Un réel problème juridique A. L’exemple des SICAF

Dans le document Journée 2008 de droit bancaire et financier (Page 48-51)

lA lpCC, une réglementAtion Aux Confins du système : quelques CommentAires en guise

I. Un réel problème juridique A. L’exemple des SICAF

Avec la LPCC, le législateur a voulu diversifier les formes juridiques à disposition pour le placement collectif. A cette fin, il a suivi une double stratégie :

* Professeur à l’Université de Fribourg. Vice-président de la Commission fédérale des banques.

L’auteur exprime ici son opinion personnelle.

1 Il serait cependant faux de conclure que même en l’absence de LPCC, les sociétés en comman-dite n’intéresseraient pas l’autorité de surveillance. C’est ainsi qu’elle a considéré comme une activité bancaire (non autorisée) le fait pour de telles sociétés d’accepter des apports de leurs sociétaires sans inscrire le capital correspondant au registre du commerce ; il s’agit d’apports du public incompatibles avec l’art. 1 LB et la sanction qui s’ensuit est la mise en faillite des sociétés par décision administrative (art. 23ter, 33 et 34 LB).

4 Jean-Baptiste Zufferey 1. La reprise du régime contractuel, avec des assouplissements qui ont au final

réduit la sécurité juridique. C’est ainsi que le critère des vingt investisseurs au minimum – ce chiffre arbitraire avait le mérite de la clarté – a été très largement supprimé2 ; il s’ensuit que les gérants de fortune se demandent si un (multi)family office peut revêtir la forme d’un placement collectif, avec les avantages fiscaux qui pourraient en résulter (à moins que l’administration fiscale ne se sente pas liée par la nouvelle législation et la pratique correspon-dante de l’autorité de surveillance).

2. La création de nouvelles formes de sociétés et l’abandon du traditionnel nu-merus clausus qu’elles connaissaient ; formellement, la LPCC consacre ces nouvelles formes dans leur principe, renvoie pour leur régime au Code des obligations, mais avec une liste de dérogations à ce dernier. D’ores et déjà, l’in-terprétation de ce nouveau système soulève des controverses en doctrine. C’est ainsi que les auteurs divergent à propos de la SICAF : ne sont-elles que des sociétés anonymes au sens traditionnel, avec en plus un régime administratif de surveillance pour celles qui sont ouvertes au public sans être cotées ? Faut-il au contraire considérer ces dernières comme une nouvelle forme de personne morale au sens du droit privé ?3

Il faut dire que le législateur a dansé d’un pied sur l’autre au cours des travaux à l’origine de la nouvelle loi :

1. Les sociétés d’investissement à capital fixe existaient de facto déjà avant la LPCC et faisaient même l’objet d’une réglementation boursière spécifique. A la différence de la SICAV et de la SCPC, la SICAF a été introduite dans la loi non pas pour augmenter la compétitivité de la place financière, mais pour donner suite au postulat same business, same risks, same rules. L’assujettissement des sociétés d’investissement avait été consciemment écarté lors de l’adoption de la LFP de 1994, mais à la suite de plusieurs motions parlementaires déposées entre 1997 et 2001, on considéra comme nécessaire de réexaminer cette ques-tion en profondeur lors des travaux relatifs à la LPCC.

2. Dans son avant-projet, la Commission d’experts Forstmoser proposait d’assu-jettir les sociétés d’investissement et de leur accorder la transparence fiscale au même titre que les fonds contractuels. La Commission visait en priorité à

2 On le trouve cependant encore mentionné à l’art. 1 let. d OPCC pour les clubs d’investissement.

3 C’est ainsi qu’au sein de l’ouvrage qu’a édité le CEDIDAC à l’issue de sa journée du novembre 200, les auteurs adoptent des approches différentes à propos de la SICAF (Michel J.-T. (édit.), Placements collectifs et titres intermédiés : renouveau de la place financière suisse, CEDIDAC no , Lausanne 200). A consulter également sur ce sujet deux thèses fribourgeoises qui paraîtront prochainement (Rebord J.-Y., La réglementation des placements collectifs immobiliers ; Brack U., Formen kollektiver Kapitalanlagen nach dem KAG (Bundesgesetz vom 23. Juni 2006 über die kollektiven Kapitalanlagen).

La LPCC, une réglementation aux confins du système 4

renforcer la protection des investisseurs face aux sociétés cotées en bourse, qui avaient connu des difficultés importantes dans les années 2000 à 2002.

