Tribunal administratif fédéral

Les arrêts sont classés dans l’ordre chronologique (du plus récent au plus ancien) ; la numérotation continue celle des arrêts du Tribunal fédéral : 17) Arrêt du 7 juillet 2011, B-7407/2009 (arrêt rendu en allemand) :

adap-tation des tarifs d’assurance privée. Cet arrêt examine aussi le droit d’accès au dossier ainsi que la relation entre la FINMA et le Surveillant des prix.

18) Arrêt du 8 juin 2011, B-1583/2011 (arrêt rendu en allemand) : récusa-tion ; le considérant 2 de cet arrêt propose un véritable cours de droit sur cette question, avec de multiples références. En date du 25 octobre 2011, le Tribunal fédéral a rejeté le recours déposé contre cet arrêt (arrêt du 25 octobre 2011, 2C_583/2011).

19) Arrêt du 19 mai 2011, B-4066/2010 (arrêt rendu en allemand) : accep-tation de dépôts du public / liquidation / interdiction de publicité) ; cf. arrêt n^o 8.

20) Arrêt du 16 mai 2011, B-872/2011 (arrêt rendu en allemand) : déblocage de fonds.

31 Pour des commentaires : Bloch B. / Von der Krone H. C., “Operative Gesellschaft oder kollektive Kapitalanlage ?”, in : RSDA 2011, p. 214 ss ; Bohrer A., “ ‘Mission Im-possible’ im Kollektivanlagenrecht – Die Abgrenzung von kollektiven Kapitalanlagen und operativen Gesellschaften”, in : GesKR 2011, p. 76 ss.

21) Arrêt du 3 mai 2011, B-934/2011 (arrêt rendu en allemand) : entraide administrative.

22) Arrêt du 6 avril 2011, B-3694/2010 (arrêt rendu en allemand) : appel au public.

23) Arrêt du 4 avril 2011, A-7025/2010 (arrêt rendu en français) : entraide administrative en matière fiscale dans l’affaire de l’UBS. Même si ce n’est pas l’objet de la présente recension, cet arrêt mérite d’être men-tionné pour un aspect atypique : la possibilité pour les autorités éta-tiques de déléguer l’exécution de leurs tâches à des mandataires privés (en l’espèce une grande fiduciaire). Le Tribunal administratif fédéral admet ce mode de faire tant qu’il se limite à l’examen des dossiers sous l’angle de l’état de fait et que l’autorité (ici fiscale) conserve l’exercice de son pouvoir de décision en droit (considérant 3.2). Au surplus, la désignation du mandataire n’a pas fait l’objet d’une procédure de sou-mission au sens du droit fédéral des marchés publics pour les marchés de services³².

24) Arrêt du 29 mars 2011, B-4710/2009 (arrêt rendu en allemand) : accep-tation de dépôts du public non autorisés / ouverture de la faillite.

25) Arrêt du 1^er mars 2011, B-5087/2010 (arrêt rendu en français) : autorisa-tion d’exercer en tant qu’intermédiaire financier / émolument.

26) Arrêt du 8 décembre 2010, B-4888/2010 (arrêt rendu en allemand) : ou-verture de la faillite.

27) Arrêt du 7 décembre 2010, B-5469/2010 (arrêt rendu en italien) : en-traide administrative. C’est dans cet arrêt que le Tribunal administra-tif fédéral a mis un coup d’arrêt à la pratique que la FINMA voulait introduire afin de satisfaire aux exigences qui s’imposent aux pays ins-crits sur la liste A des signataires du MMoU (Multilateral Memoran-dum of Understanding) de l’IOSCO (Organisation internationale des commissions de valeurs mobilières) en matière d’entraide administra-tive (impossibilité d’avoir accès au dossier tant que les informations requises n’ont pas été communiquées).

28) Arrêt du 30 novembre 2010, B-5272/2009 (arrêt rendu en allemand) : offre publique d’acquisition³³.

32 Pour un commentaire de cet aspect de l’arrêt, cf. Beyeler M., revue Droit de la construction 4/2011, p. 263 n^o S129. S. Voisard termine sa thèse à l’Université de Fribourg sur le régime juridique applicable aux auxiliaires de surveillance.

