Les éléments à comparer pour le calcul du dommage A. Remarques introductives

Le dommage est déterminé par la comparaison des patrimoines selon la théo-rie de la différence ; selon le Tribunal fédéral¹, il faut comparer “le résultat du portefeuille administré en violation du mandat avec celui d’un portefeuille hy-pothétique de même ampleur géré pendant la même période conformément aux instructions du contrat”.

On compare ainsi deux portefeuilles. Toute la difficulté est de reconstituer le portefeuille hypothétique en conformité du mandat.

En pratique, l’expert fait, respectivement essaie de faire, au mieux. Les tribu-naux, qu’ils reprennent ou non les chiffres et conclusions de l’expert, appliquent régulièrement une vision en équité (art. 42 al. 2 CO), la reconstitution d’un porte-feuille hypothétique ne pouvant être par nature exacte.

1 TF, 4A_31/200, consid. 3.2.2, arrêt du 1 janvier 200 ; cf. également TF, 4C.2/200, consid. .2.2, arrêt du 30 novembre 200 ; 4C.1/2004, consid. 2, arrêt du 3 décembre 2004, reproduit in Pra 200 n^o 3, .

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B. Que compare-t-on ? 1. Cadre de référence

Le cadre de référence du praticien est constitué par les directives de l’Association suisse des banquiers (ASB) sur le mandat de gestion de fortune².

Les directives ASB représentent la norme professionnelle de base en matière de gestion en Suisse. Elles sont applicables aux banques, de par leur adhésion à l’ASB et le fait que la Commission fédérale des banques les ait déclarées d’appli-cation obligatoire par elles. De plus, elles sont reprises par d’autres groupements professionnels, tel l’Association suisse des gérants de fortune (ASG).

Le praticien s’y réfère toujours, même dans les cas où le gérant n’est membre d’aucun organisme qui en prescrit le respect, de par leur caractère quasi universel.

Un gérant qui respecte scrupuleusement les directives ASB ne peut quasiment pas violer son mandat.

2. Où se situe la violation du mandat ?

C’est une lapalissade, mais pour reconstituer le portefeuille hypothétique, qui res-pecte le mandat et que l’on doit comparer avec le portefeuille réel (qui lui viole le mandat), il convient en premier de découvrir où se situe la violation du mandat, pour pouvoir l’isoler. A titre d’exemples :

− dans le cas d’un crédit lombard non demandé, respectivement non accepté par le client, on doit estimer ou calculer l’incidence de l’effet de levier sur la performance, et tenir compte des coûts du levier (charges d’intérêt et frais) ;

− dans le cas d’un portefeuille balancé (par hypothèse 50% d’actions, 50% d’obli-gations) alors que le gérant a acquis pour 90% d’actions, l’on peut déterminer l’incidence de l’excès de 40% d’actions.

Si le dommage (soit la violation) résulte d’un seul titre, ou groupe de titres, il est possible de se focaliser sur celui-ci.

La limitation du travail de comparaison aux conséquences de la violation non seulement permet de réduire l’ampleur du travail de l’expert (dont le mandant cherche toujours à réduire les honoraires, surtout après avoir déjà subi des moins-values suite à la gestion fautive de son portefeuille), mais vise également à ne pas mélanger les performances de la (ou d’une éventuelle) partie correctement gérée du portefeuille avec celles de la partie gérée en violation du mandat.

Le dommage maximum est la différence entre le prix d’achat et le prix de vente (si les titres ont été vendus avant la résiliation du mandat) ou le cours lors de la

2 Directives émises par l’ASB, régulièrement mises à jour, la version actuelle étant celle du 21 dé-cembre 200 en vigueur depuis le 1^er janvier 200.

112 Gerhard Auer résiliation (en l’absence de vente). Ce mode de faire correspond à la fiction que c’est l’achat des titres litigieux qui viole le mandat.

