par exemple, les travaux du CESR (Committee of European Securities Regulators) disponibles sous : www.cesr-eu.org/index.php ?page=groups&mac=0&id=43 ; ceux de la Commission euro- péenne qui a proposé le 12 novembre une réglementation disponible sous : http://europa.eu/

rapid/pressReleasesAction.do?reference=IP/0/14&format=HTML&aged=0&language=FR

&guiLanguage=en et les travaux et réflexions du Comité de Bâle disponibles sous : www.bis.

org/list/bcbs/index.htm.

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34 Anne Héritier Lachat Toute conclusion serait téméraire. La crise fournit certes l’occasion de poser des questions, d’analyser et de réglementer des domaines où l’on hésitait ou ter- giversait. Dans ce contexte, il reste indispensable de se donner des moyens adé- quats, tout en évitant de succomber aux effets d’annonce et de mode…

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Société ou placement collectif ? 3

soCiété ou plACement ColleCtif ?

réflexion sur le ChAmp d’AppliCAtion de lA loi sur les plACements ColleCtifs

Lionel Aeschlimann^*

I. Introduction : problématique

Contrairement à l’ancienne loi sur les fonds de placement (LFP), qui ne s’appli- quait qu’aux fonds contractuels¹, la loi sur les placements collectifs de capitaux (LPCC) s’étend désormais à toutes les formes de placement collectif². Qu’ils soient ouverts (open-end) ou fermés (closed-end) et quelle que soit leur forme juridique (contrat, société de capitaux ou société de personnes), ils sont désormais tous couverts par la LPCC.

L’art. 2 al. 1 LPCC prévoit ainsi que le champ d’application de la loi s’étend

“[…] à tous les placements collectifs, quelle que soit leur forme juridique, et à toutes les personnes qui les administrent ou qui les gardent”.

Cet élargissement du champ de la loi à toutes les formes de placement collectif visait avant tout à soumettre à un régime identique des véhicules et instruments qui, sous l’angle économique, poursuivent les mêmes buts et présentent un profil de risques similaire. C’est le fameux principe “same business, same risks, same rules”³.

Curieusement, les conséquences d’un tel élargissement du champ de la loi à toutes les formes de placement collectif ne paraissent pas avoir été examinées

* Avocat, Schellenberg Wittmer, Genève.

1 L’art. 3 al. 2 LFP excluait expressément du champ d’application de la loi les placements collectifs constitués sous forme de société.

2 Message du Conseil fédéral du 23 septembre 200 concernant la loi fédérale sur les placements collectifs de capitaux (cité Message LPCC), FF, p. 4, p. 004, p. 00, p. 011. L’ancienne loi sur les fonds de placement (LFP) ne portait en effet que sur les fonds de placement contractuels, les sociétés d’investissement suisses, quelle que soit leur forme, sortant en particulier complète- ment de son champ d’application. La situation était différente en ce qui concerne les véhicules étrangers, ces derniers étant partiellement assujettis à la LFP dès qu’ils faisaient l’objet d’un appel au public, quelle que soit leur forme juridique. Cette approche asymétrique selon la nationalité, suisse ou étrangère, du fonds a désormais vécu, même si des différences subsistent, par défini- tion, entre les sociétés suisses et étrangères de placement collectif.

3 Message LPCC, FF, p. 00, p. 011. On notera que ce principe, comme tous ses pairs et comme il se doit, connaît des exceptions. C’est en particulier le cas en matière de produits structurés (art. LPCC ; Message LPCC, FF, p. 013).