nouveAutés en mAtière De Droits De gAges immobiliers
F. Petit bilan récapitulatif – disparition des cédules “sur papier” ?
Si l’on se risque à tirer un petit bilan de ce qui précède, on peut faire les constatations suivantes relatives à la cédule hypothécaire de registre : – Comme la cédule hypothécaire de registre ne se matérialise pas par un
papier-valeur, elle ne nécessite pas de manutention et ne fait pas cou-rir aux parties le risque de perte ou d’égarement, avec les procédures d’annulation judiciaire (art. 865 CC) qui s’ensuivent. C’est un avantage par rapport à la cédule sur papier.
– En revanche, une inscription est nécessaire pour la constitution, le transfert, le remploi, l’engagement et la saisie d’une cédule de registre.
C’est relativement lourd par rapport aux cédules sur papier, notam-ment si l’on pense à la titrisation des cédules : il faut inscrire autant de transferts au registre foncier qu’il y a de cédules de registre parti-cipant à l’opération et qui doivent être transférées au special purpose vehicle aux fins de titrisation63. Il est vrai qu’à terme, grâce notamment au projet eGRIS64, ces opérations pourront s’effectuer de façon élec-tronique65 ; il devrait donc être plus aisé de procéder à l’inscription ou au transfert de cédules de registre au registre foncier.
59 Cf. la version allemande de l’art. 859 al. 2 CC “Einschreibung”.
60 Cf. art. 104 al. 5 et 130 al. 1 lit. e ORF.
61 Cf. art. 104 al. 5 ORF. Schmid, Notarielle Aspekte, p. 171 ; Schmid, 2011, p. 61 ; Foëx, Le nouveau droit, p. 22.
62 Cf. art. 90 et 97 ORFI, ainsi que l’art. 104 al. 5 ORF. Schmid, Notarielle Aspekte, p. 171 ; Schmid, 2011, p. 61.
63 Cf. Staehelin, n. 43 ad art. 859 ; Foëx, La cédule hypothécaire, p. 355.
64 Cf. www.egris.info/egris/fr/index.htm.
65 Cf. Steinauer, La nouvelle réglementation, p. 62.
– Le débiteur n’étant pas inscrit au registre foncier, la cédule de registre ne vaut pas titre de mainlevée66. C’est un désavantage, mais qui n’est pas nouveau : les cédules hypothécaires émises depuis 1997 ne sont pas non plus des titres de mainlevée, puisqu’à partir de cette date elles ne comportent (malheureusement) plus le nom du débiteur67. Le titulaire d’une cédule de registre doit donc produire une reconnaissance de dette signée par le débiteur pour obtenir la mainlevée de l’opposition, dans la poursuite en réalisation de gage68.
Cela étant, il est possible de convertir en cédules hypothécaires de registre les cédules constituées avant l’entrée en vigueur du nouveau droit ; l’art. 33b Tit. fin. CC69 prévoit qu’une demande écrite au registre foncier suffit à cet effet, pourvu qu’elle soit signée par le propriétaire de l’immeuble, par le créancier et par les éventuels autres ayants droit70. Le législateur a ainsi voulu favoriser la conversion des cédules de l’ancien droit en cédules de registre71 : la conversion en cédule de registre d’une hypothèque, d’une obligation hypothécaire, d’une lettre de rente ou d’une cédule hypothé-caire sur papier constituée après le 1er janvier 2012 nécessite un acte passé en la forme authentique72. La cédule de l’ancien droit convertie confor-mément à l’art. 33b Tit. fin. CC devient une cédule de registre au sens des art. 857 à 859 CC, à laquelle s’appliquent l’ensemble des dispositions du nouveau droit73. A Genève, il n’est à ma connaissance pas prévu de prélever un émolument pour ces conversions.
On peut se demander si l’introduction de la cédule de registre, combi-née avec la possibilité de “transformation simplifiée”74 des cédules de l’an-cien droit ouverte par l’art. 33b Tit. fin. CC, va entraîner la disparition des cédules incorporées dans un papier-valeur. Ce n’est pas certain.
