la pratique du droit bancaire français et européen
BANQUE DROIT
Octobre 2013
ISSN 1777-5752 60 euros revue-banque.fr
HORS-SÉRIE
Droit des entreprises en difficulté
Des pistes pour une réforme La convergence européenne La procédure de sauvegarde
et de sauvegarde financière accélérée
S om m a ir e
3
Droit des entreprises en difficulté
Restructurations et faillites
4 Les enjeux du droit des entreprises en difficulté pour l’économie
Compte rendu du colloque Droit et Croissance-Revue Banque (avril 2013)
22 Quelle réforme du droit des faillites ?
Arnaud PÉRÈS, Christophe PERCHET, Juliette LOGET, Hadrien SCHLUMBERGER, avocats, Davis Polk
30 Pourquoi une réforme ambitieuse du droit des entreprises en difficulté est-elle nécessaire ?
Sophie VERMEILLE, avocat-chercheur, directrice Droit & Croissance (Rules for Growth)
La convergence européenne
40 Le droit communautaire des entreprises en difficulté : état des lieux
Reinhard DAMMANN, avocat associé, Clifford Chance
et Valentine BLEICHER, avocat admis au barreau de New York Clifford Chance
Prévention
46 La procédure de sauvegarde et de sauvegarde financière accélérée
Philippe du JARDIN, professeur, Edhec Business School, Julien REGNER, doctorant, Université de Lille 1, Conseil financier et restructuration, Red2Green, Éric SÉVERIN, professeur, LEM Université de Lille 1, IAE de Lille
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Rédacteur en chef : Élisabeth Coulomb
Secrétariat de rédaction : 1er SR, Alain de Seze (54 17) ; Christine Hauvette (54 10) Maquette : 1er maquettiste, Emmanuel Gonzalez (54 12) ; Alexandra Démétriadis (54 18)
Comité éditorial : Thierry Bonneau, Université Paris II (Panthéon-Assas) ; Gérard Gardella, Société Générale ; Jean-Louis Guillot, BNP Paribas ; Nicolas Molfessis, Université Paris II (Panthéon-Assas) ; Jean Naslin, CNCE ; François Schwerer, La Banque Postale ; Hubert de Vauplane, Kramer Levin Naftalis & Frankel.
Comité de lecture : Philippe Arestan, Calyon ; Thierry Bonneau, Université Paris II (Panthéon-Assas) ; Alain Cerles, Paul Hastings-Paris ; Gérard Gardella, Société Générale ; Jean-Louis Guillot, BNP Paribas ; Jean-Pierre Mattout, Kramer Levin Naftalis & Frankel ; Thierry Samin, Société Générale ; Michel Storck, Faculté de droit de Strasbourg.
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NOUVEAU
Le 9 avril dernier, le think tank Droit &
Croissance et Revue Banque, en partenariat avec l’Association nationale des juristes de banque et Thomson Reuters Transactive, ont organisé une conférence sur le thème
« Restructurations et faillites : les enjeux du droit des entreprises en difficulté pour notre économie ». Cet article en présente l’intégralité des débats.
■
■ Introduction
La théorie de l’agence remise en cause… enfin !
L
es tristes soubresauts d’Heuliez, pour la troisième fois en défaillance, rappellent ceux de Technicolor (voir « Lire aussi », p. 19) et apportent un éclai- rage particulier dans les débats surl’efficacité de la loi de sauvegarde des entreprises qui, si elle est un progrès évident par rapport à la situation antérieure, montre dans ces deux cas, et hélas dans bien d’autres, sa limite, faute d’intégrer suffisamment les apports de la théo- rie économique.
La deuxième actualité, plus discrète et pourtant tout aussi révélatrice, est l’attribution par la fédération SYNTEC du Conseil en management le 8 avril 2013 du prix du meilleur
Colloque
Les enjeux du droit
des entreprises en difficulté pour l’économie
ALAIN BLOCH Président Droit et Croissance Professeur de gestion CNAM
Responsable du mastère Entrepreneurs
HEC
Président de Chambre Tribunal de Commerce de Paris
ouvrage de recherche appliquée au management au tra- vail de deux chercheurs de l’école des Mines, Blanche Segrestin et Armand Hatchuel, intitulé Refonder l’entreprise.
