DROIT BANCAIRE ET FINANCIER
Mélanges AEDBF-France
VI
Sous la direction de
Alain Gourio
et
Jean-Jacques Daigre
DR OIT B ANC AIRE ET FINANCIER M élanges AEDBF-F rance V I
L’AEDBF FRANCE
L’AEDBF France est l’association qui regroupe les membres français de l’AEDBF, association européenne de professionnels, spécialistes des aspects juridiques des activités ban- caires, fi nancières et boursières.
Ses membres sont issus de toutes les professions qui sont vouées ou qui portent un intérêt à ces matières : juristes de banque et d’entreprise, avocats, magistrats, universitaires, fonctionnaires et économistes.
aedbf.fr Précédents volumes
Mélanges AEDBF-France 1997 Mélanges AEDBF-France II, 1999 Mélanges AEDBF-France III, 2001 Mélanges AEDBF-France IV, 2004 Mélanges AEDBF-France V, 2008
revue-banque.fr
Le sixième volume de la collection des Mélanges AEDBF propose une approche très diversifi ée du droit bancaire et fi nancier. Il comprend en eff et de nombreux articles qui abordent tant des questions fondamentales que d’actualité, tant de manière large que précise, tant d’un point de vue réfl échi que pratique.
C’est sous la direction d’Alain Gourio et de Jean-Jacques Daigre qu’ont été réunis ces 44 articles et leurs 50 auteurs.
Éléments critiques de droit des sûretés – Sena AGBAYISSAH et Didier R. MARTIN
Les procédures collectives françaises sont-elles adaptées aux fi nancements internationaux ? – Noam ANKRI
Le conseilleur sera-t-il le payeur ? – L’évolution du service de conseil en investissements dans le projet de révision de la directive sur les marchés d’instruments fi nanciers (MIF 2) – Ses conséquences sur le statut français de conseiller en investissements fi nanciers (CIF) – Philippe ARESTAN
Cession de créance en garantie innommée et compétitivité du droit français – Franck AUCKENTHALER
Les clauses d’action collective comme remède à la crise souveraine dans la zone euro – Mathias AUDIT
La garantie des créanciers futurs – Augustin AYNES
Les obligations d’information à la charge des prestataires de services d’investissement en matière de produits dérivés : la souhaitable harmonisation des règles jurisprudentielles et légales au profi t d’une sécurité juridique accrue – Nicolas AYNES et Xavier CLEDAT Les moyens de paiement à l’épreuve du droit de la concurrence – Pierre-Yves BERARD
La notion de contrat fi duciaire appliquée à la gestion d’OPCVM : l’exemple des orientations de l’ESMA sur les fonds cotés et autres questions liées aux OPCVM
– Sébastien BONFILS et Coline PAUL La réparation du préjudice causé à la caution – État des lieux et perspectives d’avenir – François BOUCARD Le taux effectif global ou l’illusion d’un instrument d’information et de comparaison – Patrice BOUTEILLER
Les lettres d’intention dans le livre IV et hors le livre IV du Code civil – Alain CERLES en collaboration avec Michel SEJEAN
Existe-t-il une ou des justices ? La preuve par la médiation fi nancière – Marielle COHEN-BRANCHE
La participation des établissements fi nanciers français à la lutte contre la corruption – Chantal CUTAJAR
Le pouvoir de sanction de l’Autorité européenne des marchés fi nanciers (AEMF-Esma) – Olivier DOUVRELEUR
Le transfert international de données bancaires et fi nancières – Dialectiques franco-américaines – Matthieu DUBERTRET Regards sur la garantie glissante – À propos d’un arrêt rendu le 2 octobre 2012 par la Chambre commerciale – Philippe DUPICHOT Le nouveau cadre juridique des dépositaires – Philippe GOUTAY Les limites à la libre disposition des fonds reçus du public – Caroline HOUIN-BRESSAND
Le droit mou est-il en train de durcir ? Brèves réfl exions au sujet de la soft law bancaire et de sa disparition – Emmanuel JOUFFIN Financements sans recours – Franck JULIEN
Le droit de rompre un crédit octroyé à une entreprise – Analyse contemporaine de l’article L. 313-12 du Code monétaire et fi nancier –
Faut-il faire de la Commission des sanctions de l’Autorité des marchés fi nanciers un tribunal des marchés fi nanciers ? – Anne-Valérie LE FUR Proportionnalité et cautionnement – Ou l’histoire de deux parallèles qui se croisent – Dominique LEGEAIS