33 Pour des commentaires : Felber M., “Bundesverwaltungsgericht (Urteil B-5272/2009 vom 30.11.10) : Quadrant-Übernahme in der Schwebe – Teilerfolg für die Sarasin

29) Arrêts du 18 novembre 2010, B-1264/2010 et B-277/2010 (arrêts ren-dus en allemand) : acceptation de dépôts du public / ouverture de la faillite / liquidation / interdiction de publicité (cf. ég. arrêt du 22 oc-tobre 2010, B-2311/2010).

30) Arrêt du 9 novembre 2010, B-1215/2009 (arrêt rendu en allemand) : obligation d’annonce en vertu du droit boursier³⁴.

31) Arrêts des 5 et 9 novembre 2010, B-7468/2010, B-7061/2010, B-7062/2010, B-7063/2010, B-7064/2010, B-7056/2010, B-7051/2010, B-7047/2010 et B-7035/2010 (arrêts rendus en allemand ou en français) : frais et dépens.

32) Arrêts du 7 octobre 2010, B-3259/2009 et B-3776/2009 (arrêts rendus en allemand) : commerce non autorisé de valeurs mobilières / ouverture de la faillite / mesures provisionnelles / liquidation.

VI. Appréciation globale

A considérer dans leur ensemble tous les événements juridiques décrits dans les chapitres qui précèdent, il faut constater que la réglementation financière, et la surveillance qui en découle, pour ainsi dire se démocra-tisent : elles préoccupent désormais bon nombre de juristes à tous les ni-veaux et non plus seulement quelques cabinets très spécialisés.

Plusieurs éléments concourent à cette évolution : la surveillance re-court de manière accrue aux mécanismes de délégation, ce qui a pour effet d’y associer de plus en plus de tiers (des chargés d’enquête, les réviseurs de tous les professionnels réglementés, les organismes d’autorégulation). La conjoncture très difficile depuis la crise de 2008-2009 (marchés peu ren-tables, taux d’intérêts très bas, rapport euro-franc suisse défavorable, se-cret bancaire sérieusement remis en cause) génère dans le marché des ser-vices financiers un grand nombre de restructurations, fusions ou même de

Investmentfonds AG”, in : NZZ 2010 283-34 ; Gericke D. / Sibbern E., “Qualifizierte Aktionäre und Preisregeln : Klärungen und neue Probleme”, in : RSDA 2011, p. 321 ss ; Olgiati L. / Schwibs N., “Parteistellung und Urteilswirkung im übernahmerechtlichen Beschwerdeverfahren”, in : GesKR 2011, p. 252 ss.

34 Pour des commentaires : Felber M., “Bundesgericht (Urteil B-1215/2009 vom 9.11.10) : FINMA-Verfügung leicht korrigiert – „Fall Sulzer“ in erster Instanz”, in : NZZ 2010 269-30 ; Hoffmann J. H. / Von der Krone H. C., “Das Handeln in gemeinsa-mer Absprache und die organisierte Gruppe im Offenlegungsrecht”, in : RSDA 2011, p. 309 ss.

liquidations ; ces procédures recèlent inévitablement des aspects de droit de la surveillance et imposent donc des contacts avec les autorités. De plus en plus de types d’intermédiaires financiers sont assujettis à réglementa-tion et surveillance (autorisaréglementa-tion) ; ce constat est frappant pour les gérants de fortune indépendants.

