Réglementation liée à la FINMA

Dans le document Journée 2008 de droit bancaire et financier (Page 191-200)

sur les titres intermédiés

II. Réglementation liée à la FINMA

La nouvelle loi fédérale sur la FINMA (LFINMA) est entrée pleinement en vi-gueur le 1er janvier 2009. L’autorité est cependant déjà active depuis février 2008, mais uniquement pour des motifs d’organisation. Dans un premier temps, elle a mis en place sa structure et nommé sa direction. Son organigramme se présente comme suit10 :

4 Comme le disait Descartes, Discours de la méthode, Paris (Le Livre de Poche) 2000, p. : “[…] ce n’est pas assez d’avoir l’esprit bon, mais le principal est de l’appliquer bien”.

Nouveau site internet FINMA www.finma.ch. Etat des liens internet au 1 janvier 200.

Voir infra section II.

Voir infra section III.

Loi fédérale sur l’Autorité fédérale de surveillance des marchés financiers, du 22 juin 200 (LFINMA ; RS .1).

Ordonnance sur la mise en vigueur anticipée de dispositions organisationnelles de la loi du 22 juin 200 sur la surveillance des marchés financiers, du 1 janvier 200 (RO 200 2).

10 Disponible à l’adresse internet www.finma.ch/f/finma/organisation/Pages/organigramm.aspx.

Conseil

FINMA, périmètre de la surveillance, transparence et autres développements 11

On se bornera à faire les brefs commentaires suivants sur l’un ou l’autre secteur, tant il est vrai que c’est l’expérience pratique et la concrétisation quotidienne de ces tâches qui permettra de définir précisément les implications pratiques de cette nouvelle structure :

− L’intégration dans la FINMA de l’AdC LBA amène aussi, depuis le 1er janvier 2009, ce nouvel organisme à octroyer les autorisations aux intermédiaires fi-nanciers qui ne sont pas affiliés à un organisme d’autorégulation (art. 14 al. 1 et 2 de la loi fédérale concernant la lutte contre le blanchiment d’argent dans le secteur financier)11. Ces autorisations devraient être rédigées de sorte à éviter toute confusion avec d’autres intermédiaires exerçant des activités bancaires ou de négociants. La responsabilité opérationnelle de la lutte contre le blan-chiment et la criminalité financière appartient au secteur “Affaires juridiques/

internationales/enforcement”.

− Le secteur “Surveillance intégrée des assurances” comprend les groupes d’as-surance, la gestion quantitative et qualitative des risques, ainsi que les aspects liés au reporting et à la fortune liée. Un autre secteur a repris la surveillance des branches d’assurances, à savoir vie/maladie, dommages et réassurance. C’est le lieu de relever que l’OFAP, qui a donc rejoint la CFB et l’AdC LBA au sein de la FINMA, a adopté à la fin 2008 une série de directives12 tendant à mettre en œuvre le nouveau cadre réglementaire13 lié à la loi sur la surveillance des assurances14 et à la révision de la loi sur le contrat d’assurance1. Dans le pré-sent contexte de crise financière, les directives sur le Test suisse de solvabilité (SST)1, les provisions techniques dans l’assurance-vie1 et les placements1 prennent naturellement toute leur signification.

− L’intitulé du secteur “Marchés” recouvre une réalité complexe, puisqu’il vise aussi bien les bourses et les marchés des capitaux que les placements collec-tifs ou les sociétés d’audit et l’établissement des comptes. Plus que sa compo-sition, ce qui frappe avant tout, c’est la nécessité de coordonner les activités de cette subdivision avec celles d’autres, tant sous l’angle de la surveillance

11 LBA (RS .0). Voir aussi infra section II, E.

12 A ce sujet, OFAP-Info no 20, du 2 novembre 200, disponible à l’adresse internet www.bpv.

admin.ch/aktuell/002/01444/index.html?lang=fr.

13 Voir la publication récente de Brulhart V., Droit des assurances privées, Berne (Stämpfli) 200.

14 Loi fédérale sur la surveillance des entreprises d’assurance, du 1 décembre 2004 (LSA ; RS 1.01).

1 Loi fédérale sur le contrat d’assurance, du 2 avril 10 (LCA ; RS 221.22.1).

1 Disponible en l’état en allemand seulement à l’adresse internet www.bpv.admin.ch/dokumentation/

004/001/index.html ?lang=fr.

