Conference Proceedings
Reference
Journée 2007 de droit bancaire et financier
THÉVENOZ, Luc (Ed.), BOVET, Christian (Ed.)
THÉVENOZ, Luc (Ed.), BOVET, Christian (Ed.). Journée 2007 de droit bancaire et financier . Genève : Schulthess, 2008, 206 p.
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Journée 2007
de droit bancaire et financier
Mark barmes Pierre besson christian bovet Jacques iffland carlo lombardini
samantha Meregalli do duc aude Peyrot
luc thévenoz
sous la direction de
Luc Thévenoz et Christian Bovet
bib liografie; les données bibliographiques détaillées peuvent être consultées sur internet à l’adresse ‹http://dnb.ddb.de›.
tous droits réservés. toute traduction, reproduction, représentation ou adaptation intégrale ou partielle de cette publication, par quelque procédé que ce soit (gra
phique, électronique ou mécanique, y compris photocopie et microfilm), et toutes formes d’enregistrement sont strictement interdites sans l’autorisation expresse et écrite de l’éditeur.
© schulthess Médias Juridiques sa, Genève · Zurich · bâle 2008 isbn 9783725556335
www.schulthess.com
AvAnt-propos
La Journée 2007 de droit bancaire et financier a été consacrée à quatre problèmes touchant à des domaines très différents de la pratique bancaire suisse.
A la suite de trois arrêts marquants du Tribunal fédéral, Luc Thévenoz pro- pose une relecture systématique des obligations d’information, de conseil et demise en garde des banques en relation avec les opérations sur valeurs mobi- lières. Jacques Iffland s’interroge sur l’égalité des armes dans les OPA hostiles : la balance ne penche-t-elle pas trop en faveur de la société-cible et de son che- valier blanc ? Pierre Besson situe la circulaire de la Commission fédérale des banques sur les abus de marché dans son contexte systématique, fait le point de ses enjeux et fournit d’innombrables pistes pour sa mise en œuvre. Enfin, Aude Peyrot et Mark Barmes examinent les conséquences, en matière d’exécution for- cée, de l’entrée en vigueur de la Convention de La Haye sur les trusts au cours de l’été 2007.
Notre Journée ne serait pas complète sans ses deux chroniques des développe- ments jurisprudentiels et réglementaires, assurées cette année par Carlo Lombar- dini (jurisprudence civile) et par Christian Bovet et Samantha Meregalli Do Duc (pratique administrative et réglementation).
Les éditeurs scientifiques de cet ouvrage, le treizième de cette série, adressent ici leurs remerciements chaleureux aux auteurs précités ainsi qu’à leurs collabo- rateurs qui ont assuré la réalisation de cette publication et de la manifestation qui l’a précédée : Lucia Gomez Richa, coordinatrice de la Journée et de cet ouvrage ; Anouchka Offenstein, qui a relu toutes les contributions ; Ariane Tschopp, qui a mis en pages le présent ouvrage ; et Gervais Muja, en charge des aspects logis- tiques. Toutes et tous savent le plaisir que nous avons de travailler avec eux et notre gratitude pour leur soutien.
Luc Thévenoz et Christian Bovet Avril 2008
Auteurs
Mark Barmes est avocat, membre de la Section des Avocats Etrangers (SAE) de l’Ordre des Avocats de Genève (OdA) depuis 1990 et associé à l’Etude Lenz &
Staehelin depuis 1998. Membre du Private Client Group et du Banking Practice Group au sein de Lenz & Staehelin, il est spécialisé dans les trusts, le conseil aux trustees et aux family offices, ainsi que dans les structures d’investissement. Ti- tulaire d’une licence en sciences économiques et d’un LL.B de l’Université du Queensland, Australie (1984), il a été admis au barreau du Queensland en 1987, ainsi qu’au barreau d’Angleterre et du pays de Galles en 1992. Il est un membre actif de la Society of Trust and Estate Practionners (STEP) et participe depuis 2000 à l’enseignement “Introduction aux trusts” dispensé par STEP pour la Suisse romande et Zurich. En outre, il est membre du comité exécutif de la Swiss Asso- ciation of Trustee Companies (SATC) depuis sa création en 2007.
Pierre Besson est risk manager de l’unité Investment Banking auprès de Lom- bard Odier Darier Hentsch & Cie. Après avoir travaillé auprès de la Commis- sion de la concurrence et de la DG Concurrence de la Commission européenne, il a poursuivi sa carrière au sein d’une étude d’affaires zurichoise, puis du dé- partement Bourses et marchés de la Commission fédérale des banques. Pierre Besson est titulaire d’une licence en droit, d’un LL.M. en droit européen, d’un Postgraduate Diploma in EC Competition Law du King’s College, Londres, d’un diplôme de l’Executive Programm de la Swiss Banking School ainsi que d’une licence de trader SWX. Il est par ailleurs chargé de cours de la Haute Ecole Arc Economie à Neuchâtel et du programme de formation continue en Compliance Management de l’Université de Genève.
Christian Bovet est professeur ordinaire, doyen de la Faculté de droit et membre du rectorat de l’Université de Genève. Depuis janvier 2005, il assume en outre la vice-présidence du régulateur suisse du marché des télécommunications : la Commission fédérale de la communication (ComCom). Il a pratiqué le barreau pendant plusieurs années comme avocat associé dans un cabinet d’avocats gene- vois spécialisé en droit des affaires. Titulaire d’un LL.M. de Columbia University School of Law, New York (1988), il a travaillé plus d’une année dans cette dernière ville comme foreign associate dans le cabinet d’avocats international Debevoise
& Plimpton. Il préside actuellement l’Association genevoise de droit des affaires
(AGDA) et siège au comité de la Société suisse des juristes (SSJ), ainsi qu’au conseil de la Fondation Walther Hug. Il est en outre membre du comité de rédaction de la revue Concurrences et du comité scientifique de la Ligue internationale du droit de la concurrence (LIDC).
Jacques Iffland a rejoint l’Etude Lenz & Staehelin au début de l’année 2001. Il était auparavant (de 1997 à 2000) conseiller juridique de la Commission des offres publiques d’acquisition. Il est titulaire d’une licence en droit de l’Université de Lausanne. En 1994, il a obtenu un doctorat pour sa thèse consacrée à la répression pénale des manipulations de cours à l’Université de Genève. Il est l’auteur de plu- sieurs publications dans le domaine du droit des marchés financiers.
Carlo Lombardini est associé de l’Etude Poncet, Turrettini, Amaudruz, Neyroud
& Associés à Genève. Il représente et assiste des banques, des négociants en va- leurs mobilières et des gérants de fortune. Me Lombardini est l’auteur de divers ouvrages et de nombreux articles dans le domaine du droit bancaire. Il intervient dans le cours de droit bancaire donné à l’Université de Fribourg pour le pro- gramme de Master of Laws. Il siège au conseil d’administration des deux banques du groupe HSBC en Suisse.
Samantha Meregalli Do Duc est assistante au Centre de droit bancaire et finan- cier. Après une licence en droit à l’Università Cattolica del Sacro Cuore de Milan (2001), elle est venue poursuivre sa formation à l’Université de Genève, où elle a obtenu le Certificat de droit transnational (2001), un DEA en droit international privé (2002) et le DESS en droit des affaires/MBL (2004). Dans le cadre de ce der- nier, elle a effectué un stage d’une année auprès d’une banque privée de la place.
Elle prépare actuellement une thèse de doctorat sur les conflits d’intérêts dans la distribution des placements collectifs.
Aude Peyrot est assistante de recherche et d’enseignement à l’Université de Ge- nève dans le domaine des trusts, de la procédure civile et de l’exécution forcée. A la suite d’une licence en droit, elle a obtenu son brevet d’avocat à Genève en mai 2005, puis a travaillé au sein du service juridique de la Fondation de valorisation des actifs de la Banque cantonale de Genève. Elle rédige actuellement une thèse de doctorat sur le thème des trusts et de l’exécution forcée en Suisse.