En résumé très succinct, l’évolution de la situation à leur égard a été la suivante : depuis les années 80, il est question de les réglementer prudentiel-lement (en plus de leur assujettissement à la législation anti- blanchiment) ; malgré la recommandation du groupe d’experts “Zufferey” en 2000 puis de la Commission “Zimmerli” en 2003, le Conseil fédéral avait estimé en 2005 que cette réglementation n’était pas nécessaire ; depuis lors, la Commis-sion fédérale des banques a autorisé les quelques gérants importants qui le demandaient en tant que négociants en valeurs mobilières institutionnels pour compte de tiers ; en 2006, l’art. 13 LPCC fut introduit : les gérants de fonds suisses sont assujettis à autorisation et les gérants de fonds étrangers qui le souhaitent peuvent également demander leur assujettissement à la loi et à la surveillance de la FINMA ; avec la révision en cours de la LPCC, il est acquis que tous les gérants de fonds distribués en Suisse ou à partir de la Suisse devront être au bénéfice d’une autorisation ; à travers sa circulaire 2009/01 sur les règles-cadres pour la reconnaissance de l’autorégulation en matière de gestion de fortune comme standard minimal, la FINMA a imposé certaines prescriptions administratives à tous les gérants externes qui voulaient pouvoir distribuer sans autorisation des placements collec-tifs étrangers, et indirectement à tous les gérants ; par décision du 22 juin 2011, le Conseil fédéral a modifié l’ordonnance sur la prévoyance profes-sionnelle 2 du 18 avril 1984³⁵ afin d’assujettir à autorisation de la FINMA tous les gérants actifs dans ce secteur à partir du 1^er janvier 2014 ; à terme, la question se pose donc de plus en plus de savoir si tous les gérants ne de-vraient pas finalement être réglementés ; l’environnement juridique inter-national semble exiger cette solution et les associations professionnelles de gérants sont désormais ouvertes à cette évolution ; plusieurs modèles sont envisageables : une surveillance directe par la FINMA, une délégation complète de cette tâche aux OAR ou une solution mixte (enregistrement auprès de la FINMA afin d’obtenir la reconnaissance de l’Union euro-péenne et surveillance par le truchement des OAR respectivement des ré-viseurs qui seraient agréés).

35 RS 831.441.1.

La crise de 2008-2009 et ses répliques ont créé une véritable “fenêtre d’opportunité” pour les régulateurs ; elle est déjà en train de se refermer ; la “bonne” réglementation n’est sans doute qu’un compromis qui doit sans cesse s’adapter aux circonstances du moment³⁶. On a dit des autorités de surveillance qu’elles avaient failli dans (avant) la crise ; il est paradoxal que d’aucuns leur demandent désormais de “laisser faire”. Le cas des place-ments collectifs de capitaux est à cet égard symptomatique : la crise a révélé des comportements très dommageables pour les investisseurs (rémunéra-tions non justifiées, direction dépendante de la banque dépositaire, déno-mination du produit trompeuse, side-pocketing et nouvelle émission alors que le véhicule collectif n’est plus viable, disparition du représentant du placement étranger) ; pourtant, les propositions de réglementation accrue contenues dans l’avant-projet de révision de la LPCC n’ont pour la plupart pas trouvé grâce devant les acteurs du marché. Lors de la Journée de droit bancaire et financier 2011, deux professionnels ont exposé leur vision d’une réglementation plus dynamique pour le marché suisse des placements col-lectifs ; sans doute que la loi actuelle devrait être simplifiée ou assouplie sur certains points (en particulier pour les SICAV) et il est juste que les propositions viennent du marché. Il appartient par contre à l’autorité de surveillance de rappeler au législateur quels sont les risques pour le public et ses besoins de protection.

VII. Bibliographie sélective

Cette liste se limite aux ouvrages et ne mentionne pas les innombrables articles parus en droit bancaire, en particulier dans les revues RSDA, GesKR, PJA, RSJ et SJ. Il faut rappeler la parution annuelle de la Journée de droit bancaire et financier (éditée par Luc Thévenoz et Christian Bovet), de la Schweizerische Bankrechtstagung (éditée par Susan Emmenegger) et du St. Galler Bankrechtstag (édité par Peter Nobel). Régulièrement, cer-taines revues publient des chroniques de toutes les nouveautés : Nobel P.,

“Entwicklungen im Bank- und Kapitalmarktrecht”, in : RSJ 2012, p. 10 ss ;

36 Dans ce sens, Zufferey J.-B., “La réglementation des marchés financiers en période de stress est une entreprise définitivement humaine”, in : Zufferey J.-B. / Dubey J. / Previtalli A. (éd.), L’homme et son droit – Mélanges en l’honneur de Marco Borghi, Zurich/Bâle/Genève 2011, p. 627 ss.

Nobel P., “Das Finanzmarktaufsichtsrecht Mitte 2010 bis Mitte 2011”, in : RSDA 2011, p. 475 s.

