sur les titres intermédiés
IV. Constitution des sûretés A. Généralités
La LTI soumet la constitution des trois formes de sûreté à des règles communes, ancrées aux art. 25 et 26 LTI. On peut d’ailleurs relever que l’entrée en vigueur de la LTI emportera introduction d’un nouvel art. 901 al. 3 dans le Code civil, qui précisera que “l’engagement des titres intermédiés est régi exclusivement”
par la LTI.
0 Cf. Message, p. .
1 Cf. notamment : Bauer, Vor Art. 4-4, n. 2 ; Zobl, Das Fahrnispfand, Syst. T., n. 110 ; Oftinger / Baer, Syst. T., n. 13.
2 Cf. notamment : Zobl, Banken und Sparkassen, n. 1 ad art. 1 ; Bösch, n. 11 ad art. 1.
3 Cf. par exemple Hess, p. .
4 Cf., d’une manière générale, sur le gage irrégulier : Steinauer, Tome III, no 300 ss ; Bauer, Vor Art. 4-4, n. 2 ; Zobl, Das Fahrnispfand, Syst. T., n. 110 ss ; Oftinger / Baer, Syst. T., n. 13 ss ; Zobl, Banken und Sparkassen, n. 1 ss ad art. 1 ; etc.
Cf. Hess, p. .
Cf. Hess, p. .
FF 200 p. 4. Selon D. Piotet (p. 11), les art. , 0, 1, 4 et 04 CC demeurent néan-moins applicables. Les principes ancrés à l’art. 0 CC valent certes aussi pour le gage créé selon la LTI ; en revanche, les art. , 1 et 4 semblent être supplantés par les art. 22 s. et 31 s.
LTI. Pour M. Lanz (V.), l’art. CC est applicable à la mise en gage des titres intermédiés.
Les sûretés selon la loi sur les titres intermédiés 12
La LTI prévoit trois modes de création d’une sûreté sur un titre intermédié : l’instruction au dépositaire suivie d’une bonification (infra, B), la convention de contrôle (infra, C) et la convention entre le constituant et son dépositaire (infra, D).
B. Constitution moyennant instruction et bonification 1. Généralités
Ce mode de constitution est fondé sur la première phrase de l’art. 25 al. 1, selon la-quelle “une sûreté peut être constituée sur des titres intermédiés et rendue oppo-sable aux tiers […] conformément à l’art. 24”. L’art. 24 al. 1 LTI prévoit quant à lui qu’un acte de disposition portant sur un titre intermédié suppose une instruction du titulaire du compte et une bonification.
Ce mode de constitution procure donc la maîtrise, en principe exclusive, des titres au créancier garanti : ils sont en principe crédités sur son compte et il a la fa-culté d’en disposer ; il en a même le droit selon le type de sûreté qui lui est conféré.
On peut estimer que ce mode de constitution sera avant tout choisi pour opérer un transfert de titularité aux fins de garantie ou un gage irrégulier. Mais il peut également se justifier d’y recourir pour créer un gage ordinaire.
2. Contrat de sûreté
Aux fins de constituer la sûreté, le constituant et le créancier doivent en premier lieu conclure un contrat de sûreté0. Cette convention permettra d’identifier les parties, de préciser le type de sûreté que le constituant s’engage à créer1, de dé-terminer la créance garantie (ou les créances garanties) et le titre (ou les titres) faisant l’objet de la garantie ainsi que d’indiquer le compte sur lequel les titres
Cf. Hess / Friedrich, p. 11 ; voir aussi Foëx, Les actes de disposition, p. 3. Pour D. Piotet (p. 11), ce mode de constitution de la sûreté ne permet que de transférer la titularité des titres aux fins de garantie.
Cf. infra, IV.C..
0 Eigenmann, Projet de loi, p.111 ; Foëx, Les actes de disposition, p. 4. Sur la question de savoir si la LTI est fondée sur le système de la causalité ou de l’abstraction des actes de disposition, voir notamment : Piotet (p. 111) ; Lanz, IV.2 ; Eigenmann, La réalisation, p. 134 s. ; Foëx, Les actes de disposition, p. ss.
1 Dans le silence de la convention sur ce point, l’existence d’un gage devrait vraisemblablement être présumée (cf. Foëx, Les actes de disposition, p. 4. Voir cependant Piotet [p. 11], pour qui ce mode de constitution de la sûreté ne peut constituer qu’un transfert de titularité aux fins de garantie).
