Contrats bancaires – Gestion de fortune / conseil en placements Comme c’est le cas depuis de nombreuses années, ce sont les décisions rendues

en matière de gestion de fortune, respectivement de conseil en placements, qui sont les plus nombreuses, ce qui illustre, comme le relevait il y a deux ans le Prof.

Mario Giovanoli, “l’importance capitale de la gestion de fortune et des place-ments sur la place financière suisse”³.

Le Tribunal fédéral a ainsi eu l’opportunité d’examiner la question de savoir dans quelle mesure une action pour acte illicite pouvait être fondée sur une vio-lation de la loi fédérale concernant la lutte contre le blanchiment d’argent dans le secteur financier (LBA) ou de l’art. 305ter CP (ch. III. A et B), ainsi que de passer en revue certains des principes régissant les devoirs de la banque ou du gérant indépendant en matière de gestion de fortune ou de conseil en placements, et surtout d’aborder la question délicate de la détermination du dommage (ch. III.

C à E). Enfin, la question des rétrocessions a fait l’objet d’une nouvelle décision, rendue cette fois par le Handelsgericht de Zurich (ch. III. F).

A. Responsabilité de la banque en cas de transaction privée ; responsabilité délictuelle fondée sur une violation de la LBA ?

Il faut en premier lieu signaler un arrêt rendu le 29 avril 2008 (4A_54/2008)³, dans lequel il s’agissait pour notre Haute Cour de déterminer dans quelle mesure

33 Bizzozero, A., Le contrat de gérance de fortune. Etude et pratique, thèse, Fribourg 12, p. ; Fellmann, W., Berner Kommentar VI/2/4 : Der einfache Auftrag [Art. 394-406 OR], 4^e éd., Berne (Stämpfli) 12, n^o 3 ad art. 3 CO ; Guggenheim, D., Les contrats de la pratique bancaire, 4^e éd., Genève (Georg) 2000, p. 22 ; TF, 2.10.1, 4C./1, consid. 3a, reproduit in SJ 1 1 ; TF, 0.0.14, 4C.2/13, consid. 2b/aa, reproduit in SJ 14 2.

34 Bizzozero (note 33), p. .

3 Giovanoli (note 2), p. 12.

3 TF, 2.04.200 (I^re Cour de droit civil, X. c/ Banque Y. SA) : 4A_4/200 ; rés. in [r13].

1 Nicolas de Gottrau la responsabilité de la banque pouvait être engagée en raison d’actes délictueux opérés par l’un de ses employés, gestionnaire de fortune. Celui-ci, qui n’était pas membre de la direction, ne disposait pas de la signature sociale et n’était pas ins-crit au Registre du Commerce, avait proposé à un client un investissement dont il avait précisé qu’il s’inscrivait dans une opération privée, étrangère à la banque.

Les fonds du client, au lieu d’être investis dans une opération financière aux Etats-Unis, avaient en réalité servi, sans que le client le sache, à financer l’achat de statuettes de jade, transaction qui s’était révélée être une escroquerie. Le client avait alors actionné la banque en réparation du dommage causé par l’employé de cette dernière.

Dans le cas d’espèce, la responsabilité de la banque ne pouvait être engagée sur la base de l’art. 55 CC qui permet d’agir contre une personne morale pour les agis-sements de ses organes, dès lors que le gestionnaire n’était ni organe formel, ni organe de fait ou matériel, ni encore organe apparent de la banque³. De même, la responsabilité de la banque ne pouvait être engagée sur la base de l’art. 55 CO, qui forme la base de la responsabilité de l’employeur pour les actes de ses travailleurs ou autres auxiliaires, en raison du fait que le gestionnaire n’avait pas agi dans le cadre de son travail, mais dans un cadre strictement privé³.

Plus intéressant, le Tribunal fédéral devait également examiner si une respon- sabilité aquilienne (art. 41 CO) de la banque pouvait résulter du fait que celle-ci avait mis à disposition sa chambre forte pour entreposer, en dépôt fermé, les statuettes ayant servi de support à l’escroquerie. Le client faisait en effet valoir que la banque, en sa qualité d’intermédiaire financier, avait une obligation par-ticulière de clarification de l’arrière-plan économique et du but d’une transac-tion lorsque celle-ci paraît inhabituelle ou que des indices laissent supposer que des valeurs patrimoniales proviennent d’un crime (art. 6 LBA). Or, selon le client, si la banque s’était conformée à cette obligation de clarification, elle se serait immédiatement aperçue qu’elle avait reçu dans son coffre-fort des valeurs pour lesquelles il n’existait aucun justificatif et qui, du fait de la notoriété de l’es-croquerie “aux faux jades”, ne pouvaient être identifiées que comme s’intégrant

3 Selon la définition qu’en donne le Tribunal fédéral, l’organe apparent résulte d’une information imputable à la personne morale et à l’intéressé, qui peut résulter d’actes concluants, dont un tiers peut déduire de bonne foi la qualité d’organe de l’intéressé qu’il ne possède pas en réalité.