Ce livre, couronné par une instance professionnelle particulièrement qualifiée, pointe comment la théorie de l’agence – dont la communauté académique en management s’accorde de plus en plus aujourd’hui, mais hélas bien tardivement, à condam- ner les effets potentiellement dévas- tateurs – a pu s’imposer comme optimale et légitime au tournant de la crise de compétitivité américaine des années 1970-80, notamment en s’appuyant sur le droit – ou plutôt devrait-on dire, le vide du droit –
4
Droit des entreprises en difficulté
Restructurations et faillites
Banque & Droit - hors série - octobre 2013
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La question du surendettement des entre- prises et partant des procédures amiables et collectives, est un des principaux sujets de réflexion du think tank Droit & Croissance.
Sophie Vermeille nous livre les conclusions de ces travaux sous la forme d’une « foire aux questions », notamment les pistes de réformes qu’il estime nécessaire en matière de droit des faillites.
1. De nombreux rapports (FMI, Banque de France) ont mis en évidence les conséquences délétères sur l’économie de l’éclatement des bulles sur le prix des actifs lorsqu’elles sont associées à une bulle du cré- dit. Quel lien faut-il établir entre l’éclatement de la crise fin 2007 et le problème du surendettement des entreprises ?
Les années précédant l’éclatement de la bulle des sub- prime aux États-Unis furent marquées par une phase historique d’expansion du crédit dans les pays déve- loppés. Cette phase d’expansion, provoquée par une vague d’innovations financières et de dérèglements au niveau macroéconomique, était sans rapport avec l’augmentation à l’époque de la croissance. Dans ce contexte, les acteurs économiques se sont habitués au fait que l’accès au crédit était facile et bon marché et que cette situation serait durable à l’avenir.
Les entreprises furent encouragées à s’endetter pour financer leurs projets d’investissement, en particulier, leur politique de croissance externe. Cette situation a contribué à la formation de bulles sur le prix des actifs.
Pour obtenir de meilleurs rendements, les investis- seurs ont été naturellement encouragés à prendre de
plus en plus de risques, en modifiant leurs conditions d’allocation de prêts. Ils ont ainsi souvent ignoré les fondamentaux économiques et la nécessité pour les entreprises de créer suffisamment de valeur pour rembourser leurs dettes. Ils ont souvent préféré tenir compte de la capacité des sociétés à pouvoir refinancer à terme leur dette, plutôt qu’à la rembourser.
La grande facilité pour les sociétés à refinancer ou proroger leurs dettes, plutôt qu’à les rembourser, a conduit à un excès d’enthousiasme sur la pérennité de la demande de crédit. Dans ce contexte, certaines entreprises, ayant profité du crédit à bon marché pour financer leurs projets d’investissement, se retrouvent aujourd’hui avec un niveau d’endettement inadapté ou excessif.
Il paraît de plus en plus évident que plutôt d’avoir bénéficié d’une croissance financée par un équilibre raisonnable de capital et de dette, notre système éco- nomique a bénéficié d’une croissance reposant de plus en plus presque exclusivement sur un accroissement de la dette (publique ou privée en fonction des pays).
Cette situation a pour conséquence que des ressources ont été allouées vers des activités qui, sans cet effet
Le surendettement des entreprises
Pourquoi une réforme ambitieuse du droit
des entreprises en difficulté est-elle nécessaire ?
Sophie VERMEILLE*
Avocat-chercheur Directrice Droit & Croissance (Rules for Growth)
* L’auteur remercie Frank-Adrien Papon pour sa précieuse contribution.
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Droit des entreprises en difficulté
Restructurations et faillites
Banque & Droit - hors série - octobre 2013
d’emballement, n’auraient pas été financées. Le climat de confiance généralisé a probablement également entraîné une mauvaise allocation du capital.