Luc Thévenoz est professeur à l’Université de Genève et directeur du Centre de droit bancaire et financier. Ses enseignements et ses recherches portent prin- cipalement sur le droit des obligations, le droit bancaire et financier, ainsi que
les trusts et la fiducie. Depuis le 1er janvier 2008, il préside la Commission des offres publiques d’acquisition. Auparavant, il a notamment été membre de la Commission fédérale des banques (2001-2007) et du Tribunal arbitral interna- tional pour les comptes en déshérence en Suisse (1997-2001). Il a contribué à di- vers projets législatifs (loi fédérale sur les titres intermédiés, ratification et mise en œuvre de la convention de La Haye sur les trusts, législation sur les avoirs non réclamés) et représente la Suisse dans les travaux en cours de l’Institut in- ternational pour l’unification du droit privé (Unidroit) relatifs à une convention sur les titres intermédiés. Il codirige le programme de formation continue de l’Université de Genève et de la Haute école de gestion de Genève en Compliance Management.
sommAire
Avant-propos
Auteurs
Abréviations 13
Information, conseil, mise en garde : risques et responsabilité dans les opérations sur valeurs mobilières
Luc Thévenoz 1
OPA hostiles : le combat est-il équitable ?
Jacques Iffland
Abus de marché : point de la situation et perspectives
Pierre Besson
Les trusts et l’exécution forcée en Suisse
Aude Peyrot & Mark Barmes 12
Chronique de la jurisprudence civile
Carlo Lombardini 13
FINMA, placements collectifs, entraide et autres développements de la surveillance bancaire et financière
Christian Bovet & Samantha Meregalli Do Duc 13
Table des matières 1
AbréviAtions
ACJC Arrêt de la Cour de justice de Genève AdC Autorité de contrôle
AdC-LBA Autorité de contrôle en matière de lutte contre le blanchiment d’argent
aff. Affaire
AJP Aktuelle juristische Praxis. Voir aussi PJA al. Alinea
art. Article
ASA Archives de droit fiscal suisse (Archiv für schweizerisches Ab- gaberecht)
ASB Association suisse des banquiers SwissBanking ATF Arrêt du Tribunal fédéral
Aufl. Auflage (édition) Bd Band (volume)
BJM Basler Juristische Mitteilungen
BlZR Blätter für Zürcherische Rechtsprechung BNS Banque nationale suisse
BO CN Bulletin officiel du Conseil national Bull. Bulletin
BVI Iles Vierges Britanniques (British Virgin Islands) c. Considérant
c. Contre
CC Code civil suisse du 10 décembre 1907 (RS 210)
CCDJP Conférence des directrices et directeurs des départements canto- naux de justice et police
CDB Convention relative à l’obligation de diligence des banques CDBF Centre de droit bancaire et financier (Genève)
CDO Collaterised Debt Obligation
CECO Commission de la criminalité économique et de la criminalité organisée
cep. Cependant
CESR Comité européen des régulateurs des marchés de valeurs mobi- lières (Committee of European Securities Regulators)
cf. Confer
CFB Commission fédérale des banques ch. Chiffre
ch. ou chap. Chapitre CHF Franc suisse Circ. Circulaire
CJ GE Cour de justice de Genève
CJCE Cour de justice des Communautés européennes cm. Chiffre marginal
CN Conseil national
CO Code des obligations du 30 mars 1911 (RS 220) comp. Comparer
cons. Considérant consid. Considérant
Consob Commissione Nazionale per le Società e la Borsa italiana COPA Commission des offres publiques d’acquisition
CP Code pénal suisse du 21 décembre 1937 (RS 311.0) cpr Comparer
Cst. féd. Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 (RS 101)
DEM Mark allemand
DFF Département fédéral des finances dir. Directeur
dir. Directive
DSI Directive 93/22/CEE du Conseil du 10 mai 1993 concernant les services d’investissement dans le domaine des valeurs mobilières (JOCE 1993 L 141/27)
e.g. Exemplia gratia éd. Edition éd. ou édit. Editeur
ég. Egalement
EUR Euro
EWHC High Court of England & Wales
FAQ Foire aux questions (Frequently Asked Questions) FF Feuille fédérale
FINMA Autorité fédérale de surveillance des marchés financiers FINRA Financial Industry Regulatory Authority (Etats-Unis)
FSA Financial Services Authority (Royaume-Uni)
GAFI Groupe d’action financière sur le blanchiment de capitaux GBP Livre sterling
GE Genève
GesKR Schweizerische Zeitschrift für Gesellschafts- und Kapitalmarkt- recht
i. e. Id est
IBAN International Bank Account Number Ibid. Ibidem
IPO Introduction en bourse (Initial Public Offering) JDBF Journée de droit bancaire et financier
JdT Journal des Tribunaux
JO ou JOCE Journal officiel de l’Union européenne JRC Jersey Royal Court
LB Loi fédérale du 8 novembre 1934 sur les banques et les caisses d’épargne (RS 952.0)
LBA Loi fédérale du 10 octobre 1997 concernant la lutte contre le blan- chiment d’argent dans le secteur financier (RS 955.0)
LBN Loi fédérale du 3 octobre 2003 sur la Banque nationale suisse (RS 951.11)
LBVM Loi fédérale du 24 mars 1995 sur les bourses et le commerce des valeurs mobilières (RS 954.1)
LCart Loi fédérale du 6 octobre 1995 sur les cartels et autres restrictions à la concurrence (RS 251)
LCD Loi fédérale du 19 décembre 1986 contre la concurrence déloyale (RS 241)
LDIP Loi fédérale du 18 décembre 1987 sur le droit international privé (RS 291)
let. Lettre
LFINMA Loi du 22 juin 2007 sur l’Autorité fédérale de surveillance des marchés financiers (FF 2007 4397)
LFP Loi fédérale du 18 mars 1994 sur les fonds de placement (abrogée ; RO 1994 2523)
Lfus Loi fédérale du 3 octobre 2003 sur la fusion, la scission, la trans- formation et le transfert de patrimoine (RS 221.301)
lit. Lettre
LLG Loi du 25 juin 1930 sur l’émission de lettres de gage (RS 211.423.4) LP Loi fédérale du 11 avril 1889 sur la poursuite pour dettes et la
faillite (RS 281.1)
LPCC Loi fédérale du 23 juin 2006 sur les placements collectifs de capi- taux (RS 951.31)
LTAF Loi fédérale du 17 juin 2005 sur le Tribunal administratif fédéral (RS 173.32)
LTF Loi fédérale du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (RS 173.110) MIF Voir MiFID
MiFID Directive concernant les marchés d’instruments financiers (Mar- ket in Financial Instruments Directive)
mio Million
MoU Memorandum of Understanding n. ou N. Note ou numéro marginal
NASD National Association of Securities Dealers (Etats-Unis) NAV Net Asset Value. Voir aussi VNI
not. Notamment
NRCP Nuova rivista di diritto commerciale e processuale NSWLR New South Wales Law Reports (Australie)
OB Ordonnance du 17 mai 1972 sur les banques et les caisses d’épargne (RS 952.02)
OBA-CFB Ordonnance de la CFB du 18 décembre 2002 en matière de lutte contre le blanchiment d’argent (RS 955.022)
OBN Ordonnance du 18 mars 2004 relative à la loi fédérale sur la Banque nationale suisse (RS 951.131)
obs. Observation
OBVM Ordonnance du 2 décembre 1996 sur les bourses et le commerce des valeurs mobilières (RS 954.11)
OBVM-CFB Ordonnance de la CFB du 25 juin 1997 sur les bourses et le com- merce des valeurs mobilières (RS 954.193)
OFLR Offshore Financial Law Reports
OFR Ordonnance du 29 septembre 2006 sur les fonds propres et la ré- partition des risques des banques et des négociants en valeurs mobilières (RS 952.03)
OLG Oberlandesgericht
OOPA Ordonnance de la Commission des OPA du 21 juillet 1997 sur les offres publiques d’acquisition (RS 954.195.1)
op. cit. Opus cité
OPA Offre publique d’acquisition
OPCC Ordonnance du 22 novembre 2006 sur les placements collectifs de capitaux (RS 951.311)