L’organe apparent se distingue de l’organe formel par le fait qu’aucune désignation formelle n’a été effectuée, et de l’organe matériel par le fait que sa qualité ne dépend pas d’une participation effective et déterminante à la formation de la volonté de la personne ; idem, consid. 3.2.3 et les références citées.

3 Il ne suffit en effet pas que le dommage ait été causé à l’occasion de l’exécution du travail ; il faut bien plus une relation directe et fonctionnelle entre l’activité pour laquelle l’employeur a eu re-cours aux services de l’auxiliaire et l’acte dommageable, celui-ci étant ainsi accompli dans l’intérêt de l’employeur ; idem, consid. 4.2 et les références citées.

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dans une tentative d’escroquerie. Cela l’aurait nécessairement conduit à avertir l’autorité compétente et à bloquer les statuettes, ce qui aurait eu pour consé-quence d’empêcher le client de procéder à son investissement et son dommage de se produire.

Ce grief donne l’opportunité au Tribunal fédéral d’examiner une nouvelle fois la question de savoir dans quelle mesure les dispositions de la LBA sont sus-ceptibles d’être invoquées comme norme protectrice par celui qui veut fonder son action en réparation de son préjudice sur l’acte illicite. On sait qu’en droit suisse de la responsabilité civile, la responsabilité délictuelle présuppose, entre autres conditions, l’existence d’un acte illicite. On distingue l’illicéité du résul-tat (Erfolgsunrecht), qui suppose l’atteinte à un droit absolu du lésé, de l’illicéité du comportement (Verhaltensunrecht). Lorsqu’il n’est question que d’un préju-dice purement économique (à savoir d’un préjupréju-dice apparu sans qu’il y ait eu atteinte à l’intégrité d’une personne ou endommagement, destruction ou perte d’une chose), celui-ci ne peut donner lieu à réparation, en raison de l’illicéité dé-duite du comportement, que lorsque l’acte dommageable viole une norme qui a pour finalité de protéger le lésé dans les droits atteints par l’acte incriminé³. Dans un arrêt de 2007, notre Haute Cour avait laissé indécise la question de savoir si la LBA pouvait être invoquée par celui qui, victime d’un crime préalable, récla-mait la réparation de son dommage à une banque par laquelle avaient transité les fonds provenant de ce crime⁴⁰. Cette question n’a pas non plus été tranchée dans la présente affaire⁴¹. En effet, le client ne reprochait pas tant à la banque de ne pas avoir constaté que les statuettes provenaient d’un crime préalable que de ne s’être pas aperçue qu’elles constituaient le support d’une tentative – à ce stade – d’escroquerie. Or, note avec pertinence le Tribunal fédéral, le but de la LBA, comme des art. 305bis et 305ter CP, est de lutter contre le blanchiment d’argent et d’assurer la vigilance requise en matière d’opérations financières, mais n’est pas d’empêcher la réalisation d’infractions – subséquentes – telles que celle dont a été victime le client⁴².

3 Idem, consid. .2.1, avec référence à ATF 133 III 330 consid. .1 ; ATF 132 III 122 consid. 4.1 ; ATF 12 IV 322 consid. 2.2.2.

40 ATF 133 III 323, 330, SJ 200 I , 1 consid. .2.4 ; cf. aussi Unternaehrer, O., actualité CDBF n^o 21 du 30 mai 200.

41 Cette question vient en revanche d’être tranchée dans l’arrêt commenté ci-après, sous ch. III. B.

42 TF, 2.04.200 (I^re Cour de droit civil, X. c/ Banque Y. SA) : 4A_4/200, consid. .3.1 à .3.4. Le Tribunal fédéral précise encore qu’il n’y a aucun rapport d’illicéité entre la prétendue violation de comportement (au demeurant pas démontrée) et le dommage résultant du virement du montant de l’investissement pour l’achat des statuettes, pas plus qu’il n’y aurait un tel rapport d’illicéité si l’on avait reproché aux douanes de ne pas avoir séquestré les statuettes au motif qu’elles auraient été introduites illégalement dans le territoire douanier.