2. La France est-elle particulièrement touchée par le problème du surendettement des entreprises ?
La France se distingue des autres pays par le rôle historique de l’État français dans l’économie. L’État a beaucoup soutenu la demande les années précédant l’éclatement des bulles, puis durant la crise, au prix d’un fort endettement. Parallèlement à l’intervention de l’État, une réglementation et une supervision plus contraignantes ont contribué à limiter la formation d’une bulle de crédit au niveau du secteur privé. Durant la phase d’expansion du crédit, l’économie a donc été financée, davantage qu’ailleurs, par la dette publique.
En apparence, la France est donc moins concernée par le surendettement des entreprises. Jusqu’à présent, le niveau d’endettement de son secteur privé était en effet inférieur à la moyenne européenne.
Le problème du surendettement du secteur privé en France existe cependant bel et bien. Les entreprises, ayant eu fortement recours au crédit ces dernières années, subissent aujourd’hui les effets de l’éclate- ment des bulles de crédit et du prix des actifs. Elles subissent également les effets de la politique de réduc- tion des déficits des États souverains partout dans le monde occidental.
Le problème de surendettement des entreprises fran- çaises pourrait, à cet égard, perdurer à l’avenir, si la crise que nous traversons devient davantage structu- relle que conjoncturelle. Si ce scénario se réalise, la rentabilité des entreprises sera encore davantage affec- tée. Leur capacité à générer des fonds propres, déjà insuffisante avant la crise, risque d’être encore plus problématique. Un niveau de dette acceptable hier au regard des fonds propres générés par l’entreprise ne le sera peut-être plus demain.
Malgré les apparences, le problème du surendette- ment pourrait avoir d’importants effets délétères sur notre économie. Se doter d’un cadre juridique efficace pour le régler est donc un enjeu majeur pour sécuriser la reprise et se protéger contre d’éventuels chocs futurs.
3. Pourquoi le surendettement des entreprises empêche-t-il le retour à une croissance forte ?
Lorsque les entreprises sont trop endettées, l’accès au crédit est plus difficile et de nouveaux projets d’inves- tissement, créateurs de valeur, mettent plus difficile- ment du temps à se financer, ou tout simplement, ne trouvent pas de financement. Or, sans hausse du cré- dit à destination de nouveaux projets, le retour à une croissance forte est forcément compromis.
L’appétit des établissements bancaires à financer de nouveaux projets est réduit car ils utilisent déjà leurs capacités de prêt au profit de sociétés surendet- tées. Or, ces sociétés surendettées, quant à elles, ne peuvent pas financer de nouveaux projets. Le fardeau que représente pour une société surendettée l’obli- gation de rembourser sa dette accapare déjà toutes ses ressources.
Par ailleurs, contrairement aux États-Unis, les nou- veaux projets d’investissement ont plus de difficul- tés en Europe à trouver d’autres alternatives au crédit bancaire. Les marchés obligataires sont, par exemple, beaucoup moins profonds en Europe, pour des raisons structurelles 1. On s’emploie actuellement à remédier à ce problème mais cela sera long.
4. Pourquoi le surendettement des entreprises fra- gilise-t-il le système financier et quel est le lien avec le financement de nouveaux projets ?
Le surendettement des entreprises entraîne dans le bilan des banques une hausse du nombre de créances douteuses (non-performing loans), c’est-à-dire des prêts présentant un risque élevé de crédit. Cette hausse contraint les établissements bancaires à enregistrer des provisions afin de matérialiser leurs pertes pro- visoires. Une fois ces pertes enregistrées, les établis- sements bancaires doivent, conformément à la régle- mentation bancaire, ajuster leurs fonds propres afin de pouvoir garantir les créances douteuses.