Pour ce qui est de la FINMA, elle continuera à publier certaines de ces décisions dans son Bulletin (le n^o 2 est paru) ; son rapport annuel aura par contre un contenu réduit. Diverses divisions de la FINMA éditent désor-mais par internet des “communications” périodiques très instructives pour les praticiens (exemples en matière de placements collectifs : n^o 29 du 21 septembre 2011 sur les exchange traded funds ; n^o 33 du 17 janvier 2012 sur la distribution ; n^o 34 du 23 janvier 2012 sur les gestionnaires externes).

Pendant l’année 2010-2011, on a l’impression que les auteurs ont été par-ticulièrement intéressés par les questions de responsabilité de la FINMA (et de la Confédération) pour les actions / omissions de surveillance finan-cière, notamment dans les procédures d’enforcement ; c’est là peut-être tout de même une conséquence juridique de la crise de 2008-2009.

Abegg P. / Geissbühler A. / Haefeli K. / Huggenberger E., Schweize-risches Bankenrecht, 3^e éd., Zurich 2012

Bauen M. / Rouiller N., Relations bancaires en Suisse, Zurich 2011 Bellanger F. / Tanquerel T. (éd.), Les autorités administratives

indé-pendantes – Journée de droit administratif 2010, Genève/Zurich/Bâle 2011 (la contribution du Prof. Tanquerel traite de la responsabilité de la FINMA)

Bizzozero A. / Robinson C., Activités financières cross-border vers et de-puis la Suisse / Financial cross-border activities into and out of Switzer-land / Cross-border Finanzgeschäfte aus der und in die Schweiz, Villars-sur-Glâne/Zurich 2010/2011

Bodmer D. / Kleiner B. / Lutz B. (éd.), Kommentar zum schweizerischen Bankengesetz, Zurich 2009, 19^e livraison en septembre 2010, 20^e livrai-son en octobre 2011

Bohrer A. / Dietrich M. / Forlin C. / Harsch S. / Ito A. / Spiegel D., Finanzmarktrecht, Berne 2010

Bohrer A. / Harsch S. / Ito A. / Abegglen S. / Jutzi T. / Sulzer S., Fi-nanzmarktrecht, Berne, 2011

Chappuis B., “Bonus des dirigeants : la jurisprudence du Tribunal fédéral à l’épreuve des règles de la FINMA”, in : Pichonnaz P. / Werro F.

(éd.), La pratique contractuelle 2, Genève/Zurich/Bâle 2011, p. 91 ss D’Amelio I., Les placements collectifs en investissements alternatifs –

Ré-glementation et surveillance des hedge funds en droit suisse et comparé, thèse Fribourg 2011 (2^e éd.)

Emch U. / Renz H. / Arpagaus R., Das Schweizerische Bankgeschäft, 7^e éd., Zurich 2011

Enriquez L. / Hertig G., “Improving the Governance of Financial Su-pervisors”, in : European Business Organization Law Review, vol. 12, issue 3 (2011), p. 357 ss

Erez T. / Giorgetti Nasciutti F. (éd.), Sistema di controllo interno – Spunti di riflessione per il settore finanziario, Vezia 2012

Kälin C. H., Switzerland Business & Investment Handbook, Zurich 2011 Meregalli Do Duc S., Rémunération et conflits d’intérêts dans la

distri-bution des placements collectifs de capitaux, Genève/Zurich/Bâle 2010 Nobel P., Schweizerisches Finanzmarktrecht und internationale Standards,

3^e éd., Berne 2010

Roth M., Compliance in a Nutshell, Zurich/St-Gall 2011

Roth M., Kompetenz und Verantwortung : Non-Compliance als strate-gisches Risiko, Zurich/St-Gall 2012

Schlichting L., Legge sulla FINMA, Zurich 2011

Terlinden A., Der Untersuchungsbeauftragte der FINMA als Instrument des Finanzmarktenforcements, thèse Zurich/St-Gall 2010

Togni L., Standstill Agreements nach U.S.-amerikanischem und schweize-rischem Recht, thèse Zurich 2010

Tschäni R. / Iffland J. / Diem H.-J., Öffentliche Kaufangebote, 2^e éd., Zu-rich 2010

Watter R. / Vogt P., Börsengesetz / Finanzmarktaufsichtsgesetz, Com-mentaire bâlois, 2^e éd., Bâle 2010

Würmli M., Die Haftung der Finanzmarktaufsicht, thèse Berne 2010