130 Bénédict Foëx doivent être virés. Le contrat de sûreté peut naturellement contenir bien d’autres clauses encore, relatives par exemple à la réalisation de la sûreté ainsi qu’à l’éten-due des droits du créancier (spécialement s’il s’agit de créer un gage, les dispo-sitions prévues par le Code civil à cet effet n’étant semble-t-il pas applicables au gage sur les titres intermédiés2).
La loi mentionne ce contrat à deux reprises3 sans préciser la forme qu’il doit revêtir ; l’art. 900 CC n’étant pas applicable au gage sur les titres intermédiés4, on peut en conclure que la validité de ce contrat n’est pas soumise au respect d’une forme particulière.
3. Instruction et bonification
Le constituant doit ensuite disposer des titres visés dans le contrat. Il le fera en donnant l’instruction à son dépositaire de virer les titres sur le compte convenu à cet effet. L’instruction est un acte juridique unilatéral, qui doit (en principe) émaner du titulaire du compte ; son destinataire est le dépositaire. Elle n’est pas non plus soumise au respect d’une forme particulière0 et peut être révoquée dans les limites prévues à l’art. 15 al. 3 LTI1.
Cette instruction est suivie d’une bonification2, d’une inscription sur le compte où les titres doivent être virés selon l’instruction du constituant. Le ti-tulaire du compte sera en principe le titi-tulaire de la créance devant être garan-tie, mais il peut également s’agir d’un tiers, chargé de détenir les titres pour le
2 Cf. infra, V.
3 Art. 23 al. 3 et 31 al. 2 LTI.
4 Cf. le nouvel art. 01 al. 3 CO mentionné supra, appel de note .
Art. 11 al. 1 CO ; voir aussi Eigenmann, Projet de loi, p. 111. Il faut vraisemblablement réserver le cas où le contrat est constitutif d’une promesse de donner (art. 243 al. 1 CO).
Art. 24 al. 1 lit. a LTI.
Message, p. ; Eigenmann, Projet de loi, p. 112 ; Hess / Friedrich, p. 11 ; Foëx, Les actes de disposition, p. 4 ; etc.
Cf. art. 24 al. 1 lit. a LTI. Certains tiers peuvent être légitimés à donner l’instruction ; tel sera par exemple le cas du dépositaire autorisé à disposer des titres en vertu de l’art. 22 al. 1 LTI ou du créancier garanti au bénéfice d’une convention de contrôle (infra, IV.C) l’autorisant à disposer des titres.
Cf. art. 24 al. 1 lit. a LTI.
0 Message, p. ; Lanz, V.2 ; von der Crone / Bilek, p. 1 ; Foëx, Les actes de disposition, p. 4 ; etc.
1 Cf. à cet égard : Message, p. 0 ; Lanz, IV., von der Crone / Bilek, p. 1 ; Hess / Friedrich, p. 11 ; etc.
2 Art. 24 al. 1 lit. b LTI.
Les sûretés selon la loi sur les titres intermédiés 131
compte du créancier3. Cette bonification, parachève l’acte de disposition4 et crée la sûreté .
On peut noter que la loi n’exige pas que l’inscription en compte reflète le fait que la bonification est effectuée dans un but de garantie. Cela ne porte guère à conséquence dans le cas du transfert aux fins de garantie et du gage irrégulier : le créancier devient pleinement titulaire des titres transférés sur son compte et il n’y a pas de raison particulière de rendre publique la cause du transfert. En revanche, si la sûreté créée est un gage, il aurait été souhaitable de prévoir un flagging : le titulaire du compte n’a ici qu’un droit réel limité sur les titres boni-fiés sur son compte et il aurait été utile de préciser qu’il n’en est pas pleinement titulaire.
4. Pouvoir de disposer du constituant (ou bonne foi du créancier garanti)
L’instruction étant un acte de disposition, elle suppose que le constituant ait le pouvoir de disposer des titres remis en sûreté. A défaut, la sûreté n’est pas va-lable et des titres “en même nombre et de même genre” doivent être retransférés. Il en va autrement si le créancier garanti est de bonne foi : l’art. 29 al. 1 LTI prévoit en effet une protection de l’acquéreur de bonne foi à titre onéreux, qui vaut éga-lement pour l’acquisition d’une sûreté.
3 A notre sens, l’art. 24 al. 1 lit. b LTI ne doit pas être pris à la lettre en tant qu’il prévoit que les titres doivent être bonifiés “au crédit du compte de l’acquéreur”.