Les établissements bancaires ont alors le choix d’aug- menter leurs fonds propres et/ou de céder une partie de leurs actifs (on parle de « deleveraging »). La pre- mière option présente l’avantage de ne pas réduire la capacité de prêter des établissements bancaires. Elle présente néanmoins l’inconvénient d’être très dilutive pour les actionnaires des établissements bancaires, en bas de cycle, à un moment où le cours de leur action ne reflète pas forcément la juste valeur de l’établisse- ment. Pour cette raison, ils ont choisi principalement la seconde option.
Lorsqu’il s’agit de céder une partie de leurs actifs, les établissements bancaires ont le choix entre sortir de leur bilan les créances douteuses ou céder des actifs sains. La première option paraît a priori la plus logique car les créances douteuses sont davantage consom- matrices de fonds propres que les actifs sains. Les établissements bancaires ont pourtant préféré céder des actifs sains. Ils ont eu peur qu’en cédant leurs créances douteuses, les pertes définitives soient plus importantes que les pertes provisoires qu’ils avaient passées en provision. Les établissements bancaires n’ont en effet pas voulu courir le risque de devoir réé-
1. Lire à ce sujet le dossier « Banque de détail – Vers un nouveau business model », Revue Banque n° 764, octobre 2013.
« Contrairement aux États-Unis, les nouveaux projets d’investissement ont plus de difficultés en Europe à trouver d’autres alternatives au crédit
bancaire. Les marchés obligataires sont, par exemple, beaucoup moins profonds en Europe. »
31
Banque & Droit - hors série - octobre 2013
quilibrer par la suite leur bilan, pour tenir compte des pertes définitives cette fois-ci.
Les établissements bancaires espèrent à présent, qu’en patientant un peu, la situation des entreprises suren- dettées s’améliorera et/ou que la défiance du marché envers les actifs risqués s’atténuera, de sorte qu’il y aura moins d’offre d’achat au rabais pour les actifs à risque. Dans l’attente, les établissements bancaires peuvent être incités à refinancer leurs créances dou- teuses dans l’espoir qu’une meilleure offre pour l’ac- quisition de leurs actifs à risque se présente. Au final, les établissements prêtent « au mauvais endroit » : ils gardent dans leurs bilans des créances vis-à-vis d’en- treprises surendettés et ont des difficultés à prêter à des projets créateurs de valeur. Cette situation pour- rait conduire à une réduction des sources de crédit sur le marché. Il y a donc bien un lien entre le suren- dettement des entreprises et le retour à la croissance.
5. Comment une entreprise pourtant parfaitement viable peut se retrouver dans une situation de suren- dettement ?
Avant la phase d’expansion du crédit, une entreprise était en difficultés en raison de difficultés liées à son activité opérationnelle et non en raison de difficultés purement financières. Si on remonte encore plus loin, il faut se souvenir, qu’au début du siècle dernier, les entreprises étaient, soit des personnes physiques, soit des sociétés de personne dans lesquelles le dirigeant était responsable sur ses biens propres. Ils étaient moins enclins à prendre des risques, le recours à la dette était donc forcément plus limité qu’après l’ap- parition des sociétés de capitaux et le développement de l’innovation financière.
Désormais, des sociétés peuvent se retrouver en situa- tion de surendettement alors même que leurs résultats opérationnels ne se sont pas dégradés. Il se peut que leurs résultats n’aient tout simplement pas évolué à la hauteur des attentes des investisseurs. Une société peut se retrouver dans cette situation parce que, par exemple, elle a fait le choix de financer ses acquisi- tions en ayant recours uniquement à la dette, moins chère que le capital pour les actionnaires, parce que non dilutive. Or, les acquisitions en question peuvent ne pas dégager les synergies escomptées ou, la ren- tabilité de la société peut tout simplement être insuf- fisante pour assurer le service de la dette. La société peut dans ces conditions devenir insolvable. Elle ne pourra probablement pas régler à temps ses dettes.