Traitement et résolution des crises bancaires – Antoine MAFFEI et Arnaud PINCE
Réparation (intégrale) des préjudices boursiers : sortons du brouillard – Didier MARTIN
Information et asymétrie d’information dans la relation bancaire – Nicolas MATHEY
L’aléa, le risque et la spéculation – Jean-Pierre MATTOUT L’introduction de l’action de groupe en droit français : vraie réforme ou faux-semblant ? – Juliette MEADEL
La participation des Conseillers en investissements fi nanciers (CIF) dans la distribution des produits fi nanciers – Sébastien MENDES-GIL La rémunération des dirigeants des sociétés cotées
– Anne-Dominique MERVILLE
Le rachat par la société de ses obligations – Renaud MORTIER Les prêts structurés : vide juridique ou méconnaissance ? – Sébastien NEUVILLE et Arnaud AGBA
Valeur et prix – Maurice NUSSENBAUM La responsabilité civile des agences de notation – Gilbert PARLEANI
Le devoir du gestionnaire d’OPC d’agir dans l’intérêt des porteurs de parts – Isabelle RIASSETTO
Que reste-t-il du monopole bancaire ? – Myriam ROUSSILLE Quelle qualifi cation juridique pour les débits en compte consécutifs à des opérations à découvert ? – Laurent RUET
Le projet européen de taxe sur les transactions fi nancières – Réfl exions sur les risques d’un champ d’application privilégiant un principe de résidence – Bertrand de SAINT MARS Impacts et enjeux de la règle américaine Volcker sur les organisations bancaires étrangères – Zine SEKFALI
Transposition d’une directive d’harmonisation maximale : quelle est la marge de manœuvre des États membres ? – Blanche SOUSI La connaissance et le profi lage du client dans la commercialisation de services et d’instruments fi nanciers – Michel STORCK Vers une union bancaire européenne – Jean STOUFFLET et Serge DUROX
L’internationalisation des marchés fi nanciers et la compétence des autorités en matière d’information : la disparition de l’exigence d’un lien territorial ? – Aline TENENBAUM
ISBN : 978-2-86325-617-6 Code Géodif : G70722
Avant-propos
par Alain GOURIO et Jean-Jacques DAIGRE...15
Sena AGBAYISSAHAvocat associé Hughes – Hubbard & Reed LLP et Didier R. MARTIN
Agrégé des facultés de droit – Professeur émérite
Éléments critiques de droit des sûretés ...17
Noam ANKRIAvocat à la Cour – Fried, Frank, Harris, Shriver & Jacobson (Europe) – Chargé d’enseignement à l’Université Paris-Sud XI
Les procédures collectives françaises sont-elles adaptées
aux financements internationaux ? ...29
Philippe ARESTANExecutive director & Senior legal counsel – Crédit agricole CIB – Chargé de cours au CFPB
Le conseilleur sera-t-il le payeur ? – L’évolution du service de conseil en investissements dans le projet de révision de la directive sur les marchés d’instruments financiers (MIF 2) – Ses conséquences sur le statut français de conseiller en investissements financiers (CIF) ...41
Franck AUCKENTHALERDocteur en droit HDR – DJCE – IEP – Avocat près la cour d’appel de Bordeaux
Cession de créance en garantie innommée
et compétitivité du droit français ...57
Mathias AUDITProfesseur à l’Université Paris Ouest, Nanterre La Défense – Consultant – Cabinet Arago
Les clauses d’action collective comme remède à la crise souveraine
dans la zone euro ...67
DROIT BANCAIRE ET FINANCIER – Mélanges AEDBF-France VI
Augustin AYNÈS
Agrégé des facultés de droit – Professeur à l’Université Paris XII (UPEC)
La garantie des créanciers futurs ...87
Nicolas AYNÈSAvocat – SCP Lefèvre, Pelletier et associés et Xavier CLÉDAT
Avocat, associé – SCP Lefèvre, Pelletier et associés
Les obligations d’information à la charge des prestataires de services d’investissement en matière de produits dérivés : la souhaitable harmonisation des règles jurisprudentielles et légales au profit d’une sécurité juridique accrue ... 99
Pierre-Yves BÉRARDResponsable juridique du Pôle Investment Solutions – BNP Paribas
(Les analyses et opinions exprimées dans la présente étude n’engagent que leur auteur)