OPCC-CFB Ordonnance de la CFB du 21 décembre 2006 sur les placements collectifs de capitaux (RS 951.312)
OPCVM Organisme de placement collectif en valeurs mobilières
OPP 2 Ordonnance du 18 avril 1984 sur la prévoyance professionnelle, vieillesse, survivants et invalidité (RS 831.441.1)
p. Page p. ex. Par exemple
par. Paragraphe phr. Phrase
PJA Pratique juridique actuelle pp. Pages
Pra. Die Praxis des Schweizerischen Bundesgerichts RDS Revue de droit suisse
réimp. Réimpression rés. Résumé
RJB Revue de la Société des juristes bernois (ZBJV, Zeitschrift des Bernischen Juristenvereins)
RO Recueil officiel des lois fédérales RS Recueil systématique des lois fédérales RSDA Revue suisse de droit des affaires
RSJ Revue suisse de jurisprudence RSPC Revue suisse de procédure civile
RVJ Revue valaisanne de jurisprudence s. Et suivant(e)
s. Section
SCPC Société en commandite de placements collectifs SEC US Securities and Exchange Commission
SECA Association suisse pour le financement d’entreprises (Swiss Pri- vate Equity & Corporate Finance Association)
SEPA Espace unique de paiements en euros (Single Euro Payments Area) SICAV Société d’investissement à capital variable
SJ La Semaine judiciaire (Genève)
SPO Offre publique sur le marché secondaire (Secondary Public Of- fering)
ss Et suivant(e)s SWX SWX Swiss Exchange
t. Tome
TAF Tribunal administratif fédéral TF Tribunal fédéral
UE Union européenne UK Royaume-Uni USD Dollar américain UTC Uniform Trust Code
v. Versus
VNI Valeur nette d’inventaire vol. Volume
ZH Zurich
informAtion, conseil, mise en gArde :
risques et responsAbilité dAns les opérAtions sur vAleurs mobilières
Luc Thévenoz*
L’investisseur qui achète un produit financier ajoute à son portefeuille un paquet de risques qui peuvent lui procurer aussi bien un profit qu’une perte, suivant l’évo- lution des marchés1, la qualité de sa contrepartie2 et les autres placements qui composent son portefeuille3. L’investisseur achète tel produit parce qu’il y voit un gain potentiel ; mais il sait ou devrait savoir que tout potentiel de gain est associé à un potentiel de pertes. Si le produit financier était emballé comme des cigarettes, on pourrait y lire this product may harm or benefit your financial health !
Le client, qui ne s’en soucie pas toujours au moment de l’investissement, tend d’ailleurs à s’en rappeler lorsqu’il subit une perte. Il essaie alors de la faire sup- porter par son prestataire de services financiers en invoquant une responsabilité fondée, au gré des circonstances, sur une information insuffisante, un conseil dé- fectueux ou l’absence d’une mise en garde relative à un risque que l’investisseur lui-même n’a pas identifié ou qu’il prétend n’avoir pas reconnu. Par le truchement de la responsabilité civile, contractuelle ou extracontractuelle, les devoirs d’in- formation, de conseil et de mise en garde des banques et négociants en valeurs mobilières représentent à leur tour un risque significatif pour ces derniers. These duties may harm your bottom line !
Cela fait des années que l’importance du sujet et la relative indigence de son traitement par les tribunaux civils suisses sont relevés, notamment à l’occasion de notre journée annuelle de droit bancaire et financier dans le contexte de la
* Professeur à l’Université de Genève, directeur du Centre de droit bancaire et financier, président de la Commission des offres publiques d’acquisition, ancien membre de la Commission fédérale des banques.
1 Risque de marché, éventuellement risques de change et de taux d’intérêt.
2 Risque de contrepartie, auquel il faut éventuellement ajouter un risque-pays.
3 Auquel le produit peut ajouter un effet de diversification ou au contraire réduire le risque relatif une autre position existante (effet de couverture).
chronique de la jurisprudence civile4. L’année 2007 marque cependant un tour- nant mémorable : trois arrêts importants du Tribunal fédéral et un de la Cour de justice de Genève viennent renouveler le débat doctrinal sur cette question. C’était un motif suffisant pour inscrire ce thème au programme de la Journée 2007 de droit bancaire et financier.
L’intérêt accru de nos juridictions supérieures pour les devoirs d’information, de conseil et de mise en garde s’inscrit aussi dans un contexte plus large. Depuis le 1er novembre 2007, les Etats membres de l’Union européenne ont transposé (ou sont censés avoir transposé) la MiFID, la directive 2004/39/CE du 21 avril 2004 concernant les marchés d’instruments financiers. Comme nous le verrons plus loin, les 457 millions d’Européens qui sont nos voisins bénéficient désormais, en tant qu’investisseurs, d’un régime relativement complexe où les entreprises d’in- vestissement doivent généralement s’assurer du “caractère approprié” des services qu’elles leur proposent, quand elles ne sont pas tenues de l’obligation plus sévère d’en vérifier le “caractère adéquat”. Ce changement de la réglementation commu- nautaire n’est pas sans effet de bord pour les établissements suisses, non seulement lorsqu’ils offrent leurs services dans l’espace communautaire, mais peut-être aussi lorsque des consommateurs européens obtiennent de tels services en Suisse.
4 Luc Thévenoz, “Développements récents en droit privé”, in Journée 2002 de droit bancaire et fi- nancier, Berne : Stämpfli, 2003, p. 1 ss, p. 201-204 et 20-20 ; Claude Bretton-Chevallier,
“Jurisprudence civile récente”, in Journée 2003 de droit bancaire et financier, Genève Zurich Bâle : Schulthess, 2004, p. 103 ss, p. 110-114 ; Claude Bretton-Chevallier, “Jurisprudence civile ré- cente”, in Journée 2004 de droit bancaire et financier, Genève Zurich Bâle : Schulthess, 200, p. ss, p. s. ; Sylvain Marchand, “Jurisprudence civile bancaire et financière 2004-200 – commen- taire et inventaire”, in Journée 2005 de droit bancaire et financier, Genève Zurich Bâle : Schulthess, 200, p. 1 ss, p. 4 ; Mario Giovanoli, “Jurisprudence bancaire et financière 200-200 en Suisse (droit privé)”, in Journée 2006 de droit bancaire et financier, Genève Zurich Bâle : Schulthess, 200, p. 12 ss, p. 133-13.
Une bibliographie sélective figure à l’annexe II de la présente contribution.
Bien que “MIF” soit l’abréviation française officielle de la directive, l’usage a imposé l’abréviation anglaise “MiFID” (pour Market in Financial Instruments Directive) en terre helvétique aussi bien pour l’allemand que pour le français, de sorte que je m’y rallierai. La directive 2004/3/CE du Parle- ment européen et du Conseil du 21 avril 2004 concernant les marchés d’instruments financiers, modifiant les directives /11/CEE et 3//CEE du Conseil et la directive 2000/12/CE du Par- lement européen et du Conseil et abrogeant la directive 3/22/CEE du Conseil a été publiée au JOCE 200 L 114/0. Il est généralement commode de consulter la version consolidée sur eur-lex.
europa.eu, sous Recherche simple → Texte consolidé, qui est par ailleurs disponible via http://
eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=CONSLEG:2004L003:200021:FR:PDF
Cf. Sylvain Marchand, “Jurisprudence civile bancaire et financière 2004-200 – commentaire et inventaire”, in Journée 2005 de droit bancaire et financier, Genève Zurich Bâle : Schulthess, 200, p. -1 ; ATF 4C.23/200 du 2 mars 200 commenté par Samantha Meregalli Do Duc, actualité CDBF no 20 et ATF 4C.22/200 du 23 novembre 200 commenté par Samantha Meregalli Do Duc, actualité CDBF no 424.