3. Quels sont les éléments comparés

Dans le cadre de la gestion privée, la base de comparaison par rapport à la per-formance réalisée n’est en pratique jamais un benchmark mais l’utilisation des comparaisons les plus pertinentes dans chaque cas d’espèce ; à titre d’exemples :

− en cas de transformation radicale des titres (ou fonds) en portefeuille, les ac-tifs vendus étant en accord avec le mandat, alors que ceux acquis le sont en violation, on se base sur l’évolution des titres précédemment en portefeuille ;

− si la nature des titres est conforme au mandat, mais qu’il y a une autre vio-lation, par exemple le (respectivement la partie du) portefeuille actions est concentrée sur un ou deux titres ou catégories (tel que titres volatiles du Nasdaq – technologie, biotech, startup…), on utilise fréquemment l’évolution d’indices, souvent focalisés en fonction de la devise de référence du porte-feuille analysé :

– pour le francs suisse → SMI (ou SPI) – pour l’euro → Euro Stoxx (50 ou 600)

– pour le dollar américain → Dow Jones ou S&P 500

avec possibilité supplémentaire de comparer avec l’évolution des actions mon-diales (MSCI Monde).

Dans le cas d’obligations, de dépôts à court terme, voire d’épargne, il ne faut en outre pas oublier, dans l’estimation du dommage, de tenir compte de la différence entre le rendement courant qui aurait été obtenu s’il n’y avait pas eu de violation du mandat et le rendement produit par le portefeuille en violation du mandat, durant la durée de celle-ci, lorsqu’il est moindre ou inexistant. Cet élément a été oublié par le Tribunal fédéral dans l’ATF 4C.385/2006, mais il ne s’agissait dans ce cas que d’une courte période de quatre mois.

4. Calculs alternatifs et raisonnement sous-jacent

Pour les portefeuilles privés, le calcul du dommage selon les éléments individuels les plus pertinents est souvent conforté par un deuxième ou même troisième calcul sur une autre base, souvent plus générale, pour essayer de comparer les résultats, dans un but avoué d’augmenter la crédibilité de l’analyse et de limiter les contestations possibles. Bien que cela hérisse les puristes, et ne corresponde pas réellement à la définition du portefeuille hypothétique du TF, cette autre base hy-pothétique, dans un deuxième voire troisième calcul, va jusqu’à la comparaison avec un livret d’épargne.

La détermination du dommage dans la responsabilité du gérant de fortune 113

En réalité, ce mode de faire correspond au bon sens du “père de famille”.

Malgré tout ce que l’on peut lire ou entendre des gérants sur les performances relatives, la gestion privée traditionnelle suit une vision très absolute return. La nature humaine de l’investisseur privé fait que ce dernier présente une asymétrie marquée par rapport aux chances de gain et risques de pertes.

Le client, plutôt épargnant qu’investisseur, veut bien gagner mais surtout ne veut pas perdre. Cela même si le mandat de gestion est muet sur ce point. Dans la pratique bancaire suisse, les portefeuilles agressifs sont rares. La grande majo-rité des cas que l’on rencontre est celui du client conservateur (prudent), à qui le gestionnaire a fait prendre trop de risques par rapport au mandat.

C. Benchmarking ou non ? 1. Définition du Benchmarking

La jurisprudence récente³ a introduit la notion de benchmarking, sous l’appella-tion “évolul’appella-tion moyenne de la branche”. Telle est en tous cas l’interprétal’appella-tion qui est donnée au praticien par des avocats depuis la publication de l’arrêt du Tribu-nal fédéral du 15 janvier 2008⁴. Dans cet arrêt, la Cour suprême a confirmé l’uti-lisation d’un fonds de placement, le benchmark considéré étant même le moins performant des fonds inclus dans la population. Il faut relever ici que la prise en compte du plus médiocre vient à l’encontre de la notion de benchmark, qui est plus axée sur une moyenne.