Les moyens de paiement à l’épreuve du droit de la concurrence ...111
Sébastien BONFILSDocteur en droit – Directeur de la division expertise juridique, doctrine opérationnelle et gestion complexe à l’AMF
et Coline PAUL
Chargée de mission « techniques gestion complexe » à la direction de la gestion d’actifs de l’AMF
La notion de contrat fiduciaire appliquée à la gestion d’OPCVM : l’exemple des orientations de l’ESMA sur les fonds cotés et autres questions liées aux OPCVM ...137
François BOUCARDDocteur en droit – Avocat au Conseil d’État et à la Cour de cassation
La réparation du préjudice causé à la caution :
État des lieux et perspectives d’avenir ...151
Patrice BOUTEILLERDocteur en droit – Responsable des affaires juridiques – Banque populaire de l’Ouest
Le taux effectif global ou l’illusion d’un instrument d’information et de comparaison ... 161
Alain CERLESAvocat au barreau de Paris – Paul Hastings avec la collaboration de Michel SEJEAN Professeur à l’Université de Bretagne-Sud
Les lettres d’intention dans le livre IV
et hors le livre IV du Code civil ... 167
Marielle COHEN-BRANCHE
Médiateur de l’Autorité des marchés financiers – Ancien conseiller à la Cour de cassation
Existe-t-il une ou des justices ?
La preuve par la médiation financière ... 179
Chantal CUTAJARDirecteur du Grasco (UMR Droit, religion, entreprise et société) – Université de Strasbourg
La participation des établissements financiers français à la lutte contre la corruption ... 187
Olivier DOUVRELEURMagistrat – Directeur des affaires juridiques de l’ AMF
Le pouvoir de sanction de l’Autorité européenne des marchés
financiers (AEMF-Esma) ...199
Matthieu DUBERTRETMaître de conférences à l’Université Panthéon-Assas (Paris 2) – Avocat à la Cour
Le transfert international de données bancaires et financières –
Dialectiques franco-américaines ...213
Philippe DUPICHOTProfesseur à l’Université Paris 1 (Panthéon-Sorbonne)
Regards sur la garantie glissante – À propos d’un arrêt rendu
le 2 octobre 2012 par la Chambre commerciale ...231
Philippe GOUTAYAvocat à la Cour – Freshfields Bruckhaus Deringer
Le nouveau cadre juridique des dépositaires ... 245
Caroline HOUIN-BRESSANDMaître de conférences – Université de Lorraine
Les limites à la libre disposition des fonds reçus du public ...257
Emmanuel JOUFFINDocteur en droit
Le droit mou est-il en train de durcir ? Brèves réflexions au sujet de la soft law bancaire et de sa disparition ... 265
Franck JULIENDocteur en droit – Executive Director & Senior Legal Counsel – Crédit agricole CIB
Financements sans recours ...293
DROIT BANCAIRE ET FINANCIER – Mélanges AEDBF-France VI
Jérôme LASSERRE CAPDEVILLE
Maître de conférences HDR – Université de Strasbourg
Le droit de rompre un crédit octroyé à une entreprise – Analyse
contemporaine de l’article L. 313-12 du Code monétaire et financier ....313
Anne-Valérie LE FURProfesseur de droit privé à l’Université de Versailles Saint-Quentin – Membre du Laboratoire Droit des affaires et nouvelles technologies (Dante)
Faut-il faire de la Commission des sanctions de l’Autorité des marchés financiers un tribunal des marchés financiers ? ...335
Dominique LEGEAISProfesseur à l’Université de Paris V (Descartes)
Proportionnalité et cautionnement –
Ou l’histoire de deux parallèles qui se croisent... 349
Antoine MAFFEIAssocié De Pardieu Brocas Maffei – Avocat à la Cour et Arnaud PINCE
Counsel De Pardieu Brocas Maffei – Avocat à la Cour
Traitement et résolution des crises bancaires ...363
Didier MARTINAvocat
Réparation des préjudices boursiers : lsortons du brouillard ...399
Nicolas MATHEYProfesseur à l’Université Paris Descartes PRES Sorbonne Paris Cité – Membre du CEDAG
Information et asymétrie d’information dans la relation bancaire ...423
Jean-Pierre MATTOUTAvocat au barreau de Paris, Kramer Levin Naftalis et Frankel, LLP – Professeur associé à l’Université de Paris II, Panthéon Assas – Président d’honneur de l’AEDBF
L’aléa, le risque et la spéculation ... 445
Juliette MÉADELAvocat – Docteur en droit privé – Directrice générale de Terra Nova