Dans d’autres situations, des sociétés se sont retrou- vées dans une situation de surendettement tout simple- ment parce qu’elles n’étaient plus en mesure de refi- nancer leur dette sur les marchés financiers, comme il était prévu initialement, au moment où elles ont eu recours à l’emprunt. Avant la crise, les gens avaient perdu l’habitude de s’interroger sur la capacité de l’emprunteur à rembourser sa dette par ses propres moyens. Dans le climat de confiance généralisé, il était acquit qu’on arriverait à refinancer la dette.
La bulle du crédit, conduisant à un crédit bon marché, a multiplié le nombre de sociétés en situation de suren- dettement pour des raisons purement financières. Une entreprise, même parfaitement viable, dont le niveau de d’endettement est trop élevé pendant une période prolongée, est inéluctablement conduite à subir des difficultés économiques.
6. À quel moment s’observe la dégradation de l’acti- vité économique d’une société surendettée, a priori parfaitement viable ?
Les entreprises surendettées perçoivent les incon- vénients provoqués par leurs difficultés purement financières sur leur activité opérationnelle. La dégra- dation survient souvent de manière progressive, et sans qu’aucun défaut n’ait été constaté. Les entreprises qui sont dans une situation de surendettement subissent des coûts dits « de détresse financière », c’est-à-dire des coûts directs et indirects liés à leur état de suren- dettement. Ces coûts finissent par affecter leur situa- tion sur un plan opérationnel. L’obligation pour une entreprise de porter le fardeau d’une dette devenue trop élevée détourne par exemple l’attention des dirigeants et des salariés de l’activité opérationnelle pendant la durée des négociations avec leurs créanciers, elle incite au départ des employés les plus performants et rend plus difficile le recrutement de nouveaux employés.
Cette obligation empêche également le financement de projets créateurs de valeur et aggrave les effets de chocs externes imprévisibles (par exemple, les effets des grèves des transports publics, des catastrophes naturelles, de soulèvements politiques à l’étranger où la société exerce une activité, etc.). Lorsqu’aux dif- ficultés financières, succèdent des difficultés écono- miques, la valeur d’entreprise de la société diminue.
7. Dernièrement, les marchés d’obligations à haut rendement (high yield) ont réussi à refinancer des volumes importants de dettes d’entreprises. La dégra- dation de l’activité économique des sociétés ayant réussi à refinancer leur dette a-t-elle pu être évitée ?
Il est vrai que, dernièrement, un grand nombre d’en- treprises en Europe ont réussi à refinancer leur dette à risque sur les marchés obligataires high yield. Après la crise de 2007, l’assèchement de l’offre du crédit sur les marchés financiers avait rendu illusoire le refinan- cement de la dette des entreprises dans une situation de fragilité d’un point de financier.
La politique monétaire accommodante menée par les banques centrales, en particulier par la Réserve fédérale américaine, a permis d’améliorer le contexte
« Il est dorénavant possible avec la nouvelle loi bancaire d’imposer aux actionnaires
et aux créanciers subordonnés de l’établissement de prendre leurs pertes. »
32
Banque & Droit - hors série - octobre 2013POURQUOI UNE RÉFORME AMBITIEUSE DU DROIT DES ENTREPRISES EN DIFFICULTÉ EST-ELLE NÉCESSAIRE ?