66 Cf. Foëx, Le nouveau droit, p. 18 s.
67 Cf. Steinauer, Le débiteur, p. 235 ; Foëx, Le nouveau droit, p. 17 et les réf. ; etc.
68 Steinauer, Le débiteur, p. 235 s. ; Foëx, Le nouveau droit, p. 19.
69 Voir également les art. 74 et 108 ORF.
70 Cf. à ce sujet : Message, p. 5072 s. ; Steinauer, La nouvelle réglementation, p. 64 ; Piotet, La nouvelle cédule, p. 11 s. ; Haas, p. 322 ss ; Schmid-Tschirren, p. 10 ; Foëx Le nouveau droit, p. 14.
71 Cf. Message, p. 5072 ; Steinauer, La nouvelle réglementation, p. 64.
72 Cf. l’art. 73 al. 1 ORF. Message, p. 5072 s. ; Steinauer, La nouvelle réglementation, p. 65 ; Piotet, La nouvelle cédule, p. 11 ; Haas, p. 324 ; Foëx, Le nouveau droit, p. 14 ; etc. S’agissant des lettres de rente, voir en outre l’art. 33a al. 3 Tit. fin. CC.
73 Contra : Piotet, Le droit transitoire, p. 233.
74 Sic : art. 18 ORF.
En premier lieu, il ne faut pas oublier que, contrairement à ce qui est vrai pour les cédules hypothécaires “sur papier”, la titularité d’une cédule de registre ne peut pas être anonyme : le nom du créancier apparaît au registre foncier (art. 857 al. 2 et 858 al. 1 CC). Les créanciers qui recher-chent la discrétion préféreront donc les cédules hypothécaires au porteur (art. 860 al. 2 CC).
Par ailleurs, les opérations au registre foncier sont l’occasion pour l’Etat de prélever des émoluments et taxes. A Genève, le registre foncier perçoit un émolument pour l’inscription d’une cédule hypothécaire (sur papier ou de registre), mais non pour le transfert ultérieur d’une cédule de registre75 ; il n’y a donc pas de différence de régime entre les deux types de cédule hypothécaire. En revanche, en l’état, le transfert d’une cédule hypothécaire de registre donne lieu à la perception d’un droit d’enregis-trement de 0,65% de la valeur nominale de la cédule par l’administration fiscale cantonale76, auquel s’ajoutent des centimes additionnels prévus par la loi établissant le budget de l’Etat77 ; en revanche, le transfert d’une cédule hypothécaire sur papier échappe généralement au fisc – en marge du texte légal en quelque sorte – et ne donne donc pas lieu au prélèvement d’un tel droit d’enregistrement.
Le sort que connaîtront les cédules “sur papier” dépendra aussi de l’at-titude des créanciers gagistes et en particulier des banques. Il semble qu’un certain nombre d’établissements bancaires aient décidé d’encourager la constitution de cédules de registre plutôt que de cédules sur papier, mais sans imposer ce choix au propriétaire-emprunteur. De même, certaines banques ont prévu d’inciter à la conversion des cédules de l’ancien droit en cédules de registre, mais non pas de façon systématique et précipitée : elles prévoient de saisir l’occasion d’une modification du gage (augmentation de la créance garantie, changement de débiteur, etc.) pour suggérer la conver-sion. Cela étant, on dit aussi que certaines banques n’excluent pas, à terme, de percevoir des droits de garde pour les cédules sur papier qui leur sont remises en garantie, favorisant encore un peu plus le recours aux cédules de registre.
75 Cf. l’art. 4 du règlement genevois sur le tarif des émoluments du registre foncier et de la mensuration officielle, du 22 juin 2011 (RS-GE E 1 50.06).
76 Art. 91 de la loi genevoise sur les droits d’enregistrement, du 9 octobre 1969 (RS-GE D 3 30).
77 Cf. par exemple l’art. 5 de la loi genevoise établissant le budget administratif de l’Etat de Genève pour l’exercice 2012, du 16 décembre 2011 (RS-GE D 3 70).
IV. Les dispositions générales concernant les cédules hypothécaires