La multiplication des procès civils dans notre pays et le renforcement du cadre légal et réglementaire à nos frontières sont deux facteurs importants qui donnent de la substance au warning énoncé en tête de ce chapitre.
I. Information, conseil, mise en garde : sources et jurisprudence Il convient de clairement distinguer les trois notions qui figurent dans le titre de cette contribution. Au sens où ils sont utilisés en rapport avec les services d’inves- tissement en valeurs mobilières :
− l’information (Information) est la communication objective de certains faits qui peuvent se rapporter à une transaction ou à une catégorie de transactions ;
− le conseil (Beratung) consiste à recommander une transaction ou une catégorie de transactions qui, dans l’opinion de celui qui émet cette recommandation, correspond aux besoins et aux vœux de celui à qui le conseil est adressé ;
− la mise en garde (Warnung) consiste à déconseiller une transaction (ou une catégorie de transactions) qui, dans l’opinion de celui qui l’émet, ne corres- pond pas aux besoins ou aux vœux de son destinataire.
L’information est objective : elle porte sur des faits ; elle est exacte (ou inexacte) indépendamment de la personne du destinataire, même si sa compréhension sup- pose qu’elle soit formulée et communiquée d’une manière adaptée à ce dernier.
Le conseil et la mise en garde sont généralement subjectifs puisqu’ils com- muniquent l’opinion de leur auteur sur l’adéquation d’une transaction aux at- tentes et aux besoins de leur destinataire10. Ils vont au-delà d’une information puisqu’ils comportent un élément d’appréciation, de jugement. La mise en garde n’est rien d’autre qu’un conseil négatif (“déconseiller”). L’un et l’autre peuvent être sollicités expressément ou être émis spontanément.
Dans cette section, nous allons passer en revue les bases légales des devoirs d’information, de conseil et de mise en garde qui peuvent grever un prestataire de services en matière de placements financiers. Cette périphrase désigne aussi bien
Cf. l’art. 11 al. 1, lettre a, LBVM, qui astreint le négociant en valeurs mobilières à informer ses clients, notamment, “sur les risques liés à un type de transactions donné”. Sur ce devoir d’infor- mation, cf. infra section I.D.
Cf. Oliver Arter / Florian S. Jörg, “Informationspflichten beim Discount-Brokerage”, PJA 2001, p. 2 ss ; Sandro Abegglen, Die Aufklärungspflichten in Dienstleistungsbeziehungen, insbesondere im Bankgeschäft – Entwurf eines Systems zu ihrer Konkretisierung, thèse, Berne : Stämpfli, 1.
10 Bien que le conseil soit souvent un jugement qui combine une appréciation des besoins du client et des tendances du marché, il est des conseils qui sont généralement exacts indépendamment de l’évolution du marché. Ainsi, il est généralement admis qu’un investissement en actions et autres titres de participation est d’autant moins souhaitable que l’investisseur doit pouvoir réali- ser son investissement à courte échéance.
le négociant en valeurs mobilières pour le compte de clients, soumis à l’agrément et à la surveillance prudentielle de la Commission fédérale des banques précisé- ment en raison de son activité d’intermédiation dans le négoce des valeurs mo- bilières, que la banque, le conseiller indépendant ou tout autre distributeur de produits financiers.
Une fois n’est pas coutume, cette contribution ne parlera que peu de l’acti- vité de gestion de fortune (wealth management ou asset management) où le gé- rant s’oblige contractuellement à prendre les décisions de placement à la place mais dans l’intérêt de son client. Ce service peut, à bien des égards, être considéré comme une extension du conseil en placements. La jurisprudence et la doctrine suisses ont depuis longtemps bien cerné l’étendue des obligations du gérant de fortune (qu’il soit ou non soumis à une surveillance prudentielle) et de sa res- ponsabilité en matière d’information et de conseil. Ces obligations portent prin- cipalement sur la proposition d’une politique de gestion au client et, dans une moindre mesure seulement, sur les types de placements utilisés pour mettre en œuvre cette politique. On va d’ailleurs voir dans les développements qui suivent que la figure bien connue du gérant de fortune est rarement absente de la réflexion des juges, ne serait-ce qu’à titre d’inspiration ou de comparaison.
A. Le devoir extracontractuel de ne pas donner de renseignement erroné First things first. L’ordre juridique suisse ne connaît pas de devoir général (qui s’imposerait à chacun et dont l’omission serait un acte illicite au sens de l’art. 41 al. 1 CO) de renseigner un tiers. Depuis longtemps, le Tribunal fédéral a cepen- dant jugé que celui qui, sans y être obligé et en dehors d’un contrat ou d’un rap- port de confiance particulier, donne un renseignement qu’il sait ou doit savoir er- roné engage sa responsabilité envers la personne qui a sollicité ce renseignement.
En s’appuyant sur une jurisprudence bien antérieure, les juges de Mon Repos ont examiné la responsabilité extracontractuelle d’une banque acceptant de donner sine obligo un renseignement commercial au regard du principe suivant :
“Celui qui est interrogé sur des faits qu’il est bien placé pour connaître doit (s’il veut répondre à la question posée) donner un renseignement exact, dès qu’il est reconnaissable pour lui que le renseignement a ou peut avoir pour celui qui le demande une signification grosse de conséquences. Il ne doit pas donner sciem- ment des indications fausses ni donner à la légère des indications dont la fausseté saute aux yeux, même sans un long examen. Celui qui demande le renseignement n’attendra pas de la banque qu’elle fasse des recherches approfondies, mais bien qu’elle le renseigne avec diligence et bonne foi, qu’elle lui dise tout ce qu’elle sait, loyalement et sans réserve. Agit de manière illicite non seulement celui qui ar-
ticule sciemment ou par légèreté des faits inexacts, mais encore celui qui passe sous silence des faits qu’il connaît et dont il doit se dire que la révélation pourrait influencer la décision de l’autre partie.”11
Ce devoir relève de l’information, non du conseil. Il n’oblige pas à renseigner spontanément : l’information doit être sollicitée et elle peut être refusée. Son objet n’est pas déterminé autrement que par la requête qui est faite.
B. Les rapports soumis aux règles du mandat
1. Une dichotomie simpliste : mandat ou simple commission ?
A l’autre bout du spectre, la jurisprudence a régulièrement affirmé et étendu l’obli- gation d’information, d’explication (Aufklärung) du mandataire comme décou- lant de son obligation contractuelle de diligence et de fidélité (art. 398 al. 2 CO)12. En matière d’investissements financiers, et contrairement par exemple aux ser- vices médicaux, le Tribunal fédéral s’est cependant montré restrictif.
i) Dans un arrêt de 1993 relatif à un achat de devises par une société active dans le commerce international, il établit une distinction qu’il a souvent réaffirmée par la suite. Dans le cadre d’un mandat de gestion de fortune, une banque (ou tout autre intermédiaire financier) doit une information étendue à son client et doit at- tirer son attention sur les chances et les risques du mandat. Si, comme en l’espèce, son activité se limite à exécuter des affaires ponctuelles sur instructions de son client, elle ne doit le renseigner que si ce dernier le demande ; l’étendue de cette information se détermine d’après les connaissances et l’expérience du client13. ii) Cinq ans plus tard, toujours en matière de devises mais cette fois dans le contexte d’un véritable mandat de gestion, le Tribunal fédéral confirma ce prin- cipe, mais précisa à juste titre que le mandat de gestion fonde non seulement
11 ATF 111 II 41, c. 3, JdT 1 I 4. Les références complètes des arrêts cités dans la présente contribution figurent dans le tableau de jurisprudence à l’annexe I. Afin d’alléger les notes de bas de page, on n’y reproduit que la référence principale et, le cas échéant, la traduction française.