Rappelons qu’un benchmark est un standard contre lequel on se mesure a priori, et auquel il est possible de se comparer à intervalles réguliers, voire en continu. Il s’agit le plus souvent d’indices. Dans un système de benchmarking, on vise une performance relative et non absolue ; le gérant qui aura fait moins 10% alors que le benchmark est à moins 15% aura bien travaillé. Et cela même si le client est mécontent de se trouver en perte…

2. Cas d’application – gestion institutionnelle et industrie des fonds de placement

La gestion institutionnelle est régulièrement “benchmarquée”, notamment en matière de prévoyance professionnelle. Il existe d’ailleurs, en Suisse, des indices LPP spécifiques, couramment utilisés.

3 Depuis l’ATF 4C.1/2004 du 3 décembre 2004.

4 TF, 4A_31/200, consid. 3.4, arrêt du 1 janvier 200.

114 Gerhard Auer En matière de fonds de placement traditionnels (par opposition aux hedge funds voire à certains fonds dits absolute return), le benchmarking est quasi la règle. Le gestionnaire du fonds compare sa performance avec un benchmark, ou un panier pondéré de benchmarks (par exemple pour des fonds d’allocation d’actifs).

L’expérience montrant que très peu de fonds de placement sont capables, sur la durée, de battre leurs benchmarks, l’industrie financière a conçu des fonds indi-ciels, les Exchange Traded Funds (ETF), visant non pas à battre, mais simplement à répliquer un benchmark (sous la forme d’un indice) au plus près.

3. Le benchmarking est-il applicable à la gestion privée ?

Comme expliqué au point C.1, la notion de performance relative, qui est l’essence même du benchmarking, est un corps étranger dans la gestion privée. Cela même si, à l’évidence, un client qui accepte dans son mandat que le gérant acquiert des instruments financiers dont le prix peut fluctuer doit accepter le risque que son portefeuille baisse, même temporairement, de valeur.

Par contre, si le mandat de gestion ne comporte pas de benchmark, il apparaî-trait choquant d’en insérer un, après coup, dans le cadre d’un litige entre le client et son gérant, au stade du tribunal.

A titre personnel, l’auteur déplore ainsi la tendance au benchmarking qui semble se dessiner à la lecture des derniers arrêts du Tribunal fédéral. Le bench-marking est en effet conceptuellement inadapté à la gestion privée, pour les rai-sons évoquées ci-avant.

De plus, si telle devait être la situation, cela entraînerait, respectivement ac-croîtrait une tendance à la médiocrité, l’objectif du gérant étant d’éviter la faute et non plus de “bien” gérer les avoirs de son client.

D. Quels sont les référentiels à utiliser ? 1. Cadre conceptuel

Conceptuellement, l’on peut utiliser des référentiels internes ou externes au gérant.

En principe, et cela respecte les critères du Tribunal fédéral qui demande la comparaison de la performance du gérant avec la moyenne du marché, on

TF 4C.1/2004, arrêt du 3 décembre 2004 en allemand, extrait du consid. 2.1 : “allgemein[e]

Tendenz üblicher Vermögensanlagen”.

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rise les référentiels extérieurs. Ceci également de par la difficulté pratique d’accé-der aux informations internes du gérant (cf. point II.D.4 ci-après).

Le calcul du dommage doit toujours s’effectuer au cas par cas. Surtout pour les portefeuilles actions, moins pour les obligations (sauf profils atypiques, par exemple high yield), l’on utilise typiquement des fonds de placement.

Dans le cadre de la comparaison pour des stratégies d’allocations d’actifs, il faut être extrêmement prudent dans la comparaison avec des fonds de placement, la dispersion des rendements de ceux-ci pouvant être très grande (généralement plus que pour des fonds d’actions).

Il est également possible d’utiliser des indices pour les actions en plus de la comparaison avec des fonds s’il y a beaucoup de fonds existant dans le secteur, respectivement à la place de l’utilisation de fonds s’il y a peu de fonds ou que ces derniers sont “exotiques”, par exemple fonds sur un marché émergent précis ; ou d’utiliser des indices plus globaux, notamment liés à la prévoyance profession-nelle (par exemple indices LPP tel Pictet, qui existe avec différentes pondérations du pourcentage d’actions).

2. Référentiel différent selon le type de gestion

La question se pose si l’on doit utiliser un référentiel différent selon le type de gestion (conservatrice, agressive, basée sur la croissance, etc.).