4 Le texte de l’art. 24 al. 1 LTI (qui laisse entendre que la bonification serait un élément de l’acte de disposition) ne doit pas non plus être compris littéralement. Cf. Foëx, Les actes de disposition, p. 4.
Cf. Eigenmann, Projet de loi, p. 112 ; Foëx, Les actes de disposition, p. 3.
Eigenmann, Projet de loi, p. 114 ; Foëx, Les actes de disposition, p. 3. Voir en revanche Piotet, p. 11.
Art. 2 al. 1 lit. a LTI. Foëx, Les actes de disposition, p. 3.
Art. 2 al. 2 LTI.
Le Message du Conseil fédéral donne une interprétation large du caractère onéreux de l’opération, en notant notamment que “la constitution de sûretés sans contreprestation directe, par exemple au sein d’un groupe de sociétés ou en relation avec des transactions boursières” est aussi un acte onéreux (p. ) ; il reste à voir si la jurisprudence suivra cette manière de voir. En l’état, on peut certainement retenir que la création d’une sûreté garantissant un prêt octroyé simultané-ment au constituant peut être constituée comme une acquisition à titre onéreux (cf. Foëx, Les actes de disposition, p. 4).
132 Bénédict Foëx
C. Constitution moyennant convention de contrôle 1. Généralités
Le deuxième mode de constitution d’une sûreté sur les titres intermédiés est la convention de contrôle, appelée “convention” par la loi0 et qualifiée d’“irrévo-cable” par le Message du Conseil fédéral1. C’est la seconde hypothèse de l’art. 25 al. 1 LTI : “une sûreté peut être constituée […] soit conformément à l’art. 24, soit par une convention conclue entre le titulaire d’un compte et le dépositaire […]”.
La sûreté est ici créée sans transfert des titres, ni bonification : les titres remis en garantie restent sur le compte du constituant. On peut donc s’attendre à ce que ce mode de constitution soit plutôt adopté lorsqu’il s’agit de créer un gage sur les titres, qui restent en la titularité du constituant2.
2. Contrat de sûreté
En premier lieu, ce mode de constitution suppose – comme pour le premier mode de création prévu par l’art. 25 LTI – la conclusion d’un contrat de sûreté entre le constituant et le créancier3. Il pourrait être utile que ce contrat renferme, outre les clauses déjà mentionnées4 et l’indication que la création de la sûreté s’effec-tue moyennant convention de contrôle, un engagement du constituant de ne pas changer la clause désignant le droit applicable dans la convention de compte qu’il a passée avec le dépositaire.
3. Convention de contrôle a) Généralités
La création de la sûreté suppose par ailleurs la passation d’une convention entre le titulaire du compte et le dépositaire, qui est dite de contrôle parce qu’elle tend à procurer le contrôle des titres intermédiés au créancier garanti.
0 Art. 2 al. 1, 2e hypothèse, LTI.
1 Message, p. 0.
2 Hess / Friedrich, p. 11 ; voir aussi Foëx, Les actes de disposition, p. 4. D. Piotet (p. 11) semble considérer que la convention de contrôle ne permet que de constituer un gage.
3 Cf. Lanz, V., note de bas de page ; Foëx, Les actes de disposition, p. .
4 Cf. supra, IV.B.2.
Cf. pour le surplus infra, IV.C..
Art. 2 al. 1 LTI.
Cf. par exemple l’art. 12 al. 3 du projet de Convention d’Unidroit sur les règles de droit ma-tériel applicables aux titres intermédiés (document “Conf. 11 – Doc. 4 rév.”, du 10 octobre 200, disponible sur le site internet d’Unidroit à l’adresse suivante : www.unidroit.org/mm/
conf11-04rev-f.pdf).
Les sûretés selon la loi sur les titres intermédiés 133
La loi ne soumet pas cet accord à l’observation d’une forme particulière ; en revanche, elle exige que, par cette convention, “le dépositaire s’engage irrévo-cablement à exécuter les instructions du bénéficiaire de la sûreté sans nouveau consentement ni concours du titulaire du compte”.
b) Convention bipartite ou tripartite
Selon l’art. 25 al. 1 LTI, la convention de contrôle doit être passée entre le titulaire du compte et le dépositaire ; elle est donc bipartite. Mais rien n’empêche qu’elle soit tripartite, le créancier garanti y étant alors également partie0. Enfin, à sup-poser que le titulaire du compte ne soit pas le constituant de la sûreté, ce dernier devrait également être partie à la convention.