1 Disponible à l’adresse internet www.bpv.admin.ch/dokumentation/004/0014/index.html?

lang=fr.

1 Disponible à l’adresse internet www.bpv.admin.ch/dokumentation/004/001/003/index.

html?lang=fr.

12 Christian Bovet & Lucia Gomez Richa des banques, intermédiaires et assurances, que du point de vue de l’enforce-ment ou des questions juridiques sophistiquées soulevées dans ce domaine économique.

− Le secteur “Services” (Dienste/Servizi) s’occupe pour sa part de la logistique.

Sur ce plan, il joint ses forces à celles de l’état-major de direction − qui prend notamment en charge les opérations de controlling et la gestion des risques de la FINMA − et du service de communication.

Outre ce travail portant sur sa structure, la tâche principale de la FINMA, durant l’année 2008, aura été d’élaborer les textes destinés à régir ses activités.

A. Règlement d’organisation1

L’élaboration et l’adoption du règlement d’organisation de la FINMA semblent avoir pris un certain temps, ce qui est en soi compréhensible au regard de l’im-portance du document20. Il n’est pas utile de présenter en détail les compétences du conseil d’administration et de la direction ; en revanche, il convient de citer l’art. 2 al. 3 de ce texte qui définit les “affaires de grande portée” de l’art. 9 al. 1 lit. b LFINMA et, par ce biais, la répartition des tâches entre ces deux organes :

“Der Verwaltungsrat entscheidet über Geschäfte von grosser Tragweite. Geschäfte von grosser Tragweite sind insbesondere Geschäfte :

a. mit erheblichen Folgen für den Finanzmarkt oder mit systemischer Bedeu- tung, welche sich bei einem oder mehreren Beaufsichtigten manifestiert ; b. von besonderem öffentlichen Interesse ;

c. die zu einer wesentlichen Praxisbegründung oder –änderung führen ; d. mit hohem Haftungsrisiko für die FINMA oder mit nachhaltigen Auswir- kungen auf die Reputation der FINMA ;

e. die von mindestens drei Mitgliedern des Verwaltungsrates als solche bezeich- net werden.”

La lit. e ci-dessus devrait l’emporter sur les dispositions de l’art. 2 al. 4 du Rè-glement d’organisation FINMA, qui prévoit qu’en cas de doute, le président du conseil d’administration tranche, après discussion avec le directeur. En d’autres termes, le groupe minimum de trois membres peut imposer qu’un dossier soit qualifié de “grande portée”, même s’il y a un doute à ce propos. La formulation de

1 Au moment de la finalisation du présent article, seule la version allemande était disponible sur le site internet de la FINMA www.finma.ch/d/regulierung/gesetze/Documents/organisationsreglement _finma_d.pdf. Reglement über die Organisation der Eidgenössischen Finanzmarktaufsicht FINMA, du 1 décembre 200 (ci-après “Règlement d’organisation FINMA”).

20 Même si l’on regrette que la publication de celui-ci ait eu lieu quelque temps après le début des activités effectives de la nouvelle autorité de surveillance.

FINMA, périmètre de la surveillance, transparence et autres développements 13

l’art. 2 al. 3 lit. e du Règlement d’organisation FINMA exclut le cas où l’on se trou-verait dans une situation d’égalité : trois membres souhaitant qu’une affaire soit considérée comme étant de la compétence du conseil, trois autres s’y opposant ; dans cette hypothèse, le président ne devrait pas pouvoir départager le conseil conformément à l’art. 8 al. 3 du Règlement d’organisation FINMA.

Le conseil d’administration devrait en principe rendre ses décisions en ple-num21, les chambres constituées en son sein préparant, le cas échéant, des dos-siers qui lui sont soumis. La FINMA a écarté le régime des chambres avec pouvoir décisionnel22, ainsi que la compétence réservée à un nombre limité de membres de rendre les décisions incidentes23.

Pour sa part, la direction prononce les décisions qui ne sont pas de la compé-tence du conseil d’administration24. Un règlement propre à la direction de la FINMA, non encore publié, devrait définir les compétences déléguées à ses divers membres2.