En remarque liminaire, on peut relever que les cas de jurisprudence récents gagnés par le client sont toujours basés sur un élément précis, ou alors sur une estimation du dommage en équité, le Tribunal fédéral évacuant la critique du gérant sur le calcul inexact du dommage par des considérations “molles” (preuve non fournie par le gérant, voire irrecevabilité au motif qu’il s’agirait d’un nouvel élément introduit devant le Tribunal fédéral).

Dès lors, le problème de la validité du référentiel à utiliser dans un cas précis est une réalité.

3. Référentiel interne ou externe au gérant

Si l’on utilise un référentiel interne, adapté au type de gestion du gérant en ques-tion (cf. point II.D.4 ci-après), on colle en théorie assez bien au profil du client si ce dernier entre dans le canevas de l’établissement, ce qui est normalement de plus en plus le cas, le monde de la gestion de fortune allant vers une standardisation de la gestion (par opposition à une gestion individualisée pour chaque client).

Lors de l’utilisation d’un référentiel externe, la situation est plus probléma-tique (en tout cas pour des profils conservateurs) car soit les fonds d’allocations

11 Gerhard Auer tiers utilisés en comparaison ont le même profil que ceux du client (et l’expérience montre qu’il y a de très fortes dispersions dans les rendements), soit il faut utiliser un panachage d’indices respectivement un indice global standard, notamment LPP, et la comparaison n’est pas toujours pertinente.

Pour des profils actions (respectivement la part actions du portefeuille), on peut utiliser plus facilement des fonds ou des indices comme base de comparaison.

4. Le référentiel interne est idéal

Puisque la base du calcul du dommage est de comparer le portefeuille réel (résul-tant d’une violation du mandat) avec le portefeuille hypothétique résul(résul-tant d’un respect du mandat, la logique voudrait que l’on se base sur les performances que le gérant a réalisées pour ses (autres) clients correctement gérés.

L’expérience montre cependant qu’il existe rarement des outils disponibles dans l’établissement du gérant avec des moyennes de performances pour une ca-tégorie équivalente au profil du client (avec d’autres éléments statistiques tels que la dispersion). Si ces outils existent, ils ne sont fréquemment pas disponibles pour celui qui effectue le calcul, hormis dans un contexte pénal où les documents in-ternes du gérant pourraient être saisis par la justice.

Il en est souvent de même lorsque le gérant dispose d’un fonds collectif in-terne ; ce véhicule peut effectivement être utilisé en comparaison pour les princi-paux profils, en premier lieu le profil équilibré qui est le plus fréquemment utilisé pour les fonds collectifs internes (regroupement de petits clients pour la gestion standard de l’établissement), mais encore faut-il pouvoir accéder à ces données, par définition réservées aux clients gérés de l’établissement.

Si le gérant a des fonds de placement recouvrant le profil du client, ils peuvent évidement être utilisés comme base de comparaison. La question de la différence des commissions et frais bancaires entre la gestion individuelle et la gestion de fonds de placement n’est par expérience pas vraiment relevante lors des analyses de dommages, et cela pour deux raisons :

− d’une part, ces analyses ne portent généralement pas sur de très longues pé-riodes, sur lesquelles les différences de commissions commencent à devenir importantes ;

− d’autre part, les dommages allégués par les clients sont généralement un mul-tiple des différences de commissions sur la période sous référence.

D’un point de vue pratique, et même si la jurisprudence du Tribunal fédéral men-tionne qu’il faut considérer la tendance générale du marché, il est évident qu’une comparaison immédiate entre l’activité du gérant dans le dossier fautif avec celle du même gestionnaire pour d’autres clients conformes au mandat prend tout son sens et doit être privilégiée.

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E. Etendue spatiale et de la période de calcul 1. Etendue spatiale

Le Tribunal fédéral demande de comparer le résultat du gérant fautif avec la moyenne du marché. Cela pose la question de l’étendue spatiale de la comparai-son. Faut-il définir la branche comme la banque au niveau international, en Suisse, ou y a-t-il lieu de faire des distinctions plus précises encore (type de banque ou de gérant) ?