Dans la pratique actuelle la convention (qui peut alors valoir également contrat constitutif de la sûreté) est non rarement passée entre le titulaire du compte et le bénéficiaire de la sûreté, la banque dépositaire intervenant pour accepter les engagements prévus pour elle dans la convention ou recevant un avis de mise en gage détaillant ses obligations (notice of pledge), qu’elle contresigne.
On peut cependant relever que, sous l’empire de la LTI, la passation d’une convention de contrôle bipartite – ou, le cas échéant, le recours à un simple avis de mise en gage valant convention de contrôle – devrait permettre d’éviter que le dépositaire ne soit informé des conditions de réalisation des titres (conve-nues dans le contrat de sûreté) et qu’il ne soit dès lors tenu de vérifier le mo-ment venu que ces conditions sont réunies (contrairemo-ment à ce que prévoit l’art. 31 al. 3 LTI)1.
Lanz, V.3 ; Hess / Friedrich, p. 11.
Art. 2 al. 1 LTI.
0 Cf. à cet égard l’art. 1 lit. k de la Convention d’Unidroit sur les titres intermédiés (supra, note ) :
“ ‘Convention de contrôle’ désigne une convention relative à des titres intermédiés entre un titulaire de compte, l’intermédiaire pertinent et une autre personne, ou lorsque le droit non conventionnel le prévoit, entre un titulaire de compte et l’intermédiaire pertinent, ou entre un titulaire de compte et une autre personne et qui fait l’objet d’une notification à l’intermédiaire pertinent, qui contient l’une ou l’autre des dispositions suivantes, ou les deux :
i) l’intermédiaire pertinent n’est pas autorisé, sans le consentement de cette autre personne, à se conformer aux instructions du titulaire de compte concernant les titres intermédiés visés par la convention ;
ii) l’intermédiaire pertinent est tenu, sans autre consentement du titulaire de compte, de se conformer aux instructions de cette autre personne concernant les titres intermédiés visés par la convention dans les circonstances et sur les matières prévues par la convention”.
1 Cf. Lanz, V., note de bas de page .
134 Bénédict Foëx
c) Contenu de la convention de contrôle
A supposer que le créancier garanti n’y soit pas partie, la convention de contrôle devra en premier lieu permettre d’identifier le créancier garanti ; elle devra éga-lement indiquer quel est l’objet de la sûreté : l’ensemble des titres au crédit du compte, certains d’entre eux seulement, etc.2 Ensuite, elle devra renfermer l’en-gagement irrévocable du dépositaire d’exécuter les instructions du créancier ga-ranti sans en référer au préalable au titulaire du compte.
La loi ne précise pas la portée exacte de cet engagement. En particulier, elle n’exige pas que le dépositaire s’engage à suivre exclusivement les instructions du bénéficiaire de la sûreté. Diverses variantes seront donc possibles, selon le degré de contrôle qu’il s’agit de procurer au créancier. Ainsi, en fonction des stipulations des parties, le contrôle conféré au bénéficiaire de la sûreté sera-t-il par exemple exclusif, partagé ou potentiel :
− En premier lieu, la convention peut prévoir que le dépositaire s’engage irrévo-cablement à exécuter exclusivement les instructions du créancier garanti (sans nouveau consentement ni concours du titulaire du compte). C’est évidemment la position la plus confortable pour le créancier : elle lui procure le contrôle exclusif des titres intermédiés.
− Une solution médiane peut consister à prévoir – comme cela se fait déjà par-fois aujourd’hui – que le dépositaire s’engage irrévocablement à exécuter les instructions du créancier garanti (sans nouveau consentement ni concours du titulaire du compte) mais que le constituant est toutefois autorisé à gérer les titres (voire à effectuer des retraits de titres) dans des limites déterminées et moyennant le consentement du créancier garanti (ou moyennant une simple notification à ce dernier), ces facultés prenant toutefois immédiatement fin à la survenance de certains événements (valeur-plancher atteinte, demeure du débiteur, etc.)3.
Le contrôle est ici moins affirmé puisque le constituant conserve un pouvoir de disposition limité ; il semble toutefois suffisant pour satisfaire aux condi-tions de l’art. 25 al. 1 LTI. Le projet de Convention d’Unidroit sur le droit ma-tériel applicable aux titres intermédiés semble également s’accommoder d’un tel contrôle partagé4.
− Enfin, à rigueur de texte légal, on peut imaginer que la convention de contrôle se borne à prévoir que le dépositaire s’engage à exécuter irrévocablement les instructions du créancier (sans nouveau consentement ni concours du
titu-2 Cf. pour le surplus infra, V.