Le Règlement d’organisation FINMA contient des normes relativement dé-taillées quant au comportement des membres du conseil d’administration (Aus-standsregeln und Unvereinbarkeit)2. Ceux-ci ne peuvent par exemple pas exercer une fonction dirigeante – membre de la direction, président ou vice-président du conseil d’administration – auprès d’un assujetti2 ; en outre, s’ils sont membres à un autre titre d’un organe d’un assujetti, l’exercice de cette fonction doit être ap-prouvé par le conseil d’administration de la FINMA et, ensuite, faire l’objet d’une publication2. Un code de conduite (Verhaltenskodex), non encore publié, devrait par ailleurs régler certaines modalités, en particulier celles relatives à la détention (exceptionnelle) de participations dans un assujetti2. Par contre, la direction ne

21 L’art. 4 al. 2 du Règlement d’organisation FINMA réserve en effet les dispositions contraires (“Soweit nicht anders bestimmt, sind die Ausschüsse beratend tätig und stellen Antrag an den Verwaltungsrat. Sie stehen unter der Leitung eines Vorsitzenden, der die Kontakte zum Verwal-tungsrat und zur Geschäftsleitung sicherstellt”). Voir surtout art. dudit règlement.

22 Cpr art. 1, 2, 4 al. 4, et du Règlement interne de la Commission de la concurrence (Comco), du 1er juillet 1 (RS 21.1).

23 Cpr art. 13 du Règlement interne de la Commission de la communication (ComCom), du no-vembre 1 (RS 4.101.11). Sur les notions de décisions finales, partielles, préjudicielles et incidentes telles que mises en place d’une manière générale (y compris pour les procédures admi-nistratives de première instance) par les art. 0 à 3 LTF, voir ATF 133 V 4 Canton de Saint-Gall c. E. consid. 4, avec de nombreuses références.

24 Art. 14 al. 2 lit. d du Règlement d’organisation FINMA.

2 Art. 14 al. 3 du Règlement d’organisation FINMA. Sur la composition de la direction, art. 1 al. 1 du Règlement d’organisation FINMA. Eg. art. 1 dudit règlement, qui définit la direction “élargie”

(erweiterte Geschäftsleitung).

2 Art. 11 du Règlement d’organisation FINMA.

2 Idem, art. 11 al. 1.

2 Idem, art. 11 al. 3.

2 Idem, art. 11 al. 4.

14 Christian Bovet & Lucia Gomez Richa fait pas l’objet, sous réserve des règles de l’ordonnance sur le personnel FINMA, de dispositions spéciales ; les normes générales de procédure administrative ré-gissant la récusation des personnes appelées à rendre ou à préparer une décision s’appliquent30.

B. Ordonnance sur le personnel

Pour des raisons de compétitivité lors de l’engagement, le Conseil fédéral sou-haitait que le personnel de la FINMA fût engagé sur la base de contrats de droit privé31. Le Parlement n’a pas suivi notre gouvernement sur cette voie (art. 13 al. 1 LFINMA)32, tout en réservant une certaine flexibilité à l’exécutif et à la nouvelle autorité (art. 13 al. 2 LFINMA)33.

Cette souplesse − tout de même limitée et contrôlée − se trouve avant tout dans le schéma de rémunération mis en place par l’ordonnance sur le personnel FINMA. En substance, le salaire des collaborateurs se compose du salaire de base et d’un élément de salaire variable (art. 17 al. 1 de l’ordonnance sur le personnel FINMA). Alors qu’en principe, l’autorité de surveillance détermine seule le sa-laire de base au moyen de “plages salariales” (art. 18 al. 1 de l’ordonnance sur le personnel FINMA)34, la rémunération maximale du directeur − comprenant le salaire de base et la composante de salaire variable − est soumise à l’approbation du Conseil fédéral (art. 17 al. 2 de l’ordonnance sur le personnel FINMA)3 ; en outre, tout salaire de base supérieur à 300 000 francs doit être approuvé par le chef du Département fédéral des finances (art. 18 al. 2 de l’ordonnance sur le person- nel FINMA).

30 En particulier, art. 10 de la loi fédérale sur la procédure administrative, du 20 décembre 1 (PA ; RS 12.021).

31 Art. 13 al. 1 du projet LAUFIN (FF 200 22, 232). Message concernant la loi fédérale sur l’Autorité fédérale de surveillance des marchés financiers (LAUFIN), du 1er février 200, FF 200 241, 2.

32 Voir ég. art. 4 de l’ordonnance sur le personnel de l’Autorité fédérale de surveillance des mar-chés financiers, du 11 août 200 (ordonnance sur le personnel FINMA ; RS .121). A noter en outre que l’art. 1 al. 2 de cette ordonnance prévoit que les dispositions du Code des obligations

“s’appliquent à titre supplétif en tant que droit public de la Confédération”. La combinaison de cette norme avec le fait que le législateur se soit inspiré en grande partie du droit privé du travail pour définir le statut des collaborateurs de la FINMA fait que la position de ces derniers n’est pas fondamentalement éloignée de celle d’employés du secteur privé.