1 Nicolas de Gottrau

B. Pas d’action en responsabilité civile fondée sur la LBA ou l’art. 305ter CP La question, qui avait fait couler pas mal d’encre en doctrine, de savoir si une action en responsabilité pour acte illicite peut trouver son fondement dans la LBA – question laissée ouverte dans la décision examinée ci-dessus, sous ch. III. A) – a finalement été tranchée dans un arrêt du 13 juin 2008 (4A_21/2008) destiné à la publication⁴³.

Une société uruguayenne avait été victime d’un acte d’abus de confiance de la part d’un de ses fondés de procuration. Celui-ci avait ainsi viré un montant im-portant d’un des comptes de la société ouvert auprès d’une banque à Montevideo sur son compte personnel auprès d’une banque suisse. La société victime de l’abus de confiance en avait informé la banque suisse qui, dans un premier temps, avait procédé à un blocage interne du compte, puis l’avait levé et donné suite à un cer-tain nombre d’ordres de virement de son client. Les derniers virements étaient même intervenus après que la banque suisse se soit vu communiquer par son client une copie d’une décision des autorités brésiliennes en charge de la procé-dure pénale opposant la société uruguayenne à son ancien fondé de procuration rejetant la demande de restitution des fonds à cette dernière. Ce n’est que posté-rieurement aux derniers virements que le séquestre pénal du compte du client avait finalement été requis par voie d’entraide judiciaire et ordonné par les autori-tés suisses. La société victime de l’abus de confiance avait actionné en responsabi-lité pour acte illicite la banque au motif qu’elle aurait violé ses devoirs de diligence prescrits aux art. 3 à 10 de la LBA⁴⁴. L’occasion était ainsi donnée au Tribunal fédéral d’indiquer dans quelle mesure l’auteur d’un blanchiment d’argent peut encourir une responsabilité civile à l’égard de la victime de l’infraction préalable.

En matière de responsabilité délictuelle, on vient de le voir⁴, lorsque le dom-mage est purement patrimonial, la conception objective de l’illicéité oblige le lésé à établir que son dommage résulte de la violation d’une norme de comportement tendant à protéger son patrimoine. En matière de blanchiment d’argent, la grande question qui s’était posée en doctrine et en jurisprudence, et qui revêt une grande portée pratique, était celle de savoir si, d’une part, l’art. 305bis CP et, d’autre part, les dispositions de la LBA constituaient des normes de comportement suscep- tibles de fonder une responsabilité civile de l’auteur d’un acte de blanchiment d’argent. Le Tribunal fédéral avait déjà eu l’occasion, dans un arrêt de 2003,

d’af-43 TF, 13.0.200 (I^re Cour de droit civil, X. SA c/ Y. AG) : 4A_21/200. Cf., au sujet de cet arrêt, Fischer, P., actualité CDBF n^o 00 du août 200.

44 Les art. 3 à 10 LBA imposent aux intermédiaires financiers un devoir de vérification de l’identité du cocontractant et de l’ayant droit économique, une obligation particulière de clarification dans certains cas, une obligation de communiquer et de bloquer les avoirs en cas de soupçons fondés de blanchiment d’argent.

4 Sous ch. III. A.

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firmer que l’art. 305bis CP constituait une norme de protection des biens indivi-duels lorsque les valeurs patrimoniales provenaient d’une infraction contre les intérêts individuels ; en effet, le fait d’entraver l’identification, la découverte ou la confiscation de valeurs ayant fait l’objet, par exemple, d’une escroquerie peut por-ter directement préjudice à la victime de l’escroquerie, infraction préalable à l’acte de blanchiment⁴. Notre Haute Cour avait ensuite précisé, en 2007, que l’illicéité fondée sur l’art. 305bis CP supposait que soient réalisés tous les éléments consti-tutifs, aussi bien objectifs que subjectifs, de l’infraction pénale, avec cette consé-quence qu’un acte de blanchiment commis par négligence (qui n’est pas sanctionné par l’art. 305bis CP) ne pouvait constituer un acte illicite tel que l’entend l’art. 41 CO et ne donnait donc pas lieu à réparation ; elle avait en revanche – comme en-core dans l’arrêt que l’on vient d’examiner (sous ch. III. A) – laissé ouverte la question de savoir si l’illicéité pouvait résulter de la violation d’une obligation de sécurité telle que prévue notamment par certaines dispositions de la LBA⁴. Dans l’affaire qui lui était soumise, le Tribunal fédéral a confirmé sa juris-prudence antérieure relative à la possibilité de fonder une action en responsa-bilité civile sur l’art. 305bis CP⁴. De surcroît, il a relevé que si la LBA – dans le but de sauvegarder la réputation de la place financière suisse – visait à instau-rer un standard minimal de comportement et de diligence dont le non-respect trouvait sa sanction dans les art. 36 ss LBA et l’art. 305ter CP, elle n’avait pas été promulguée pour la protection d’intérêts individuels. Cela signifie – et ce point, qui avait jusqu’à présent été laissé ouvert par notre Haute Cour et qui divisait la doctrine⁴, est désormais tranché – que la LBA ne saurait octroyer aux victimes