12 Ainsi, en matière médicale, l’art. 3 al. 2 CO impose au médecin une obligation de renseigne- ment portant sur le diagnostic, les risques et la nature du traitement ainsi que les alternatives thérapeutiques mais également sur les aspects financiers du traitement, notamment sur le fait que celui-ci n’est pas couvert par l’assurance-maladie, ATF 11 II 4, c. 2. Sur le fondement de cette obligation (diligence et/ou fidélité), cf. Franz Werro, Art. 3 CO, in Commentaire romand, Code des obligations I, art. 1-529 CO, L. Thévenoz / F. Werro (éd.), Genève Bâle Munich : Helbing
& Lichtenhahn, 200, p. 204 ss, No 1 ; Franz Werro, Le mandat et ses effets, thèse, Fribourg : Ed. universitaires, 13, p. 20 ss, Nos 4-0.
13 ATF 11 II 333, JdT 14 I 10.
une obligation d’information, mais aussi une obligation de conseil et de mise en garde14.
On aurait tort ainsi de croire que l’obligation d’informer, de conseiller ou de mettre en garde résulte simplement et directement des obligations de diligence et de fidélité du mandataire statuées à l’art. 398 al. 2 CO. En matière financière, le Tribunal fédéral pose une distinction qu’il ne semble pas faire, par exemple, pour l’activité du médecin, de l’avocat ou du notaire :
“Ce devoir [de renseignement] vaut pour le cas où il existe entre les parties un mandat de gestion de fortune illimité, en ce sens que le gérant doit sauvegarder intégralement les intérêts de son client. Si la banque n’exécute au contraire que des affaires ponctuelles pour son mandant, elle n’est pas tenue à une sauvegarde générale de ses intérêts.”1
L’exécution de transactions ponctuelles relève en principe de la commission de vente ou d’achat pour laquelle l’art. 425 al. 2 CO renvoie aux règles du mandat1. On ne saurait dire que la réglementation légale de la commission restreint les obli- gations de diligence et de fidélité du mandataire ; bien au contraire, elle confirme et renforce l’obligation de diligence en encadrant étroitement les conflits d’intérêts inhérents à l’activité du commissionnaire et à son intervention (Selbsteintritt)1. L’étendue des obligations contractuelles de l’intermédiaire financier d’informer, de conseiller et de mettre en garde son client ne résulte donc pas d’une simple opération de qualification ou de l’application mécanique de l’art. 398 al. 2 CO, une norme étonnamment peu spécifique, mais de l’interprétation de la volonté des parties quant à l’étendue des services promis. Le gestionnaire “doit sauvegar- der intégralement les intérêts de son client”, ou plus précisément ceux qui lui sont confiés ; le négociant agissant comme simple broker doit exécuter la commission qui lui est confiée, rien de plus.
2. Le contrat de conseil en placement
Les arrêts susmentionnés nous éclairent quant à l’étendue du devoir d’informa- tion dans le cadre d’un mandat de gestion ainsi que d’un contrat de commission
14 ATF 124 III 1, JdT 1 I 12.
1 ATF 11 II 333, c. a, JdT 14 I 10, confirmé notamment par ATF 133 III , c. .1.1.
1 Sur la portée du renvoi, cf. Andreas von Planta, Art. 42 CO, in Commentaire romand, Code des obligations I, art. 1-529 CO, L. Thévenoz / F. Werro (éd.), Genève Bâle Munich : Helbing & Lich- tenhahn, 200, p. 2211 ss, No s. ; Andreas von Planta / Christian Lenz, Art. 42 OR, in Basler Kommentar, Obligationenrecht I, Art. 1-529 OR, H. Honsell / N. P. Vogt / W. Wiegand (éd.), 4e éd., Bâle : Helbing & Lichtenhahn, 200, p. 23 ss, No ss.
1 Cf. art. 42, 433 et 43 CO.
qui se limite à l’exécution d’ordres de clients. Mais qu’en est-il lorsque le presta- taire de services en matière de placements financiers, sans être au bénéfice d’un mandat de gestion, conseille son client sur les investissements à effectuer ? i) Jusqu’à très récemment, le Tribunal fédéral n’avait pas explicitement envisagé l’existence de mandats de conseil. Sauf erreur, il l’a fait pour la première fois dans un arrêt du 29 mars 2006 non publié et non commenté par la doctrine, où il a retenu la conclusion informelle d’un “contrat d’information et de conseil” (Aus- kunfts- und Beratungsvertrag) et confirmé la responsabilité d’un intermédiaire qui, en violation grave de ses obligations, avait “recommandé sans réserve” des placements proposés par le European Kings Club1. Depuis lors, il a retenu à deux autres reprises l’existence d’un mandat de conseil, formellement convenu ou ré- sultant simplement des actes concluants des parties, à quoi il faut ajouter une décision genevoise qui ne semble pas avoir fait l’objet d’un recours au Tribunal fédéral.
ii) Le deuxième arrêt fut prononcé le 4 janvier 2007 et publié aux ATF 133 III 971. Un résident allemand disposait d’un portefeuille d’environ DEM 800 000 financé presque pour moitié par un crédit lombard. Sans avoir jamais formellement conféré un mandat de conseil à sa banque, il entretint des contacts étroits pendant deux ans et demi et passa de nombreux ordres de bourse, concentrant ses inves- tissements dans les actions des entreprises de télécommunications sur le marché américain. Lorsque la bulle du “.com” éclata à l’automne 2001, il invoqua la res- ponsabilité de sa banque pour ne l’avoir pas suffisamment mis en garde contre les risques auxquels il s’était exposé. Le Tribunal fédéral considéra que la banque avait une véritable obligation de conseil et de mise en garde envers son client :
“[…] en l’espèce, il ne s’agissait pas d’une simple relation de compte/dépôt ; la défenderesse doit être considérée comme une conseillère en placement sans que cela trouve son fondement sous la forme d’un contrat expressément conclu. […]
un fondement formel est cependant superflu lorsqu’une longue relation d’affaires entre la banque et le client a fait naître un rapport de confiance particulier qui autorise ce dernier, selon les règles de la bonne foi, à s’attendre à recevoir conseils et mises en garde sans les avoir sollicités.”20
Le Tribunal fédéral se réfère ici aux règles de la bonne foi et à l’existence d’un rapport de confiance particulier fondé sur une relation (contractuelle) de longue durée. Il ne se prononce pas sur le fondement dogmatique de l’obligation de conseil et de mise en garde : fait-il allusion à sa théorie de la responsabilité fondée
1 ATF 4C.34/200 du 2 mars 200.
1 ATF 133 III , rés. SJ 200 I 22.
20 ATF 133 II , c. .2, traduction libre.
sur la confiance ? Je crois qu’il faut plus classiquement voir ici une application du principe de la confiance. Ce principe permet au client, dans les circonstances du cas d’espèce et selon les règles de la bonne foi et de la loyauté commerciale, de considérer que les nombreux conseils qu’il a reçus de la banque (sans que celle-ci s’y soit formellement obligée) créent entre eux un véritable rapport de conseil en investissement et obligent la banque à continuer de fournir conseils et mises en garde aussi longtemps que ce contrat tacite n’est pas résilié par l’une des parties.