33 BO 200 N ss, ; BO 200 E 411.

34 Comme le précisent les troisième et quatrième alinéas de cette disposition : “L’activité des col-laborateurs est classée par fonctions. Chaque fonction comporte plusieurs attributions.” Et : “A chaque attribution au sein d’une fonction correspond une plage salariale.”

3 Voir ég. art. 1 al. de l’ordonnance sur le personnel FINMA.

FINMA, périmètre de la surveillance, transparence et autres développements 1

L’art. 22 al. 3 de l’ordonnance sur le personnel FINMA prévoit expressément qu’“[i]l n’existe aucun droit au versement d’une composante de salaire variable”.

Celle-ci n’intervient en effet que lorsque les objectifs convenus ont été dépassés par le collaborateur concerné (art. 22 al. 1, phr. 2, de l’ordonnance sur le personnel FINMA). Qui plus est, elle est plafonnée à 20% du salaire de base pour le directeur et les collaborateurs classés dans les deux plages salariales supérieures et à 15%

pour les autres (art. 22 al. 2 de l’ordonnance sur le personnel FINMA). La somme globale allouée à cette composante ne peut excéder 10% de la masse salariale to-tale (art. 23 al. 2 de l’ordonnance sur le personnel FINMA).

Les collaborateurs de la FINMA sont par ailleurs soumis à des standards de comportement élevés tendant à préserver la crédibilité de l’autorité de sur-veillance. Ils doivent ainsi :

− éviter tout conflit d’intérêts (art. 38 al. 2 de l’ordonnance sur le personnel FINMA), y compris en exerçant une activité annexe ou une fonction publique incompatible avec leur engagement principal (art. 37 lit. b de l’ordonnance sur le personnel FINMA)3 ;

− éviter toutes activités ou comportements susceptibles de nuire à la réputation et/ou à la crédibilité de la FINMA (art. 38 al. 1 de l’ordonnance sur le person-nel FINMA) ;

− refuser tous “avantages individuels offerts par les établissements surveillés”

(art. 38 al. 2 de l’ordonnance sur le personnel FINMA).

La rédaction de cette dernière disposition n’est guère heureuse : d’une part, on ne voit pas pourquoi seuls les avantages “individuels” − par opposition aux cadeaux collectifs − seraient prohibés ; d’autre part, il conviendrait aussi d’inclure dans le champ d’application de cette règle, les dons effectués de manière indirecte, par exemple par un tiers pour le compte de l’assujetti ou en faveur de proches du collaborateur. Le législateur aurait pu résoudre en bonne partie ces difficultés en s’inspirant de l’art. 21 al. 3 de la loi sur le personnel de la Confédération3 qui prévoit que :

“L’employé ne doit ni accepter, ni solliciter ou se faire promettre des dons ou autres avantages pour lui-même ou pour d’autres personnes dans l’exercice d’activités procédant du contrat de travail.”

En outre, le conseil d’administration de la FINMA3 devrait préciser ce devoir dans le code de conduite qu’il doit édicter. Ce type de travail a été entrepris par

3 Afin de limiter les risques dans ce contexte, l’art. 3 de l’ordonnance sur le personnel FINMA prévoit des obligations de solliciter une autorisation et de déclarer ce type d’activité.

3 LPers (RS 12.220.1). Cette loi ne s’applique pas directement en l’espèce, conformément à son art. 2 al. 1 lit. e, qui réserve les lois spéciales régissant des unités administratives décentralisées (voir en particulier art. 13 al. 2 LFINMA).

3 Art. 3 al. 3 de l’ordonnance sur le personnel FINMA.

1 Christian Bovet & Lucia Gomez Richa les autorités américaines qui, dans une version résumée (!), définissent ainsi le comportement des fonctionnaires ou autres collaborateurs intervenant pour un organisme officiel :

“Executive branch employees are subject to restrictions on the gifts that they may accept from sources outside the Government. Generally they may not accept gifts that are given because of their official positions or that come from certain inter-ested sources (‘prohibited sources’). Prohibited sources include persons (or an or-ganization made up of such persons) who −

– are seeking official action by, are doing business or seeking to do business with, or are regulated by the employee’s agency, or

– have interests that may be substantially affected by performance or nonperfor- mance of the employee’s official duties.