4 ATF 12 IV 322. Au sujet de cet arrêt, cf. Bretton-Chevallier, C., actualité CDBF n^o 131 du 20 janvier 2004.

4 ATF 133 III 323. Au sujet de cet arrêt, cf. Unternaeher (note 40) ; Béguin, N. / Unternaeher, O.,

“Transit de fonds d’origine criminelle – responsabilité civile de la banque. Quelques commentaires et réflexions sur l’ATF 133 III 323”, PJA /200, p. 110 ss.

4 TF, 13.0.200 (I^re Cour de droit civil, X. SA c/ Y. AG) : 4A_21/200, consid. 3.1 et 3.2.

4 Si une partie de la doctrine se prononçait en faveur de la possibilité de se fonder sur la LBA pour une action en responsabilité civile (Schwander, I., “Kommentar zu BGE 133 III 323 ff.”, PJA /200, p. 11 ss ; Béguin / Unternaeher (note 4), p. 1122), la majorité des auteurs considéraient que les dispositions de la LBA n’avaient pas le caractère de normes de comportement susceptibles de fonder une action fondée sur l’art. 41 al. 1 CO (cf. not. Cerutti, R., “Rechtliche Aspekte der Ver-mögensverwaltung im Schweizer Universalbankensystem”, RDS 12/200 I, p. 4- ; Lehmann, P.,

“Ist Geldwäscherei nach Art. 30bis StGB eine haftplichtrechtliche Schutznorm ? Bemerkungen zu BGE 12 IV 322, BGE P.3/2004 und BGE 4C.3/200”, in Schutz und Verantwortung, Liber amicorum für Heinrich Honsell, Zurich/St. Gall (Dike) 200, p. 2-2 ; Corboz, H. / Fleury, P. G.,

“Le blanchiment d’argent, le renouveau de l’illicéité de comportement ? Arrêt de la Cour de cassa-tion pénale dans la cause A.X. contre Procureur général du canton de Genève (pourvoi en nullité) S.22/2003 du 22 octobre 2003. Résumé et commentaire de l’ATF 12 IV 332”, REAS 3/2004, p. 224-22 ; Cassani, U., “Le blanchiment d’argent, un crime sans victime ?”, in Wirtschaft und Strafrecht, Festschrift für Niklaus Schmid zum 65. Geburtstag, Zurich (Schulthess) 2001, p. 40.

10 Nicolas de Gottrau de l’infraction préalable (en l’espèce la société victime de l’abus de confiance) de protection supplémentaire par rapport à celle que lui confère l’art. 305bis CP. Si donc la victime de l’acte de blanchiment ne peut se prévaloir d’une violation de l’art. 305bis CP, elle ne saurait invoquer une violation de la LBA, ni du reste de l’art. 305ter CP⁰, pour fonder une action en responsabilité pour acte illicite¹. Cette solution restrictive adoptée par le Tribunal fédéral est convaincante ; en ef-fet, les normes de comportement de la LBA (comme de l’art. 305ter CP) – dont la violation entraîne des conséquences pénales et administratives – ne protègent pas des intérêts individuels, de sorte qu’elles ne peuvent être qualifiées de normes de comportement propres à fonder une responsabilité civile². Il faut donc rete-nir, en substance, que seuls les actes de blanchiment réalisant tous les éléments constitutifs objectifs et subjectifs de l’art. 305bis CP sont à même de fonder une action en responsabilité civile.

C. Devoir d’information de la banque en l’absence d’un mandat de gestion La question du devoir d’information et de mise en garde de la banque en l’absence d’un contrat de mandat de gestion confié par ses clients a déjà fait l’objet de plu-sieurs décisions du Tribunal fédéral. Dans un arrêt du 2 avril 2007 (4C.385/2006)³, celui-ci a pu rappeler cette jurisprudence désormais bien établie.