3 Cf. Foëx, Les actes de disposition, p. .
4 Cf. art. 1 lit. k, 1re hypothèse, de la Convention d’Unidroit (supra, note 0).
Les sûretés selon la loi sur les titres intermédiés 13
laire du compte), sans que la faculté du constituant de donner de son côté des instructions au dépositaire ne soit restreinte de quelque manière.
Le contrôle est ici fort réduit puisque le créancier n’a pas la faculté d’empêcher le constituant de disposer des titres (si ce n’est en les transférant sur un autre compte de titres).
On peut donc se demander si la maîtrise ainsi procurée au créancier est suffi-sante pour constituer une sûreté : le Message du Conseil fédéral n’indique-t-il pas que “l’art. 25 est […] parfaitement conciliable avec l’art. 884, al. 3, CC”, disposition qui ne se satisferait pas d’une maîtrise aussi poreuse, d’une simple copossession des biens grevés ? Il convient toutefois de rappeler que l’art. 884 al. 3 CC n’est pas applicable à la mise en gage des titres intermédiés. A cela s’ajoute que l’on ne saurait guère soutenir que les impératifs de publicité – qui constituent la ratio principale de cette disposition – valent également pour la constitution d’une sûreté par convention de contrôle : le législateur n’a précisé-ment pas prévu de mesure de publicité en l’espèce ; partant, il ne se justifie-rait pas de tirer argument de l’art. 884 al. 3 CC pour poser des exigences allant au-delà du texte de l’art. 25 al. 1 LTI s’agissant de la maîtrise que la convention de contrôle doit procurer à son titulaire.
On peut donc retenir qu’il n’est pas nécessaire que la convention de contrôle emporte une limitation effective des facultés du constituant : un simple contrôle potentiel suffit. Cette “formule light” est également admise par la Convention d’Unidroit100.
Quoi qu’il en soit, cette troisième solution comporte des risques évidents pour le créancier garanti et suppose un monitoring très serré de l’évolution du compte de titres ; elle ne devrait être que rarement adoptée en pratique.
Message, p. 0 ; voir aussi : Hess / Friedrich, p. 11, note de bas de page 13.
Cf. par exemple Zobl, Das Fahrnispfand, n. 2 ad art. 4.
Cf. le nouvel art. 01 al. 3 CC ; supra, IV.A.
Cf. Zobl, Das Fahrnispfand, n. 4 ss ad art. 4.
Lanz, V.3 ; Eigenmann, La réalisation, p. 12.
100 Cf. art. 1 lit. k, 2e hypothèse, de la Convention d’Unidroit (supra, note 0). Voir par ailleurs, d’une façon plus générale, Goode / Kanda / Kreuzer, p. 3 : “Common methods of perfection include […] the taking of ‘control’ (which in some States is achieved without debiting the collat-eral provider’s account but instead by the agreement of the intermediary to accept instructions concerning the collateral from the collateral taker without further consent from the collateral provider (the account holder) even while leaving the collateral provider with the right and power to dispose of the collateral)”. La Directive 2002/4/CE du Parlement européen et du Conseil, du juin 2002, concernant les contrats de garantie financière semble en revanche plus exigeante, en tant qu’elle ne paraît admettre (à son art. 2.2) que “le droit de substitution ou de retrait de l’excédent d’espèces ou d’instruments financiers” comme facultés susceptibles d’être réservées au constituant de la sûreté”. ; cf. en particulier Wood, p. 31 (qui relève que la question demeurera
“uncertain until judicial decision”) ; voir pour le surplus Keijser, p. ; Morton, p. 2.
13 Bénédict Foëx Quelle que soit l’étendue du contrôle réservé au créancier, la convention de contrôle renfermera régulièrement d’autres clauses encore. Ainsi, il peut être utile que le dépositaire déclare avoir pris note de la constitution de la sûreté en cause et qu’il indique qu’à sa connaissance, les titres en question ne sont pas déjà grevés de sûretés en faveur de tiers. En outre, il paraît également prudent d’insérer dans la
13 Bénédict Foëx Quelle que soit l’étendue du contrôle réservé au créancier, la convention de contrôle renfermera régulièrement d’autres clauses encore. Ainsi, il peut être utile que le dépositaire déclare avoir pris note de la constitution de la sûreté en cause et qu’il indique qu’à sa connaissance, les titres en question ne sont pas déjà grevés de sûretés en faveur de tiers. En outre, il paraît également prudent d’insérer dans la