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aRTIcles 3 Réglementation du travail
le droit dévertébré de la lutte contre la discrimination Emmanuel Jouffin, Docteur en droit
16 Lutte antiblanchiment Dans le labyrinthe des listes d’États et territoires Arnaud LEfin et Vincent SouLignAc, groupe BPcE 25 Directive OPCVM IV
Nouvelles règles, nouveaux défis pour la gestion d’actifs David MASSon et Houda DAMon, Ernst&Young, Société d’Avocats 29 Pérennité et diffusion des données
la dimension juridique de l’archivage électronique Sabine MArcELLin, EPf - École d’ingénieurs
chRONIques 34 DROIT baNcaIRe Thierry BonnEAu 41 DROIT fINaNcIeR eT bOuRsIeR Hubert de VAuPLAnE, Jean-Jacques DAigrE,
Bertrand de SAinT MArS et Jean-Pierre BornET 50 GesTION cOllecTIve fabrice BuSSiÈrE 54 baNcassuRaNce Pierre-grégoire MArLY et Sylvestre goSSou 59 DROIT Des sûReTÉs nicolas ronTcHEVSKY et françois JAcoB 63 DROIT Des sOcIÉTÉs Michel STorcK, Quentin urBAn et isabelle riASSETTo 69 DROIT fIscal claire AcArD 71 NOmINaTIONs 73 bIblIOGRaphIe Alain cErLES
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Compte-rendu Rencontre Banque & Droit du 12 octobre 2010 LES GARANTIES SUR CRÉANCES À L’ÉPREUVE DES PROCÉDURES COLLECTIVES
l Introduction Francis CREDOT, Senior of counsel, Salans Avocats Associés l Le nantissement de créances de droit commun : quelle efficacité ? Augustin AYNES, Agrégé des facultés de droit, Professeur à l’Université Paris XII l La cession Dailly et l’affaire « Cœur Défense » Jean-Louis GUILLOT, Directeur juridique, BNP Paribas l Le transfert de créances en fiducie : une alt
ernative, avec quelles limites ? Augustin AYNES, Agrégé des facultés de droit, Professeur à l’Université Paris XII l Gage espèces et nantissement de compte Thierry SAMIN, Responsable de la réglementation bancaire et financière, Société Générale l Délégation et stipulation pour autrui Lionel ANDREU
, Maître de conférences à la faculté de droit de Nantes la pratique du droit bancaire français et européen
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Commissions interbancaires
Le modèle relationnel en danger ? François Schwerer Docteur en Droit et Économie des entreprises Directeur juridique, La Banque postale
Marie-Anne Frison-Roche Professeur des Universités, Sciences Po
Jacques Bichot Économiste, professeur émérite Université Jean Moulin (Lyon 3)
André Prüm Doyen de la Faculté de droit, d’économie et de finance, Université du Luxembourg
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SÉMINAIRES
Rencontre
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QUID DES OBLIGATIONS JURIDIQUES ?
Lieu
Amphithéâtre Thomson Reuters Transactive 6/8 Bd Haussmann 75009
Tarifs *
Tarif : 464 euros TTC * Tarif réservé
aux membres de l’ANJB : 348 euros TTC
Contact
Magali Marchal Tél.: 01 48 00 54 04 marchal@revue-banque.fr Pour plus d’infos revue-banque.fr
Mardi 5 novembre
2013
9h00 - 12h00
DIF
Inscription sur
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8h30 Accueil des participants et petit-déjeuner 9h00 Introduction par le président de séance
Éric CAPRIOLI, Avocat au Barreau de Paris, Caprioli & Associés Les obligations d’informations et de mise en garde relatives aux opérations de banque en ligne
Fabrice PESIN, Secrétaire général adjoint, ACP
Règles juridiques et retours pratiques des opérations de banque en ligne
• Les risques juridiques liés à la signature de contrat électronique
• Les opérations fi nancières et de crédit en ligne Jérôme LASSERRE CAPDEVILLE, Université de Strasbourg Guillaume de CRÉMIERS, Directeur juridique, Bforbank La bancassurance en ligne
Pierre-Grégoire MARLY, Professeur agrégé de droit privé, Université du Maine
Les risques du paiement en ligne et de la monnaie électronique Hélène LAIR, Juriste de droit bancaire, Société Générale
La protection des données informatiques du client de la banque en ligne Éric CAPRIOLI, Avocat au Barreau de Paris, Caprioli & Associés
La sécurité des activités bancaires et fi nancières en ligne Jean-Baptiste CARPENTIER, Directeur, Tracfi n
12h00 Clôture de la séance
* La participation fi nancière comprend la Rencontre du 5 novembre 2013 et un abonnement 6 mois (3 numéros + 1 hors-série) à la revue Banque & Droit.
SSOCIATION ATIONALE DES URISTES DE ANQUE A
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