Au cas d’espèce, les juges de Mon Repos exonérèrent la banque de toute responsa- bilité car la juridiction cantonale avait constaté que la banque avait expressément et spécifiquement attiré l’attention de son client sur les risques accrus de ses in- vestissements et réinvestissements.
iii) Le troisième arrêt fut rendu moins de deux mois après le précédent, sans publi- cation au Recueil officiel21. A la demande de son client, qui avait déjà investi dans des hedge funds, une banque avait recommandé un investissement dans l’AWH Fund Limited. Le placement s’étant soldé par une perte, le client reprocha pour l’essentiel à la banque de l’avoir incorrectement renseigné sur certains aspects de ce fonds. Ce grief fut écarté en fait. Le client faisait également grief à sa banque de ne pas l’avoir informé d’une sanction prise à l’encontre du gérant du fonds décidée par et publiée sur le site de la Hong Kong Monetary Authority. Ce grief aussi fut rejeté au motif que la banque n’avait pris connaissance de la sanction qu’en lisant le rapport d’une société d’audit publié après que la recommandation fut communiquée au client.
La Cour de justice de Genève avait retenu que les recommandations émises par la banque à la demande de son client relevaient d’un contrat de conseil en placement conclu par actes concluants. Sans confirmer explicitement cette quali- fication, le Tribunal fédéral l’adopta en substance en écrivant ce qui suit :
“[…] la banque doit fournir à son client une information véridique et complète chaque fois que, dans un cas concret, le client souhaite information et conseil qui lui sont fournis par la banque professionnellement compétente. De plus, un de- voir d’information marqué existe dans l’hypothèse où la banque recommande au client, même spontanément, certaines dispositions patrimoniales, en particulier des placements de capitaux. Le renseignement donné par la banque dans un tel cas doit être juste, compréhensible, donné sur la base des éléments disponibles, précis et exhaustif. Selon les circonstances, la banque ne répond des conséquences d’un conseil objectivement faux que si, au moment où elle s’est exprimée, le conseil était manifestement déraisonnable. En effet, le spéculateur doit savoir qu’il ne peut se fier sûrement à un conseil relatif à un événement futur et incertain ; en principe, il doit assumer lui-même les risques, s’il suit le conseil de la banque.”22
21 ATF 4C.20/200 du 21 février 200, SJ 200 I 313.
22 Ibidem, c. 3.4.1.
iv) Enfin, un autre arrêt de la Cour de justice de Genève, daté du 19 janvier 2007, ne fut pas porté au Tribunal fédéral23. Les juges cantonaux retinrent qu’en re- commandant l’achat de CDO – des Collateralised Debt Obligations, représentant typiquement des investissements indirects dans le marché hypothécaire subprime nord-américan, et entretemps rendues tristement célèbres par les pertes qu’elles ont causées aux grandes banques d’investissement – la banque avait conclu un contrat de conseil en placement par actes concluants. Au cas d’espèce, ils nièrent la responsabilité de la banque du fait que l’investisseur, expérimenté en affaires, avait suffisamment pu réaliser les risques de son placement sur la foi du Offering Memorandum qui lui avait été remis.
Ces quatre décisions, rendues en moins d’une année, consacrent définitive- ment la reconnaissance par les tribunaux suisses d’un véritable contrat de conseil en placement, qui peut être conclu par actes concluants, notamment lorsque le prestataire de services en matière de placements financiers recommande certains investissements à un client. Ce contrat de conseil en placement vient s’ajouter à la relation contractuelle tirée du compte de dépôt de titres ainsi qu’aux simples instructions d’achat et de vente relevant du contrat de commission. Le conseil en placement est également distinct de la gestion de fortune, puisque l’investisseur se réserve les décisions, mais il oblige probablement le conseiller en placement à une diligence comparable à celle d’un gérant dans le choix des placements qu’il recommande.
C. Culpa in contrahendo et Vertrauenshaftung : l’art. 2 al. 1 du Code civil
La tardiveté de l’intérêt des juges de Mon Repos pour le conseil financier contraste avec leur activisme relativement aux obligations fondées sur les règles de la bonne foi (art. 2 al. 1 CC) lorsqu’il existe un rapport de confiance particulier.
Il est traditionnellement admis que les pourparlers contractuels ne sont pas un espace vide de devoirs. Avant même tout contrat, l’art. 2 al. 1 CC, qui oblige chacun à se comporter conformément aux règles de la bonne foi, fait naître cer- taines obligations de comportement entre les parties. Il peut en résulter une obli- gation d’informer ou de détromper l’autre partie, le principe restant que chaque partie doit veiller à ses propres intérêts et se procurer les informations qui sont nécessaires à sa décision.
Depuis le milieu des années 1990, la Ire Cour civile du Tribunal fédéral a géné- ralisé les principes sous-jacents à la culpa in contrahendo pour énoncer le principe
23 Arrêt de la Cour de justice GE du 1.01.200, ACJC/3/200.
d’une responsabilité fondée sur la confiance24. On sait le succès doctrinal de cette construction2. Le principe de cette responsabilité fut affirmé à plusieurs reprises dans le contexte de crédits octroyés par une banque dont les clients mirent en cause, sans succès, la responsabilité à la suite de l’échec des projets immobiliers financés2. Resté apparemment sans application pratique dans le financement d’opérations non bancaires, ce même principe a été récemment retenu par le Tri- bunal fédéral à deux reprises au moins pour fonder l’indemnisation d’un inves- tisseur pour les pertes encourues suite à des placements financiers.
i) L’arrêt paru aux ATF 131 III 377 retient la responsabilité d’une société fidu- ciaire ayant servi d’intermédiaire pour un placement fait par l’un de ses clients dans une société panaméenne. Le Tribunal fédéral commence par y résumer les principes qu’il avait énoncés dans plusieurs décisions antérieures :
“Se fondant sur l’obligation de diligence et de fidélité prévue par les dispositions régissant le mandat (art. 398 al. 2 CO), la jurisprudence admet toutefois l’existence d’un devoir d’information, lorsqu’il est reconnaissable par la banque que son client ne se rend pas compte des risques auxquels il s’expose, ou lorsque les parties entretiennent une relation de confiance telle que le client peut s’attendre, de bonne foi, à être informé à chaque fois d’un danger lié à un investissement prévu par lui, sans avoir à en faire une requête explicite.”2
L’arrêt retient un premier chef de responsabilité de la société fiduciaire qui, en rai- son de la relation de confiance établie entre les parties, aurait dû “signaler qu’elle ne connaissait guère les partenaires de l’opération”, “qu’elle n’avait pas vérifié la validité de la garantie [reçue pour le compte de l’investisseur] et qu’elle ne comp- tait pas le faire.”2 Cependant, au considérant suivant, le Tribunal fédéral précise sa pensée en ce qui concerne la vérification de la garantie. Après un paragraphe étoffé sur l’interprétation des contrats selon le principe de la confiance, il relève
24 En particulier, ATF 121 III 30 ; ATF 123 III 220, SJ 1 2, JdT 1 I 12 ; ATF 124 III 33, SJ 1 I 3, JdT 1 I 402 ; SJ 1 I 113 ; ATF 130 III 34, JdT 2004 I 20 ; ATF 133 III 44.
2 Voir notamment Ariane Morin, La responsabilité fondée sur la confiance : étude critique des fonde- ments d’une innovation controversée, thèse Genève, Genève Bâle Munich : Helbing & Lichtenhahn, 2002 ; Martin Moser / Bernhard Berger, “Vertrauenshaftung auch im Bankgeschäft : zur Haf- tungsgrundlage und zu den Grenzen von Aufklärungspflichten“, PJA, 1, p. 41-4 ; Bern- hard Berger, Verhaltenspflichten und Vertrauenshaftung : dargestellt anhand der Informationspflicht des Effektenhändlers, Berne : Stämpfli, 2000 ; Peter Loser, Die Vertrauenshaftung im schweizerischen Schuldrecht : Grundlagen, Erscheinungsformen und Ausgestaltung im geltenden Recht vor dem Hintergrund europäischer Rechtsentwicklung, Berne : Stämpfli, 200.