3. Dans son Message4, le Conseil fédéral n’a repris qu’une partie de projet : il a renoncé à la transparence fiscale pour les SICAF, mais il a maintenu leur réglementation et leur surveillance.

4. Au cours des débats parlementaires, le Conseil national a dans un premier temps rejeté la proposition du Conseil fédéral d’assujettir les SICAF, au motif qu’aucune concession fiscale ne leur était accordée. C’est finalement la pro-position du Conseil des Etats qui a triomphé et qui se trouve aujourd’hui dans la loi.

Il s’agit clairement d’une solution boiteuse : assujettissement partiel des SICAF et absence de transparence fiscale, contrairement aux fonds communs de placement (contractuels), aux SICAV et aux SCPC. Les sociétés d’investissement cotées en bourse avaient précisément été à l’origine des discussions concernant l’assujet-tissement des SICAF en vue de protéger les investisseurs ; or, ce sont elles que le parlement a finalement décidé d’exclure du champ d’application de la loi. Compte tenu du régime fiscal maintenu pour les SICAF, il y a fort à parier que l’autorité de surveillance ne recevra pas de requête d’approbation ; les acteurs du marché ne veulent pas de cette forme. Ils chercheront au contraire à échapper à tout assu-jettissement, ce qui générera pour l’autorité le problème de la délimitation entre placement collectif et société.

Fort de ce constat et d’un point de vue purement dogmatique, on peut presque être soulagé que la LPCC n’ait pas finalement englobé encore les fondations d’in-vestissement et leur drôle de construction juridique.

B. Une distorsion de concurrence entre les divers produits

Il faut craindre de plus en plus qu’un clivage se crée entre les produits très régle-mentés et ceux qui ne le sont pas. Cette différence – en soi admissible puisque visible pour les investisseurs – devient gênante si ce sont pour les produits les moins dangereux que les investisseurs bénéficient de la plus grande protection ; il s’ensuit un risque important que les promoteurs des nouveaux produits orientent leur développement vers ceux qui sont libres de toute réglementation et qu’ainsi la législation existante exerce un effet de repoussoir au lieu de promouvoir l’indus-trie financière comme c’était l’intention du législateur.

Les deux illustrations qui suivent sont très actuelles, avec la crise ; elles il-lustrent par ailleurs parfaitement ce problème de délimitation entre placement collectif et société :

4 FF 200 3 ss.

0 Jean-Baptiste Zufferey 1. Les actions des sociétés anonymes : elles ne font pas l’objet d’une réglementa-tion administrative comme c’est le cas pour les parts de placements collectifs, y compris de fonds en actions. Si la société émettrice est cotée, elle doit obéir à des impératifs de transparence, mais il ne s’agit que d’information et non pas de règles d’investissement. Le droit des sociétés n’impose qu’une organi-sation et l’organe de révision se limite à des contrôles orientés sur les formes et les processus. Or, les investisseurs suisses savent aujourd’hui qu’une grande société nationale peut tout bonnement faire faillite (Swissair) et que les titres des fleurons de l’économie peuvent perdre jusqu’à deux tiers de leur valeur en une année. Aucune règle ne restreint la vente de leurs actions à n’importe quel investisseur ; il faut se demander ce qui est plus dangereux pour lui.

2. Les produits structurés : en vertu de l’art. 5 LPCC, ils ne sont expressément pas assujettis à la loi et ils peuvent être distribués sans restriction au public, moyennant certaines informations dont la configuration est largement délé-guée à l’autorégulation. La crise a montré aux (petits) investisseurs que ces produits pouvaient être très dangereux (perte complète du capital en cas de faillite d’un émetteur comme Lehman Brothers). La distorsion juridique est donc triple : absence de protection sur un segment en crise où les petits épar-gnants ont fini par être aussi très impliqués ; avantage concurrentiel accordé à ce segment par rapport à celui des fonds traditionnels pourtant plus sûrs ; grande difficulté de l’autorité de surveillance à mettre en place un régime clair de délimitation entre les produits structurés et les placements collectifs : le fait que la réglementation se fasse largement au moyen de FAQ n’est à terme satisfaisant ni du point de vue de la légalité ni du point de vue de la sécurité juridique ; le marché évolue cependant si vite qu’il n’est pas possible en l’état pour l’autorité d’agir différemment.

Dans le document Journée 2008 de droit bancaire et financier (Page 48-51)