L’état de faits à la base de cette affaire avait tout du cas d’école. Deux époux retraités, lui ancien carreleur, et elle femme au foyer, avaient déposé les écono-mies de toute une vie auprès d’une banque ; l’un des collaborateurs de la banque assurait la gestion de ces avoirs. Par la suite, ce collaborateur ayant changé d’éta-blissement pour devenir assistant dans la vente de produits, les époux avaient transféré leurs avoirs auprès de la nouvelle banque du collaborateur afin de suivre ce dernier. Ils n’avaient cependant pas signé de contrat de gestion en faveur de la nouvelle banque. Dans leur portefeuille, qui comptait au moment de son transfert dans le nouvel établissement 25,2% d’obligations, de placements privés et de fonds obligataires, 43,5% d’actions et de fonds d’actions, et 31,3% en comptes courants et autres, se trouvaient 200 actions Vivendi Universal. Quinze mois plus tard, les époux avaient acquis 1000 actions supplémentaires de la même société, de telle sorte que 17% de leur portefeuille était désormais constitué de titres Vivendi. Or, si les époux avaient fait preuve de la sagesse rétrospective propre à ceux qui lisent

0 TF, 13.0.200 (I^re Cour de droit civil, X. SA c/ Y. AG) : 4A_21/200, consid. 4.1 à 4.4.

1 Idem, consid. .

2 Dans le même sens, cf. Fischer (note 43).

3 TF, 02.04.200 (I^re Cour de droit civil, Banque X. SA c/ époux Y.) : 4C.3/200, rés. in SJ 200 I 4 et in [r12]. Cf., au sujet de cet arrêt, Bretton-Chevallier, C., actualité CDBF n^o 4 du 1 novembre 200.

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les cours de bourse a posteriori, ils n’auraient pas procédé à cet investissement qui s’était révélé peu judicieux. Ils avaient alors revendu ces actions, puis actionné la banque pour obtenir réparation de la perte subie, motif pris que celle-ci avait violé son devoir de mise en garde à leur égard.

Le Tribunal fédéral a rappelé, dans un premier temps, le principe (évoqué ci-dessus)⁴ selon lequel la banque qui, sans être au bénéfice d’un mandat de gestion, s’engage uniquement à exécuter des instructions ponctuelles de son mandant n’est pas tenue à une sauvegarde générale des intérêts du mandant ; la banque ne doit en principe renseigner son client que s’il le demande ; l’étendue du devoir d’infor-mation se détermine d’après les connaissances et l’expérience du mandant, lequel n’a pas besoin d’être informé s’il connaît déjà les risques liés aux placements qu’il opère ; s’il apparaît qu’il n’a pas connaissance des risques qu’il court, la banque doit l’y rendre attentif. Et notre Haute Cour de poursuivre, sans innover : “En cas d’instructions ciblées du client tendant à des dispositions relatives à son compte, il n’existe fondamentalement aucun devoir d’information de la banque ; en effet, lorsque le client donne de manière inconditionnelle les ordres ou les instructions correspondantes, il montre qu’il n’a pas besoin de l’information de la banque, ni ne les souhaite. Il n’y a de devoir d’information que dans des situations exception-nelles, soit lorsque la banque, en faisant preuve de l’attention requise, a reconnu ou aurait dû reconnaître que le client n’a pas identifié un danger lié au placement, ou lorsqu’un rapport particulier de confiance s’est développé dans le cadre d’une relation d’affaires durable entre le client et la banque, en vertu duquel le premier peut, sur la base des règles de la bonne foi, attendre conseil et mise en garde même s’il ne formule pas de demande dans ce sens.” Ce devoir d’information et de conseil peut découler, on l’a vu, des art. 398 al. 2 CO, 11 LBVM, ou 2 CC (prin-cipe de la confiance).

Cet arrêt présente un double intérêt. D’abord c’est la première fois que le Tri-bunal fédéral a retenu l’existence d’une situation exceptionnelle selon la jurispru-dence susmentionnée fondant un devoir spécial de mise en garde de la banque, au motif qu’un rapport particulier de confiance s’était noué entre le collaborateur de la banque que les époux avaient suivi d’une banque à l’autre. Bien que ce dernier, ne travaillant pas au département de gestion de fortune, n’était pas formellement

Cet arrêt présente un double intérêt. D’abord c’est la première fois que le Tri-bunal fédéral a retenu l’existence d’une situation exceptionnelle selon la jurispru-dence susmentionnée fondant un devoir spécial de mise en garde de la banque, au motif qu’un rapport particulier de confiance s’était noué entre le collaborateur de la banque que les époux avaient suivi d’une banque à l’autre. Bien que ce dernier, ne travaillant pas au département de gestion de fortune, n’était pas formellement