Définition du placement collectif

Sous l’empire de la LFP, un fonds de placement était défini non seulement par l’existence d’un patrimoine séparé et d’une gestion collective exercée par un tiers, mais également par la présence d’un contrat, d’un appel au public et d’une diver-sification des risques.

Désormais, dans le cadre de la LPCC, les éléments constitutifs d’un placement collectif sont réduits à trois :

(i) Un patrimoine, constitué par les apports des investisseurs. Il peut être investi dans un ensemble d’argent, de titres, de droits ou d’autres valeurs susceptibles d’être l’objet de placements (ce qui recouvre non seulement les valeurs mobilières, les droits-valeurs, les instruments dérivés et produits structurés, mais également les métaux précieux, les biens immobiliers, les matières premières, les parts d’autres véhicules de placement collectif, etc.) ;

(ii) Un placement collectif de ce patrimoine, ce qui implique d’une part :

a) un placement, soit l’investissement de moyens financiers, dans le but de géné-rer des revenus, une augmentation de valeur ou, du moins, une conservation de la valeur ou substance des montants investis. Il est généralement considéré que le but recherché par le placement, du point de vue de l’investisseur, est essentiellement de nature financière. C’est donc l’objectif d’un rendement ou

Cf. en particulier l’art. LPCC. Il va sans dire que la liste peut s’étendre à tout actif susceptible de présenter une valeur économique et comprendre ainsi également la porcelaine chinoise, les grands crus, les œuvres d’art, etc. Autre est bien évidemment la question de savoir dans quels types d’actifs, et à quelles conditions, notamment de diversification, un placement collectif par-ticulier est autorisé à investir aux termes de la loi.

ATF 11 Ib 3, . Message LPCC, FF, p. 01.

A. Bizzozero / J.-B. Zufferey, “Le champ d’application de la loi sur les fonds de placement”, AJP/PJA 1/, p. 31. F. Hasenböhler, Recht der kollektiven Kapitalanlagen, unter Berücksichtigung

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d’un gain en capital qui est seul recherché. L’élément de durée qui était parfois évoqué dans le cadre de la LFP (“généralement dans une optique à long terme”

selon le Tribunal fédéral) n’est désormais clairement plus applicable. Le carac-tère spéculatif lié à bon nombre de placements démontre que la perspective du gestionnaire ou de l’investisseur peut parfaitement se situer dans le court, voire le très court terme ;

et, d’autre part :

b) une collectivisation des placements, c’est-à-dire leur intégration dans un “pot commun”¹⁰ pour être gérés de manière communautaire, les besoins des in-vestisseurs étant “satisfaits à des conditions égales”¹¹, par opposition à une gestion individualisée¹². Il s’agit là de l’élément constitutif qui différencie le mieux le placement collectif du mandat de gestion ou du contrat de conseil en placement. En effet, les placements collectifs agrègent les avoirs de nombreux investisseurs¹³ dans un seul pool ou “pot commun” afin d’être gérés avec plus d’efficacité et d’efficience.

(iii) Une gestion du placement collectif exclusivement pour le compte des inves-tisseurs. Sous l’empire de la LFP, où seule existait la figure du fonds de placement contractuel, géré par une direction propriétaire juridique des avoirs du fonds, l’élément clé de la définition du placement collectif était celui de la gestion par un tiers. L’importance de cet élément constitutif doit désormais être nuancée, dès lors qu’un placement collectif peut être constitué sous forme de société (SICAV, SICAF, SCPC), en particulier pour les SCPC qui n’ont pas une personnalité

steuerrechtlicher Aspekte, Schulthess, Zurich, 200, p. 2, n^o . Ce qui n’exclut bien entendu pas la recherche simultanée ou accessoire d’autres objectifs, tels la satisfaction intellectuelle ou éthique liée à l’investissement dans un fonds en œuvres d’art ou dans un véhicule engagé dans des projets sociaux ou environnementaux.

A. Bizzozero / J.-B. Zufferey, op. cit., note , p. 31. F. Hasenböhler, op. cit., note , p. 2, n^o et auteurs cités en note de bas de page 114. Le développement de produits de gestion collective tels les Exchange Traded Funds (ETF) démontre que l’investissement dans un placement collectif peut également être effectué, du point de vue de l’investisseur, dans une optique à très court terme.