Ne serait-ce que pour des raisons pratiques (accessibilité des données, compa-rabilité facilitée), ainsi que le fait que l’on se trouve dans un contexte suisse, avec des normes légales ou professionnelles en matière de gestion (ASB, ASG) pouvant être divergentes de celles prévalant à l’étranger, la comparaison s’effectue toujours avec la branche en Suisse. La notion de “Suisse” pouvant être élargie pour les fonds à des juridictions étrangères (Luxembourg et Irlande, voire places offshore) de fonds de promoteurs suisses.

Pour des clients privés, aucune distinction supplémentaire n’est effectuée (tel que le type de banque). Pour les institutionnels par contre, notamment en matière LPP, il est tout à fait possible de prendre à titre comparatif les performances des grosses caisses de pension helvétiques, des statistiques commençant à être diffu-sées sur cette population.

2. Période de calcul

Depuis l’arrêt du Tribunal fédéral 4A_351/2007 du 15 janvier 2008, la fin de la période de calcul du dommage est la date de résiliation du mandat. Rappelons que la période de calcul commence lors de la violation fautive du mandat, soit l’achat des “mauvais titres”. Il est extrêmement rare que cette violation fautive coïncide avec la signature du mandat. Généralement, le gérant dévie (fautivement) de ce dernier au fil du temps.

Une question peut se poser lorsque le mandat n’est pas formellement résilié, ni par le gérant ni par le client, mais que des actions du gérant ne sont pas rectifiées malgré des instructions du client. A titre d’exemple, l’on peut citer :

− l’achat de certains titres contre la volonté du client, titres qui ne sont ensuite pas vendus malgré sa demande expresse ;

− à l’inverse, vente de titres (notamment pour couvrir des besoins de marge en cas de crédit lombard) alors que le client s’y oppose (et par exemple offre de couvrir l’insuffisance de marge par d’autres moyens).

Dans de tels cas, il n’est matériellement pas possible de fixer, comme date critère du dommage, la date de résiliation du mandat ; la position de l’auteur est que la

11 Gerhard Auer seule date critère raisonnable (pour la fin de la période hypothétique de compa-raison) est celle où le client demande de rétablir la situation antérieure, conforme à sa volonté.

3. Seul le gérant fautif est responsable, le maladroit ne l’est pas

Dans les cas où sa responsabilité est mise en cause, le gérant cherche souvent à se dédouaner en alléguant qu’une gestion ne peut pas s’apprécier sur une courte période, mais nécessite, en tout cas en présence d’actions, cinq ans, voire plus, pour pouvoir tirer des conclusions pertinentes. Il s’agirait d’une vision bancaire, opposée (et opposable) à une vision judiciaire différente.

En réalité, par ce biais, le gérant émet un nuage de fumée et tente de noyer le fait qu’il a effectué une erreur (coupable) de gestion, à savoir commis une faute déclenchant sa responsabilité. Dès lors, puisqu’il y a dommage, c’est la différence entre la performance du portefeuille réel en comparaison avec un portefeuille hypothétique (en accord avec le mandat) qui doit être déterminée ; or, s’il y a par exemple eu une baisse (on espère temporaire) du marché des actions, celle-ci est prise en compte automatiquement dans le calcul du dommage, puisque le portefeuille hypothétique auquel la gestion effective est comparée aura également perdu de la valeur.

Si par contre seule une sélection malheureuse des titres est reprochée au gé-rant, il ne s’agit alors pas d’une faute et il n’y a pas de responsabilité de sa part et donc pas de dommage à réparer, puisque la malchance ou la faible clairvoyance du gérant n’est à elle seule jamais fautive.

Le gérant maladroit n’est pas responsable, seul celui coupable de violation de mandat l’est. En fait, en présence d’une faute, la vision judiciaire est que celle-ci ne

Le gérant maladroit n’est pas responsable, seul celui coupable de violation de mandat l’est. En fait, en présence d’une faute, la vision judiciaire est que celle-ci ne