2 ATF 4C.410/1 du 23 juin 1, SJ 1 I 20. Sur cette responsabilité, cf. L. Thévenoz, “La responsabilité fondée sur la confiance dans les services bancaires et financiers”, in Journée de la responsabilité civile 2000, C. Chappuis / B. Winiger (éd.), Zurich : Schulthess, 2001, p. 3 ss.
2 ATF 131 III 3, c. 4.1.1, tel que traduit à la SJ 200 I 412.
2 Ibidem, c. 4.1.2.
certes que l’accord écrit des parties n’obligeait pas la fiduciaire à vérifier la va- lidité de la garantie. “L’ensemble des circonstances ayant entouré la conclusion du contrat de mandat conduisent cependant à admettre l’existence d’une obliga- tion contractuelle dans ce sens.”2 C’est donc bien l’inexécution d’une obligation contractuelle qui entraîne la responsabilité de la fiduciaire envers son client, illus- trant une fois de plus30 que la responsabilité fondée sur la confiance revient bien souvent à interpréter les conventions selon le principe de la confiance et donne lieu à une responsabilité, très classique, fondée sur les art. 97 ss CO.
ii) L’arrêt du Tribunal fédéral du 2 avril 2007 retient la responsabilité d’une banque qui, en-dehors de tout mandat de gestion, n’avait pas attiré l’attention de ses clients – un carreleur à la retraite et son épouse qui n’avait pas exercé d’activité professionnelle – sur la concentration excessive de leurs risques résultant d’une position en actions Vivendi Universal à hauteur de 17% dans un portefeuille re- présentant un peu plus de CHF 600 000.–31. L’arrêt repose sur la violation d’une obligation de conseil et de mise en garde sans préciser avec toute la clarté sou- haitable la base légale retenue parmi les divers fondements qu’il répète scrupu- leusement32. Le fait déterminant pour la naissance de l’obligation de conseil et de mise en garde à laquelle la banque avait failli, et qui n’avait pas été expressément convenue, est ici “l’existence d’un rapport particulier de confiance” qui résulte des rencontres régulières entre des clients totalement inexpérimentés en matière financière et un collaborateur de la banque avec lequel ils discutaient de la com- position de leur portefeuille.
D. La législation boursière : l’art. 11 de la loi sur les bourses
L’art. 11 al. 1, lettre a, LBVM met à la charge du négociant en valeurs mobilières un devoir d’information à l’égard de ses clients : “il les informe en particulier sur
2 Ibidem, c. 4.2.2.
30 Voir aussi l’ATF 133 III commenté supra sous I.B.2 ii).
31 ATF 4C.3/200 du 2 avril 200, reproduit très partiellement à la SJ 200 I 4.
32 Ibidem, c. 2.2 : en cas d’instructions ciblées, il “n’y a de devoir d’information que dans des situa- tions exceptionnelles, soit lorsque la banque, en faisant preuve de l’attention requise, a reconnu ou aurait dû reconnaître que le client n’a pas identifié un danger lié au placement, ou lorsqu’un rapport particulier de confiance s’est développé dans le cadre d’une relation d’affaires durable entre le client et la banque, en vertu duquel le premier peut, sur la base des règles de la bonne foi, attendre conseil et mise en garde même s’il ne formule pas de demande dans ce sens. Ces devoirs d’information et de conseil peuvent découler des obligations de diligence et de fidélité ancrées dans les règles du mandat (art. 3 al. 2 CO), de l’art. 11 de la Loi fédérale sur les bourses et le commerce des valeurs mobilières, ou encore du principe de la confiance (art. 2 CC) ; ils tendent de manière uniforme à la sauvegarde loyale des intérêts d’autrui.”
les risques liés à un type de transactions donné”. La doctrine a d’emblée relevé la double nature de ce devoir, qui d’une part concrétise la garantie d’une activité irréprochable33, condition de droit public à l’obtention et au maintien de l’autori- sation à exercer l’activité de négociant, et qui en même temps oblige le négociant
“envers ses clients”, créant (ou confirmant) par là une obligation de droit civil34. L’intérêt de l’obligation civile tient notamment en ce qu’elle s’applique à la relation contractuelle entre le client et le négociant indépendamment de sa qualification (gestion, conseil, commission d’achat ou de vente ou simple vente). L’objet de cette obligation est cependant restreint puisqu’il s’agit d’informer (et non de conseiller) et que l’information due porte sur les risques d’une catégorie (“type”) de transac- tions, et non sur une transaction spécifique.
Autant les sages de Mon Repos ont-ils montré de l’empressement à explorer les sables mouvants de certaines théories doctrinales allemandes – Vertrauenshaf- tung, gesetzliche Schutzpflichten ohne primäre Leistungspflicht… – , autant ils ont éprouvé de la réticence à examiner les effets de droit civil d’une base légale claire adoptée par le législateur suisse en 1995. Pendant des années, l’art. 11 LBVM n’a fait l’objet que de mentions en passant.
Ce n’est que dans ses trois principaux arrêts de 2007 que le Tribunal fédéral l’a regardé de plus près3. Admettant enfin clairement la double nature juridique de l’art. 11 LBVM et donc son applicabilité aux litiges civils, le Tribunal fédéral a jus- tement retenu que l’art. 11 LBVM oblige le négociant en valeurs mobilières à in- former son client sur la structure de risques d’un type de transaction ou de place- ment particulier, mais pas sur une transaction ou un placement en particulier3. Le négociant peut s’exécuter soit de manière standardisée, en remettant des bro- chures ou des notices d’information ; dans ce cas, il doit s’adresser à un client dont le degré d’expérience et de connaissances est objectivement bas. Lorsqu’il accom- plit ce devoir de manière individualisée, le négociant doit établir l’expérience et les connaissances particulières de chaque client en se renseignant conformément à l’art. 11 al. 2 LBVM3. L’art. 11 LBVM impose un devoir d’information mais pas une obligation du négociant de se prononcer sur l’adéquation d’un instrument particulier aux besoins de son client.
33 Art. 10 al. 2, lettre d, LBVM, reprenant pour les négociants la formule célèbre de l’art. 3 al. 1, lettre c, de la loi sur les banques et les caisses d’épargne (LB).
34 Urs Zulauf, “Les règles de conduite des négociants dans la nouvelle loi suisse sur les bourses”, in Journée 1995 de droit bancaire et financier, Berne : Stämpfli, 1, p. 2 ss ; Luc Thévenoz, “Les règles de conduite des négociants”, RSDA 1 Numéro Spécial, p. 20 ss.
3 ATF 133 III , c. ; ATF 4C.20/200, c. 3.3, SJ 200 I 313 ; ATF 4C.3/200, c. 4.2.2., repro- duit très partiellement à la SJ 200 I 4.
3 ATF 4C.20/200, c. 3.3, SJ 200 I 31.
3 ATF 4C.3/200, c. 4.2.2.
Dans les trois arrêts où le TF articule clairement ses vues sur l’art. 11 LBVM, celui-ci ne sert pas de fondement à la décision.
A l’inverse, la Commission fédérale des banques a prononcé plusieurs dé- cisions où elle ordonne des mesures administratives ou prononce un blâme en raison de la violation par un négociant en valeurs mobilières du devoir d’infor- mation statué par l’art. 11 LBVM3. A ce jour, il faut donc bien admettre que cette base légale a porté plus de fruits dans la pratique administrative de l’autorité de surveillance que dans la jurisprudence civile.