10 A. Bizzozero/J.-B. Zufferey, op. cit., note , p. 31.

11 Art. al. 1 LPCC. Voir également l’ATF 110 II 4, p. . Message LPCC, FF, p. 01.

12 Ce dernier élément (la satisfaction à des conditions égales des besoins des investisseurs) est sou-vent présenté comme l’un des éléments constitutifs de la définition du placement collectif, alors même qu’en réalité il n’en est que la conséquence.

13 Une exception apparente à ce principe est constituée par les placements collectifs ouverts à in-vestisseur unique (cf. art. OPCC). Toutefois, ceux-ci ne sont autorisés que pour les inin-vestisseurs qui, sous un angle économique, agrègent les actifs de plusieurs autres investisseurs (tels les ins-titutions de prévoyance professionnelle et compagnies d’assurances vie). Abstraction faite de ce cas particulier, et sans tenir compte des considérations fiscales, les placements collectifs doivent avoir au moins deux investisseurs, voire plus (par ex. cinq pour la SCPC, cf. art. al. 3 OPCC).

40 Lionel Aeschlimann juridique propre¹⁴. Il n’en demeure pas moins que, typiquement, dans un place-ment collectif, l’investisseur n’a pas de prise directe sur la gestion des placeplace-ments, que celle-ci soit exercée par un tiers au sens juridique du terme ou non. Qu’on le qualifie d’associé passif (dans la SCPC) ou de tiers, il n’est pas en mesure d’exercer les pouvoirs d’instruction et de contrôle propres au mandant dans une relation individualisée de gestion de fortune¹. Dans un placement collectif, le patrimoine commun est ainsi géré, en quelque sorte de manière oblique, exclusivement pour le compte et dans l’intérêt des investisseurs, actionnaires ou associés à responsa-bilité limitée (ceux qui mettent le capital à disposition), et non pour le compte et dans l’intérêt de la société elle-même ou du placement collectif lui-même. Ces intérêts se recoupent souvent, mais pas toujours. Ainsi, dans une société com-merciale ou industrielle, l’intérêt social et l’intérêt des actionnaires peuvent, mais ne doivent pas systématiquement, coïncider. En matière de placements collectifs, seul l’intérêt des investisseurs compte. Quelle que soit la nature juridique de leurs pouvoirs sur les actifs gérés, les gestionnaires d’un placement collectif doivent loyauté et fidélité exclusivement aux investisseurs. L’interposition d’un véhicule ou d’une construction juridique standardisée entre les investisseurs et le gestion-naire, rendue nécessaire de par le caractère collectif du placement, est ainsi im-médiatement gommée ou ignorée.

En pratique, la définition d’un fonds de placement n’était pas très impor-tante dans l’ancienne LFP, dès lors que les sociétés étaient expressément exclues du champ d’application de la loi. Comme indiqué précédemment, la situation est complètement différente aujourd’hui et toute société dont le but consiste à procéder à des investissements ou à prendre des participations dans d’autres entreprises doit s’interroger sur son éventuel assujettissement à la LPCC. A titre d’exemple, je citerai les sociétés qui procèdent à des investissements immobi-liers – qu’il s’agisse d’achats d’immeubles résidentiels, commerciaux ou de pro-jets immobiliers ou de construction –, celles qui investissent dans des matières premières, directement ou via des instruments financiers, les conglomérats, dont le but est d’investir de manière diversifiée dans de nombreuses entreprises ac-tives dans des secteurs différents, les sociétés familiales, destinées à chapeauter les investissements familiaux et les sociétés à activité mixte (commerciale et de placement).

14 Ainsi, l’associé indéfiniment responsable d’une société en commandite n’est pas un tiers, mais un membre à part entière de la société.

1 Aux termes de l’art. 2 al. 2 lit. f LPCC, les clubs d’investissement sont exclus du champ d’applica-tion de la loi “lorsque leurs membres sont en mesure de défendre eux-mêmes leurs intérêts”.

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IV. Les sociétés qui échappent au champ d’application de la LPCC