L’introduction de l’action de groupe en droit français :
vraie réforme ou faux-semblant ? ... 453
Sébastien MENDÈS-GILAvocat associé – Cabinet Cloix & Mendès-Gil
La participation des Conseillers en investissements financiers (CIF)
dans la distribution des produits financiers ... 467
Anne-Dominique MERVILLE
Directrice du Master 2 droit pénal financier – Co-directrice de la chaire droit
& sécurité financière à l’Université de Cergy-Pontoise
La rémunération des dirigeants des sociétés cotées ... 479
Renaud MORTIERProfesseur agrégé de droit privé – Président de la FNDP – Directeur du Centre de droit des affaires de Rennes (CDA) – Chercheur associé à la New York Law School
Le rachat par la société de ses obligations ...499
Sébastien NEUVILLEProfesseur de droit à l’Université Toulouse1 Capitole (IDP EA 1920) – Directeur du Master secteur financier (Banque-assurance-finance) – Chargé d’enseignement à l’Institut d’études politiques de Paris
et Arnaud AGBA
Docteur en droit – Avocat à la Cour – Chargé de cours en Master secteur financier (Banque-assurance-finance) à l’Université Toulouse 1 Capitole
Les prêts structurés : vide juridique ou méconnaissance ? ...527
Maurice NUSSENBAUMProfesseur des universités à l’Université Paris IX Dauphine – Expert financier agréé par la Cour de cassation – Président de Sorgem Évaluation
Valeur et prix ...543
Gilbert PARLÉANIProfesseur à l’École de droit de la Sorbonne (Université Paris 1)
La responsabilité civile des agences de notation ... 555
Isabelle RIASSETTOProfesseur à l’Université du Luxembourg
Le devoir du gestionnaire d’OPC d’agir dans l’intérêt
des porteurs de parts ... 581
Myriam ROUSSILLEAgrégée des facultés de droit – Professeur à l’Université du Maine – IRJS Sorbonne Finance
Que reste-t-il du monopole bancaire ? ...607
Laurent RUETAgrégé des facultés de droit – Directeur du Master 2 professionnel Contentieux des affaires Paris X
Quelle qualification juridique pour les débits
en compte consécutifs à des opérations à découvert ? ... 621
DROIT BANCAIRE ET FINANCIER – Mélanges AEDBF-France VI
Bertrand de SAINT MARS
Délégué général adjoint – Association française des marchés financiers
Le projet européen de taxe sur les transactions financières – Réflexions sur les risques d’un champ d’application privilégiant
un principe de résidence ...629
Zine SEKFALIBNP Paribas – Investment Solutions USA – Professeur associé ESG
Impacts et enjeux de la règle américaine Volcker
sur les organisations bancaires étrangères ...641
Blanche SOUSIProfesseur à l’Université Lyon 3 – Chaire Jean Monnet Droit bancaire et monétaire européen
Transposition d’une directive d’harmonisation maximale :
quelle est la marge de manœuvre des États membres ? ... 653
Michel STORCKProfesseur à l’Université de Strasbourg (UMR 7354 DRES – Droit des affaires)
La connaissance et le profilage du client dans la commercialisation de services et d’instruments financiers ...659
Jean STOUFFLETAgrégé des Facultés de droit – Professeur émérite à l’Université d’Auvergne et Serge DUROX
Avocat associé – Ernst & Young, Société d’avocats
Vers une union bancaire européenne ...667
Aline TENENBAUMMaître de conférences – Faculté de droit Université Paris-Est Créteil (UPEC)
L’internationalisation des marchés financiers et la compétence
des autorités en matière d’information : la disparition de l’exigence
d’un lien territorial ? ...699
Présentation de l’AEDBF-France ... 717
Alain GOURIO Jean-Jacques DAIGRE
Président de l’AEDBF-France Administrateur de l’AEDBF-France Directeur juridique et conformité Professeur émérite
de la Fédération bancaire française de l’Université Paris 1
V
oici les nouveaux Mélanges de l’AEDBF-France. Ce sont les sixièmes depuis les premiers en 1997, ce qui démontre la solidité de l’Asso- ciation, la continuité de son action et le dynamisme de ses membres.Ce volume ressemble à ses prédécesseurs par la diversité des thèmes et la qualité des auteurs, mais il s’en démarque par son ampleur, par le nombre exceptionnel des contributions et par leur très grande diversité.