In addition, an employee can never solicit or coerce the offering of a gift, or accept a gift in return for being influenced in the performance of an official act. Nor can an employee accept gifts so frequently that a reasonable person might think that the employee was using public office for private gain.

There are a number of exceptions to the ban on gifts from outside sources.

These allow an employee to accept −

– a gift valued at $20 or less, provided that the total value of gifts from the same person is not more than $50 in a calendar year

– a gift motivated solely by a family relationship or personal friendship

– a gift based on an employee’s or his spouse’s outside business or employment relationships, including a gift customarily provided by a prospective employer as part of bona fide employment discussions

– a gift provided in connection with certain political activities

– gifts of free attendance at certain widely attended gatherings, provided that the agency has determined that attendance is in the interest of the agency – modest refreshments (such as coffee and donuts), greeting cards, plaques and other items of little intrinsic value

– discounts available to the public or to all Government employees, rewards and prizes connected to competitions open to the general public.

There are other exceptions, including exceptions for awards and honorary de-grees, certain discounts and other benefits, attendance at certain social events, and meals, refreshments and entertainment in foreign countries.

These exceptions are subject to some limitations on their use. For example, an employee can never solicit or coerce the offering of a gift. Nor can an employee use exceptions to accept gifts on such a frequent basis that a reasonable person would believe that the employee was using public office for private gain.

If an employee has received a gift that cannot be accepted, the employee may return the gift or pay its market value. If the gift is perishable (e.g. a fruit basket or flowers) and it is not practical to return it, the gift may, with approval, be given to charity or shared in the office.”3

3 Extrait résumé du Code of Federal Regulations, C.F.R. §§ 23.201-20 (200), rédigé par l’US Office of Government Ethics (Common Ethics Issues) et disponible à l’adresse internet www.usoge.

gov/common_ethics_issues/gifts_outside_sources.aspx.

FINMA, périmètre de la surveillance, transparence et autres développements 1

C. Ordonnance sur les émoluments

Tout en sachant que l’argent est le nerf de la guerre… et de la régulation du mar-ché, il faut reconnaître que le sujet intéresse le public avant tout lorsqu’une partie significative de celui-ci est concernée par un litige se rapportant au fondement ou au calcul d’un émolument. En octobre 2008, le Tribunal fédéral a tranché en dernier ressort une contestation portant sur les émoluments perçus par l’AdC LBA40. Il n’y a pas lieu de s’attarder ici sur cet arrêt, dans la mesure où, d’une part, les activités de surveillance de cette autorité ont été intégrées dans la FINMA et où, d’autre part, notre Haute Cour souligne à plusieurs reprises, dans sa décision, que l’art. 15 LFINMA constitue une base légale claire et suffisante pour la per-ception d’émoluments. Suivant l’analyse du Tribunal administratif fédéral, notre juridiction supérieure a en particulier relevé que la taxe de base, prévue dans l’an-cienne ordonnance sur la taxe de surveillance et les émoluments de l’AdC LBA, non seulement n’était pas prévue par l’art. 22 LBA, mais encore qu’elle se trouvait en contradiction avec l’art. 22 al. 3 LBA (abrogé au 1er janvier 2009), selon lequel la taxe de surveillance était calculée, pour les organismes d’autorégulation, en fonction du rendement brut et du nombre d’affiliés41. En revanche :

“Dans le domaine bancaire, […] la perception d’une taxe de base comme com-posante de la taxe de surveillance a une assise dans la loi (art. 23octies al. 2 LB).

De même, l’art. 15 al. 3 LFINMA habilite le Conseil fédéral à prévoir que la taxe de surveillance se compose d’une taxe de base fixe et d’une taxe complémentaire variable.”42

L’ordonnance sur les émoluments et les taxes de la FINMA43 tend ainsi à défi-nir “de manière transparente et compréhensible”44 le mode de financement de la nouvelle autorité. Plus précisément encore, elle “vise à répercuter les coûts de la FINMA sur les différents domaines de surveillance et leurs assujettis en recourant le plus possible au principe de causalité (‘utilisateur payeur’) et en évitant les

40 Arrêt du Tribunal fédéral 2C_31/200 et 2C_3/200 (causes jointes) Association romande

40 Arrêt du Tribunal fédéral 2C_31/200 et 2C_3/200 (causes jointes) Association romande

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