E. Autoréglementation : Les Règles de conduite pour négociants de l’ASB Au vu du peu d’intérêt du Tribunal fédéral pour l’art. 11 LBVM, on ne sera pas étonné du très peud’attention que les tribunaux civils ont accordé jusqu’ici aux Règles de conduite pour négociants en valeurs mobilières applicables à l’exécution d’opérations sur titres. Adoptées par l’Association suisse des banquiers le 22 jan- vier 1997 et actuellement en cours de révision, ces Règles de conduite sont consi- dérées par la Commission fédérale des banques “comme standards minimaux pour [leurs] destinataires” dont les réviseurs vérifient le respect qu’ils attestent dans leur rapport d’audit3. Cette autoréglementation concrétise l’art. 11 LBVM pour tous les négociants (y compris ceux qui n’ont pas le statut de banque).
La seule mention qu’en fait le Tribunal fédéral met en question (sans la tran- cher) la validité de la présomption énoncée à l’art. 3 al. 2 de ces Règles selon laquelle
“le négociant peut en principe admettre que chaque client connaît les risques ha- bituellement liés à l’achat, à la vente et à la détention de valeurs mobilières.”40 On relèvera d’ailleurs que, comme pour les directives de l’ASB relatives au mandat de gestion41, le Tribunal fédéral – qui considère que les Règles de conduite ASB “ne lient pas le juge civil mais peuvent le guider dans l’appréciation des mo- dalités du devoir d’information”42 – ne s’est à juste titre pas soucié du quatrième
3 Bull. CFB 3/1 13 ; Bull. CFB 4/200 1, Rapport CFB 200, p. 4. L’art. 11 LBVM a par ailleurs également servi de fondement juridique pour sanctionner certaines pratiques de marché considérées comme abusives (cours coupés, snake trading, etc.).
3 Circ.-CFB 04/2 Normes d’autorégulation reconnues comme standards minimaux du 21 avril 2004, c.m. 1 & 2.
40 ATF 4C.3/200 du 2 avril 200, c. 4.2.3 non reproduit dans SJ 200 I 4, citant une critique formulée par Benoît Chappuis / Franz Werro, “Le devoir d’information de l’article 11 LBVM et son rôle en droit civil à la lumière des Règles de conduite de l’ASB”, PJA 200, p. 0 ss, p. .
41 Comme les Règles de conduite ASB, les Directives concernant le mandat de gestion de fortune du 21 décembre 200 sont des règles d’autorégulation adoptées par l’Association suisse des ban- quiers reconnues par la CFB comme standards minimaux (Circ. CFB 04/2) dont les sociétés d’audit doivent vérifier le respect (Circ. CFB 0/1 et 0/2).
42 ATF 4C.3/200 du 2 avril 200, c. 4.2.3.
alinéa du préambule de ces règles selon lequel celles-ci “n’affectent pas les relations de droit privé entre les négociants en valeurs mobilières et leurs clients.” Dans la mesure où les Règles de conduite ASB ont pour objet explicite de “concrétiser les devoirs d’information, de diligence et de loyauté prévus par l’art. 11 de la loi sur les bourses”43, qui sont des devoirs statués à l’égard et en faveur du client du né- gociant, justiciable des tribunaux civils autant que des autorités administratives, on voit mal comment de telles règles de comportement pourraient être privées de tout effet civil. L’Association suisse des banquiers a d’ailleurs renoncé à ce passage du préambule dans la révision en cours de ses Règles.
Même si les Règles de conduite ASB, adoptées sans mandat législatif par une organisation professionnelle représentative des négociants assujettis à la loi sur les bourses, n’ont jusqu’ici pas connu de véritable consécration jurisprudentielle, l’Association suisse des banquiers marque une grande prudence dans leur révi- sion, qui a commencé il y a plus de trois ans. Il appartiendra à la Commission fédérale des banques de décider si les règles révisées expriment un standard mi- nimum qui oblige tous les négociants ou si elles se situent en dessous des attentes de l’autorité de surveillance chargée du mandat légal de veiller au respect de la loi sur les bourses et le commerce des valeurs mobilières44.
II. Tour d’horizon : quelle suitability ?
Il est regrettable que la phrase la plus remarquée par les commentateurs de l’ATF 133 III 97 fut la suivante :
“La doctrine anglo-américaine de la suitability, qui a fait son entrée dans la légis- lation de la Communauté européenne, n’a, selon la doctrine pertinente, pas été reprise dans la loi sur les bourses.”4
La phrase qui suit est au moins aussi intéressante, notamment pour la jurispru- dence civile, et elle correspond au raisonnement appliqué par les juges fédéraux au cas d’espèce pour apprécier la responsabilité de la banque :
“Une partie de la doctrine affirme cependant que le négociant en valeurs mobi- lières qui distribue activement des valeurs mobilières doit se renseigner sur et conseiller son client sur la suitability, cette obligation ne découlant cependant pas directement de l’art. 11 LBVM, mais soit de la conclusion d’un contrat de
43 Chiffre 2 du préambule des Règles de conduite ASB.
44 La Commission fédérale des banques a exposé son approche de l’autoréglementation dans un rapport intitulé L’autorégulation dans le secteur financier suisse (Rapport de la CFB sur l’autorégulation) de juillet 200, www.ebk.admin.ch/f/publik/medienmit/200004/200004_02_f.pdf.
4 ATF 133 III , c. .2 in fine (traduction de l’auteur).
conseil par actes concluants, soit d’une adaptation de la LBVM au droit de l’Union européenne.”4
Cette deuxième phrase pose précisément le cadre dans lequel les juges fédéraux ont apprécié le comportement de la banque au cas d’espèce, retenant une véri- table obligation de conseil à charge de la banque dont celle-ci s’était effectivement acquittée avec diligence, l’exonérant ainsi de toute responsabilité pour les pertes subies par le client4. Car la suitability n’est, en substance, rien d’autre qu’un ju- gement du prestataire de services financiers sur l’adéquation d’un placement aux besoins de son client.
Le mot suitability reste cependant une forme de slogan, ou plutôt un spectre brandi en Suisse pour mettre en garde contre les errements de la réglementation dans d’autres juridictions et contre les coûts et la responsabilité qu’elle impose aux négociants en valeurs mobilières. Il convient de définir plus précisément ce que le mot désigne, dans le droit des securities étatsunien, où il est apparu, et dé- sormais en droit européen, où la MiFID l’a consacré dans des limites précises.
A. Le prophète : les Etats-Unis d’Amérique
L’obligation des négociants en titres américains de s’assurer de l’adéquation de leurs recommandations aux clients à qui ils s’adressent est une concrétisation du devoir légal de fair dealing par voie d’autorégulation. La Rule 2310 Recommen- dations to Customers (Suitability), émise à l’origine par la National Securities Dealers Association (NASD), est désormais administrée et mise en œuvre par la Financial Industry Regulatory Authority (FINRA), qui résulte de la fusion en juillet 2007 de la NASD et des fonctions de réglementation, mise en œuvre et arbitrage du New York Stock Exchange4. Dans son état actuel, la Rule 2310 a la teneur suivante :
“(a) In recommending to a customer the purchase, sale or exchange of any secu- rity, a member shall have reasonable grounds for believing that the recommenda- tion is suitable for such customer upon the basis of the facts, if any, disclosed by such customer as to his other security holdings and as to his financial situation and needs.
(b) Prior to the execution of a transaction recommended to a non-institutional customer, other than transactions with customers where investments are limited
4 Ibidem.
4 Cf. la discussion de l’ATF 133 III supra page 2, sous I.B.2 ii).
4 Avec 3000 collaborateurs, FINRA surveille les activités de 000 entreprises d’investissement et 2 000 personnes physiques. Cf. www.finra.org/AboutFINRA/CorporateInformation/index.
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