Alors que les précédents volumes comportaient entre 300 et 500 pages, celui- ci, avec une typographie beaucoup plus resserrée, en comporte 722. Alors que les précédents regroupaient de 16 à 26 contributions suivant les volumes, celui-ci en comprend près du double, soit 44 articles par 50 auteurs. Voilà pour le quantitatif, qui n’est pas négligeable.
Mais, surtout, son intérêt se marque par la diversité des thèmes, des champs et des approches. Comme toujours, il comporte de nombreuses contributions de droit bancaire, que ce soit du point de vue institutionnel ou substantiel, matière qui a retrouvé de la vigueur après un passage à vide il y a quelques années. On trouve ainsi des contributions relatives au dépôt, au crédit, aux moyens de paiement, mais également au blanchiment, aux relations bancaires internationales, à la responsabilité des établissements, au compte, au monopole bancaire, sans oublier l’actualité, la
« résolution » des difficultés éventuelles des banques.
Comme habituellement encore, ce volume de Mélanges offre de nombreux articles du domaine du droit des marchés financiers, qu’il s’agisse des obligations et de la res- ponsabilité des prestataires et intermédiaires, de la gestion collective, des autorités de régulation, du processus de sanction, des questions de commercialisation des services et des instruments financiers.
Dans les deux cas, l’aspect européen et international n’est pas oublié, bien au contraire. On trouve des contributions relatives au traitement des crises souve- raines, aux autorités de régulation européennes et, évidemment, à l’actualité, en particulier celle relative à l’Union bancaire européenne. Ajoutons une très belle question, relative à la compétence extraterritoriale des autorités de régulation en
DROIT BANCAIRE ET FINANCIER – Mélanges AEDBF-France VI
Les matières extérieures que le droit bancaire et financier attire dans son orbite ne sont pas non plus oubliées, en particulier les questions de sûreté, si importantes, mais également de procédures collectives, en particulier dans le champ international.
Mais certaines contributions vont bien au-delà et invitent à la réflexion sur les sources du droit, sur les fondements du droit bancaire et des marchés financiers (le risque et la spéculation) et sur la responsabilité civile et la réparation du préjudice.
Aucun champ touchant de près ou de loin au droit bancaire et financier n’est donc oublié, aucune question d’actualité n’est omise.
C’est dire tout l’intérêt de ces Mélanges, tant pour ceux qui ont la charge d’appli- quer le droit que pour ceux qui ont celle de l’expliquer, les deux n’étant évidemment pas exclusives l’une de l’autre, bien au contraire. Nous sommes convaincus que la pratique se nourrit de la réflexion juridique et que celle-ci ne peut, en droit bancaire et financier, comme, plus largement, en droit des affaires, négliger les enseignements de la pratique.
Que tous les auteurs trouvent ici le témoignage de notre très vive reconnaissance.
Qu’ils soient sincèrement remerciés pour leur générosité intellectuelle et leur parti- cipation enthousiaste à cette belle aventure, celle des Mélanges et de l’Association.
Deux contributions ne manqueront pas, celles que les deux auteurs de cet avant-propos n’ont pas rédigées, sans doute pour ne pas alourdir le volume…
Paris, le 14 octobre 2013.
